Кредит, банковская услуга и банковская операция

Размещение привлеченных банком средств от своего имени и за свой счет относится к числу банковских операций*(85). Проведение этой операции характерно для широкого перечня банковских продуктов - предоставления кредитов, приобретения ценных бумаг, иностранной валюты, прав требования, производных финансовых инструментов и т.д. При этом кредитная организация заключает кредитные договоры, договоры купли-продажи, факторинга и т.д. Заметим также, что купля-продажа иностранной валюты названа самостоятельной банковской операцией, а приобретение денежных требований от третьих лиц - банковской сделкой*(86). Таким образом, банковской операции размещения средств соответствуют, как минимум, четыре вида гражданско-правовых договоров, включая кредитный.

Однако заключение банком кредитного договора еще не означает, что речь идет об операции размещения средств. Если банк выступает заемщиком по кредитному договору, заключенному с другой кредитной организацией, Банком России или ГК "Внешэкономбанк", то такой договор нельзя отнести ни к банковским операциям, ни к сделкам в смысле ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности. Даже если кредитная организация заключила кредитный договор в качестве кредитора (а не заемщика), размещение средств может не состояться. Например, по договору так называемой кредитной линии заемщик может не потребовать выплаты суммы кредита.

Итак, предоставление кредита означает для банка размещение привлеченных средств и, тем самым, осуществление банковской операции. Отсюда, однако, не следует, что при исполнении кредитного договора банк не совершает иных видов банковских операций. Во-первых, заемщику, как правило, открывается банковский счет, на который перечисляется сумма кредита, а затем вносятся суммы по возврату кредита и уплате процентов (п. 3 ч. 1 ст. 5). Во-вторых, при перечислении средств кредита в оплату приобретаемых заемщиком товаров (работ, услуг) производятся расчетные операции (п. 4 ч. 1 ст. 5). В-третьих, получение или внесение заемщиком наличных денег через кассу банка или банкомат требует кассового обслуживания (кассовые операции, п. 5 ч. 1 ст. 5).

Таким образом, по кредитному договору с заемщиком кредитная организация помимо размещения привлеченных средств может осуществлять иные банковские операции. С точки зрения договорного права существуют две возможности:

- исполнение "чистого" кредитного договора может потребовать осуществления расчетных или кассовых операций;

- по смешанному договору возникновение кредитного правоотношения может сопровождаться открытием и ведением банковского счета (кредитные карты, расчетные карты с условием овердрафта*(87), текущий счет для выдачи и возврата кредита), а также расчетными и кассовыми операциями.

Продуктивным следует признать предложение А.Г. Братко рассматривать банковскую операцию как правовую форму осуществления кредитной организацией действий, направленных на исполнение обязанностей по гражданско-правовым сделкам (договорам). По его образному выражению, "банковская операция, предусмотренная федеральным законом и соответствующими нормативными актами Центрального банка, может рассматриваться как технология деятельности кредитной организации в связи с совершением сделки между нею и ее клиентом"*(88).

Сами по себе банковские сделки, права и обязанности их сторон регулируются гражданским правом (горизонтальные отношения)*(89). Установление Центральным банком требований по совершению банковских операций, т.е. действий кредитных организаций, происходит в рамках вертикальных властеотношений, имеющих административно-правовую природу*(90). Таким образом, банковская операция представляет собой иной угол зрения на действия банков, связанные с заключением и исполнением ими гражданско-правовых договоров.

Банковские операции оказываются весьма широкой и неоднородной категорией, как и понятие действия. В законе использованы, по крайне мере, два метода конструирования банковских операций и описания составляющих их действий. При обобщении они определяются через целевую направленность действий (например, операции по размещению денежных средств), что придает соответствующим операциям крайне широкий характер. При конкретизации операция определяется посредством описания и перечисления конкретных фактических действий и обстоятельств.

Е.А. Боннер выделяет кредитную операцию, как один из видов банковских операций по размещению средств*(91). Правила проведения кредитных операций регулируются публичным правом (банковским законодательством и нормативными актами Банка России) с использованием императивного метода*(92). Кредитную операцию можно охарактеризовать как форму осуществления кредитными организациями кредитной сделки с клиентом, как систему действий, совершаемых кредитной организацией для исполнения обязательств перед клиентом по кредитному договору, как технологию реализации кредитной сделки.

