Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях. Возможные варианты развития законодательства и судебной практики, 2015

правовой модели.

--------------------------------

<53> Такое предложение выдвигает, в частности, А.А. Кузнецов. См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 128.

Подобная вариативность, в свою очередь, естественным образом выводит на следующую проблему, связанную с правом требовать исключения участника, а именно насколько императивными должны быть правила об исключении участника из непубличной корпорации как средство разрешения дедлока. В настоящее время ст. 10 Закона об ООО и абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ сформулированы императивно: они не допускают иное, т.е. отказ участников от права на исключение или распространение этого института на другие ситуации. Не допускает установление иного в этой части и общая норма п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, дозволяющая для прочих вопросов через принятие единогласного решения всеми участниками непубличной корпорации вводить для конкретной корпорации положения, отличные от того, что по общему правилу предусмотрено законами. Насколько обоснованна подобная жесткость закона в данном случае?

Если российское корпоративное право дозрело до того, чтобы предоставить в п. 3 ст. 66.3, подп. 1 п. 1 ст. 94, п. 5 ст. 53.1 ГК РФ непубличным корпорациям довольно широкую автономию воли, пусть и активируемую по общему правилу через единогласие всех участников, по вопросам ничуть не менее значимым, чем исключение из корпорации (ограничение на переход прав участия, выход из корпорации, голосование, конструирование моделей органов управления, распределение полномочий действовать от имени корпорации вовне, ограничение ответственности менеджмента за нарушение фидуциарной обязанности заботы и т.д.), то почему та же логика не может быть применена к праву на заявление иска об исключении участника? Если в данном случае речь идет о непубличных корпорациях, то чем этот институт так принципиально отличается ото всех иных, перечисленных в названных статьях закона?

Кроме того, исключение участника из непубличной корпорации, если этот институт и далее будет пониматься как основанный на императивной норме закона, можно использовать как уловку для несоблюдения договоренностей, достигнутых учредителями или последующими участниками корпорации. Исключение в таком случае не просто дает защиту недобросовестной стороне, уклоняющейся от исполнения ранее принятых на себя обязательств (через устранение стороны, которая может требовать чтото от одного из участников или выступает в альянсе с его противником), но само по себе провоцирует оппортунистическое поведение, позволяющее отступать от достигнутых ранее договоренностей.

Таким образом, для обеспечения реальной практической значимости принципа свободы договора применительно к непубличным корпорациям следовало бы de lege ferenda перевести этот институт в разряд описываемых диспозитивной нормой, чтобы предоставить участникам конкретной

непубличной корпорации возможность отходить от жестких моделей, описанных в законе <54>. Это, в свою очередь, сообразуется с приведенными выше предложениями о применении исключения участника как средства разрешения дедлоков только свыше пороговых значений, установленных по умолчанию в законе, и, напротив, недопустимости его использования к ситуациям, когда стороны специально изменили эти пороговые значения, предоставив особое право вето миноритариям.

--------------------------------

<54> Тезис о том, что императивная норма об исключении участника может иметь негативное значение для соблюдения договоренностей между участниками непубличной корпорации, предложен М.С. Распутиным на выступлении в ходе научного круглого стола "Исключение участника из АО или ООО", состоявшегося в Москве 16.03.2015. Запись выступления см.: URL: https://www.youtube.com/watch?v=mrhLRsRnncM (с 1:01:55 по 1:03:50); https://youtu.be/YENOi10GfDw (с 58:00 по 1:01:50).