Кредитная операция охватывает не только действия, направленные на исполнение обязанностей по уже заключенному договору, но и обязанностей, возникающих на стадии его заключения. Закон, например, предписывает проинформировать гражданина-заемщика о полной стоимости кредита до заключения договора. В соответствии с Положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" перед принятием решения о выдаче или отказе в выдаче кредита кредитная организация должна оценить кредитный риск. Для этого она анализирует информацию, указанную в заявлении на предоставление кредита и документах, представленных потенциальным заемщиком, проверяет правоспособность (для юридического лица) и дееспособность (для физического лица) заемщика, проводит комплексный и объективный анализ его кредитоспособности и финансового положения, по результатам которого выносится профессиональное суждение об уровне кредитного риска.

Банк может осуществлять одни и те же действия при исполнении своих обязанностей по различным видам гражданско-правовых договоров. Выдача кредита, например, в безналичной форме осуществляется в форме расчетной операции, а в наличной - в форме кассовой операции. Таким образом, содержание обязанности банка по любому договору может быть выражено в последовательности действий, совершаемых в строго предписанной форме.

Поскольку банковские операции служат универсальными "кирпичиками" при конструировании исполнения кредитной организацией обязанностей по различным договорам, их удобно использовать для определения цены банковских услуг. Для этого каждой операции достаточно сопоставить стоимость, сложение которых и даст цену банковского продукта.

С учетом сказанного возможно иное прочтение ст. 29 Закона "О банках и банковской деятельности". Взимание комиссионного вознаграждения законодатель связывает с совершением не любых действий, а только банковских операций. Логику данной нормы можно понять, принимая во внимание исторический контекст. Совершая определенные действия, банк несет издержки и имеет право их компенсировать (в экономическом смысле). Внедрение принципа платности в кредитно-финансовую сферу стало важным идеологическим прорывом, который совершил законодатель на переломе российской истории, отказавшись от догматов социалистического права.

Следует еще раз обратить внимание на важное обстоятельство. Взимание кредитной организацией комиссионного вознаграждения связывается с совершением банковской операции ("комиссионное вознаграждение по операции"). При этом законодатель не конкретизирует гражданско-правовую природу этого вознаграждения (комиссии). Идет ли речь о части единой цены (элементе банковского тарифа), цене самостоятельной возмездной услуги, компенсации расходов или даже возмещении убытков*(93)? Решение данного вопроса в отрыве от гражданско-правовой сделки оказывается невозможным.

Представляется, что, формулируя данную норму, законодатель хотел лишь указать на то, что клиент обязан уплатить кредитной организации определенную денежную сумму при осуществлении ей в силу договорных обязанностей некоторых действий, признаваемых банковской операцией. Таким образом, в рассматриваемой норме более точным было бы использование термина "комиссионная выплата", а не "комиссионное вознаграждение".

Совместное рассмотрение норм, касающихся уплаты процентов и банковских вознаграждений по кредитным операциям, позволило Е.А. Боннер*(94) сделать вывод о возможности "установления в кредитном договоре обязанности заемщика выплачивать вознаграждение банку не только в виде процентов, но и в иной форме в виде твердой денежной суммы". При предоставлении кредита кредитная организация осуществляет обслуживание заемщика, за что взимает соответствующие платы, к примеру комиссии за рассмотрение кредитной заявки, за оформление кредита, за выдачу кредита и пр. При предоставлении кредита в безналичном порядке юридическим или физическим лицам, кредитная организация осуществляет расчетное обслуживание, при выдаче кредита физическому лицу наличными - кассовое обслуживание заемщика.

Обязанность банка осуществлять действия, составляющие конкретную банковскую операцию, может предусматриваться различными гражданско-правовыми договорами - кредита, счета, вклада, доверительного управления и т.д. В связи с этим встает вопрос о том, должны ли тарифы банка предусматривать одинаковую плату за осуществление таких действий в рамках кредитного или иного другого договоров. На практике, например, встречается так называемая комиссия за расчетно-кассовое обслуживание по кредитному договору, которая взимается ежемесячно и размер которой определяется в процентах от суммы кредита. Хотя при расчетном обслуживании по договорам банковского счета банк взимает вознаграждение в твердой сумме, вне зависимости от размера остатка по счету. Прямое сопоставление наводит на мысль, что названная комиссия по кредитному договору в действительности является платой за пользование суммой кредита (т.е. за операцию размещения средств), а не за осуществление расчетно-кассовых операций.