С юридико-технической точки зрения подобное решение может быть исполнено в форме диспозитивной нормы, применяемой по умолчанию, если иное не установлено сторонами (opt-out), либо применяемой лишь тогда, когда об этом явно выраженным образом договорились стороны (opt-in). Поскольку в данном случае речь идет о конструкции, имеющей целью восполнить несовершенство переговорного процесса и решить проблемы так называемых незавершенных контрактов, наиболее оптимальным представляется вариант, когда такая норма по сути останется в том виде, в котором она известна многие годы практике, но будет дополнена указанием на то, что стороны своим соглашением, например принятым единогласно, могут предусмотреть иное правило, вплоть до полного неприменения правил об исключении (вариант opt-out). При ином подходе, когда такая норма применялась бы, лишь если об этом есть явно выраженное соглашение сторон, она вообще перестанет применяться на практике, поскольку, как показывают многочисленные работы по теории диспозитивных норм, стороны крайне неохотно используют подобного рода конструкции.

В свою очередь, в рамках иного, что стороны могли бы предусматривать для конкретной корпорации, можно реализовать и многие иные опции, как ранее предлагавшиеся в литературе <55>, так и рассмотренные выше: понижение или повышение порога, необходимого для обращения с иском в суд, введение права самой корпорации или только некоторого большинства участников на обращение в суд, необходимость принятия предварительного решения об исключении участниками и запрет на обращение с иском одного из участников в отсутствие такого решения, порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника или невыплата ничего вообще, введение дополнительных к описанным в законе оснований исключения (как на случай дедлоков, так и сугубо в качестве меры ответственности за единичное правонарушение, например неявку на собрание участников), дифференциация исключения в зависимости от

разных видов поведения исключаемых. Наконец, именно в рамках диспозитивности можно решить и проблему исключения мажоритарного участника: даже если не допускать этого по умолчанию, то подобную возможность вполне следовало бы обеспечивать судебной защитой, если об этом ранее договорились участники.

--------------------------------

<55> См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 69, 124 - 126, 128, 131; выступление М.С. Распутина.

2.4. Изменения правового регулирования, которые необходимы для того, чтобы институт исключения участника из непубличной корпорации эффективно применялся для разрешения дедлоков, можно условно поделить на две группы: поправки в законодательство и корректировка судебной практики.

В законодательстве необходимо для этих целей:

-синхронизировать акционерное законодательство с новейшими нормами ГК РФ и существующими нормами Закона об ООО об исключении участника, включая пороги корпоративного контроля для акционера НПАО на обращение с иском в суд, ликвидировав любые необоснованные расхождения между нормированием двух схожих групп отношений; при этом любые новые положения, не известные Закону об ООО, должны быть подняты на уровень ГК РФ и затем одинаково отражены в двух специальных законах;

-ограничить применение этой опции только дедлоками, возникающими на уровне участников при неравенстве долей с учетом нормативных порогов корпоративного контроля, исключив дедлоки, возникающие между двумя - тремя участниками с равными долями, если все они противостоят друг другу, а равно дедлоки из выговоренных участниками повышенных порогов корпоративного контроля, включая предусмотренные ими случаи единогласия;

-перевести нормы об исключении (как для разрешения дедлоков, так и вообще, в том числе и для привлечения к ответственности правонарушителей) в разряд диспозитивных, подлежащих применению, если участники не договорились об ином, причем не только по основаниям исключения, но и по праву на заявление такого требования, определения стоимости доли, исключения мажоритарного участника, а также иным значимым для данного института моментам;

-в случае принятия решения развивать концепцию обязанностей участников непубличных корпораций по голосованию на общих собраниях - описать эти обязанности для отдельных, предельно узких практических ситуаций возникновения дедлока (избрание директора, бизнес-решения, ставящие корпорацию на грань закрытия, невозможность принятия любого решения из-за блокировки со стороны миноритарного акционера, устранившегося от участия в управлении и не предлагающего никаких альтернатив);

-отразить в процессуальном законодательстве особенности рассмотрения таких споров, чтобы обеспечить вступление в дело прочих участников на той или иной стороне и предоставить суду возможность учесть их мнение.

В судебной практике необходимо принять специальные разъяснения:

-допустить самое широкое исключение участников даже при наличии корпоративного конфликта, но дозволить исключение, лишь когда нет одновременного добросовестного или недобросовестного поведения истца и ответчика, т.е. исключение возможно всегда, если исключаемый участник нарушил ту или иную вмененную ему обязанность;

-дедлоки при равном делении уставного капитала, а равно в ситуации, когда обе процессуальные стороны уличены в одинаковом с правовой точки зрения поведении (правомерном или неблаговидном), должны решаться с использованием иных инструментов, а потому у судов должна быть дискреция, приводящая либо к отказу в иске (что у них есть всегда), либо к применению иных механизмов разрешения дедлоков;

-исключение мажоритарного участника должно допускаться лишь в случаях, ранее предусмотренных самими участниками; в иных ситуациях для защиты интересов миноритариев, в том числе при дедлоках, должны применяться другие средства защиты;

-важно детализировать и формализовать критерии "решения, имеющего важное хозяйственное значение" <56> для непубличной корпорации, поскольку никакой единообразной практики нижестоящие суды сами по себе выработать не смогут;

--------------------------------

<56> Эта конструкция была впервые введена в п. 7 письма N 151, однако

вней не были закреплены критерии того, что понимать под решениями, имеющими важное хозяйственное значение.

-нужно распространить на порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника (оценки его акций) подходы, выработанные на примере споров о выходе участника из ООО, дать судам целый набор опций по определению стоимости доли, чтобы присуждать наибольшую из возможных сумм;

-необходимо формализовать критерии, при которых возможно исключение за неголосование участника, например за систематическое неучастие в собраниях члена непубличной корпорации.

С учетом незначительного - в сравнении со всеми прочими институтами разрешения дедлоков - объема необходимых изменений в законодательстве и судебной практике сложности, связанные с практической имплементацией этого механизма в российское право, видимо, можно оценить как 1 (или даже

0,5) из 3.

Вместе с тем никакие доработки данного института не ликвидируют его фундаментальные недостатки, а именно довольно узкую сферу применения (неприменимость к наиболее проблемным практическим ситуациям - 50/50

или наличие одинакового поведения у всех сторон конфликта) и проблему установления действительной стоимости доли участников непубличной корпорации. Это заставляет думать о поиске альтернативных правовых моделей.

III. Выкуп доли одного из участников другим под надзором суда

3.1. В случае когда участники непубличной корпорации не могут прийти

ксогласию о том, как дальше ею управлять, но при этом каждый из участников находится примерно в том же положении, что и его оппоненты (равные доли, равные права по блокированию решений, одинаково добросовестное предложение собственного видения того, какое решение должно быть принято, и одинаковое нежелание голосовать за вариант оппонента, настаивая только на собственном варианте), любые варианты разрешения дедлока, ориентированные на поиск виновного, изначально обречены на провал. Возникает необходимость в принципиально ином механизме, который бы вовсе не учитывал различия между критериями, относящимися к личности участника или содержанию его поведения (сочетание статуса участника и директора или представителя корпорации, размер доли, правомерность поведения и др.), а позволял бы разрешить дедлок исходя из совершенно иного подхода. Одним из вариантов в таком случае выступает выкуп одним участником (одной группой участников) доли или акций непубличной корпорации у другого участника, когда все они вовлечены в корпоративный конфликт, который в итоге привел к дедлоку.

Процедурные детали этого механизма могут различаться от одного дела

кдругому, однако принципиальным для него являются следующие моменты: - наличие дедлока на уровне участников, характеризующегося

относительным равенством между сторонами конфликта по одному или нескольким критериям (размер доли; объем голосов, предоставляемых участникам при решении конкретного вопроса, даже если доли различаются, например когда, несмотря на различие в долях, при голосовании действует принцип "один участник - один голос"; противоречие позиций всех участников корпорации и невозможность образования коалиции, которая бы набрала большинство; одинаково правомерное или неправомерное поведение всех сторон, вовлеченных в конфликт, особенно если налицо повторяющиеся акты поведения, которые делают невозможным выделение инициатора подобного поведения, и др.);

-неспособность участников в ближайшем будущем самостоятельно, без вмешательства суда или ранее выбранного участниками арбитра прийти к соглашению о дальнейшей судьбе корпорации и вариантах совместного управления ею;

-нежелание участников ликвидировать корпорацию (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ), при этом у каждой стороны есть имущественная возможность выкупить долю (акции) оппонента, однако стороны не могут согласовать

приемлемую цену.