Вопрос о гражданско-правовой природе комиссионного вознаграждения не может быть даже поставлен в рамках, ограниченных рассмотрением банковских операций, т.е. формы (порядка совершения) действий банка. Несмотря на это тарифная форма выражения цены предполагает тарификацию действий (операций) банка, которые тот должен совершить, для того чтобы исполнить свои обязанности по договору. Понимаемый функционально, банковский тариф является набором ценовых ставок за самостоятельные банковские операции. Цена договора определяется путем сложения ценовых ставок банковских операций, производимых во исполнение обязательств банка (способ определения цены).

До сих пор не затрагивался вопрос о том, как понятие банковской операции соотносится с понятием банковской услуги (в смысле гражданского права и законодательства о защите прав потребителей). В контексте определения цены кредитного договора эта тема приобретает важное практическое значение с учетом сформулированного судом принципа "нет услуги, нет комиссии"*(95).

По сути судебные инстанции выработали специальный "тест на самостоятельность", выражающийся в гражданско-правовой квалификации действий банка (банковских операций), взятых в отрыве от исходной сделки. Речь идет о гражданско-правовом контроле банковских тарифов.

Суды проверяют возможность обособленного существования возмездной услуги, выражающейся в совершении отдельно взятого действия (банковской операции), предусмотренного условиями договора. Происходит искусственное расщепление кредитного договора - выделяются действия банка по предоставлению суммы займа, за которые заемщиком уплачиваются проценты, и иные действия (банковские операции), образующие самостоятельный договор оказания возмездных услуг. Тест на самостоятельность по сути превращается в проверку того, имеет ли договор смешанный характер.

Этот подход принципиально отличается от тех, которые применяются в отношении договоров на выполнение работ (оказание услуг). Отдельные элементы сметы (вознаграждение или компенсация издержек) не исследуются судом на самостоятельность (возможность существования в качестве самостоятельной работы или услуги).

Согласно ст. 779 ГК РФ под оказанием услуг понимается совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию заказчика. Следовательно, понятие действия является первичным как для банковской операции, так и для банковской услуги. Однако не всякое действие, осуществляемое кредитной организацией, представляет собой самостоятельную услугу.

Например, при выдаче кредита банк осуществляет анализ кредитной заявки и документов заемщика, что не является банковской операцией или сделкой в смысле ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, а также не будет услугой, оказываемой заемщику*(96). Ведь сам по себе такой анализ не приносит заемщику никаких выгод. Действия по анализу кредитной заявки представляют собой лишь часть активности банка при осуществлении кредитной банковской операции. При выдаче потребительского кредита наличными заемщику в кассе банка выдаются наличные деньги, что является кассовым обслуживанием и кассовой операцией*(97). В то же время суды не признают данные операции самостоятельной банковской услугой и выводят из этого факта запрет на взимание банком комиссии за осуществление данных действий*(98).

Следовательно, по общему правилу не всякая совокупность действий банка представляет собой банковскую операцию в смысле ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности и, кроме того, не всякая банковская операция тождественна банковской услуге. Сказанное можно представить в следующем виде:

Совершение действий > Осуществление банковской операции (банковских операций) > Исполнение обязанностей по договору, в том числе кредитному или возмездного оказания услуг

В действительности установленный судом критерий правомерности банковских комиссий оказывается более тонким и почти неуловимым. Суд готов согласиться на взимание банком дополнительного вознаграждения лишь за совершение таких действий, которые непосредственно создают для клиента какое-либо отдельное имущественное благо, не связанное с заключенным сторонами кредитным договором, или иной полезный эффект*(99). Какова связь между полезным эффектом для заемщика и наличием самостоятельной услуги остается не понятным.

При расширительном толковании самые разные действия банка можно признать создающими полезный эффект для заемщика. Выше обсуждались различные виды материальных и иных издержек, которые несет потребитель при выборе и получении кредитной услуги*(100). Действия банка по их минимизации, очевидно, можно признать полезным эффектом для заемщика. При оформлении кредитной заявки сотрудник банка, как правило, проводит его консультирование, что упрощает для него понимание и выбор кредитного продукта. Рассмотрение кредитной заявки и оценка кредитоспособности заемщика позволяют ему рассчитывать на снижение кредитной ставки, которая для конкретного кредитного продукта может устанавливаться в некотором диапазоне. Условие договора о праве потребовать выплаты кредита по первому требованию является также несомненным благом. Все перечисленные договорные условия едва ли на практике могут быть оформлены самостоятельными договорами. Создают ли они самостоятельный полезный эффект? Ответ на этот вопрос остается открытым.