Суд или иное третье лицо (арбитр, медиатор, иной посредник) в таком случае необходим как для обеспечения минимальной чистоты юридической процедуры выкупа, так и для преодоления отчужденности сторон. Соответственно, один из участников обращается в суд (к иному изначально обозначенному участниками в корпоративной документации лицу) с требованием о принудительном выкупе доли другого участника. В таком случае выкуп осуществляется одним из участников у другого: тот, кто предложит более высокую цену, выкупает, иная сторона (стороны) - продает. В итоге корпорация просто меняет состав участников, благодаря чему дедлок разрешается.

Поскольку данное средство разрешения дедлоков является в некотором смысле антиподом исключения участника из непубличной корпорации (в исключении принципиально наличие неравенства, здесь же, напротив, участники находятся в более или менее одинаковом положении), то сфера его применения ограничивается ситуациями 2.2 и 3. Гипотетически можно было бы говорить о его распространении в будущем на ситуации 1, 2.1, 4 и 5.2, однако в отсутствие практики применения подобного института и теоретических разработок по вопросу о применении соответствующей модели к неравновесным вариантам распределения корпоративного контроля эти варианты пока, видимо, следует оставить за рамками рассмотрения.

3.2. Экономическая логика данного института и проблемы, с которыми он связан, принципиально отличаются от того, что наблюдается в случае исключения участника из непубличной корпорации. Ключевая идея этого института состоит в том, чтобы заставить участников корпорации, вовлеченных в дедлок, проявить, насколько высоко они ценят для себя права участия в корпорации. Хотя каждый из участников, вовлеченных в дедлок, уверен, что его доля имеет для него ценность не меньшую, чем для оппонента, в реальной жизни каждый человек имеет собственную так называемую кривую утилитарности <57>, т.е. что-то ценит больше, что-то меньше, причем утилитарность (полезность того или иного материального или нематериального блага) различается от человека к человеку <58>. Соответственно, вместо того чтобы искать виновного в инициировании дедлока, здесь запускается механизм выявления того, кто ценит свое участие больше. При этом не важно, что предлагаемая этим участником цена не соответствует "объективной" стоимости права участия в корпорации.

--------------------------------

<57> См.: Abram Bergson (Burk), A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics, 52 Q.J. Econ. 310, 318 - 20 (1938); Paul A. Samuelson, Evaluation of Real National Income, 2 Oxford Econ. Papers 1, 6 - 16 (1950).

<58> Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd ed., Yale University Press, 1963).

Поскольку в основе теории утилитарности по Эрроу (одного из столпов данного направления научной мысли) лежат предпочтения, а они всегда

субъективны, их сложно или вообще невозможно перевести на язык цифр <59>. Следовательно, с позиций утилитаристской экономической теории не имеет особого значения, есть ли вообще какая-либо объективная ценность у того или иного блага, важно то, какую полезность оно дает конкретному человеку. Именно в этом состоит наиболее интересный момент для политики права в сфере разрешения дедлока: если можно добиться проявления участниками субъективной оценки стоимости прав участия в корпорации, тот, для кого благо от участия в корпорации имеет наивысшую ценность, пусть и заплатит предложенную им цену оппоненту. При подобном подходе не только не нужно выявлять виноватых в дедлоке, но и нет нужды в установлении объективной рыночной стоимости прав участия в корпорации. Правда, непонятно, как заставить участников проявить их истинные предпочтения: каждый, естественно, будет говорить о том, что для него его доля стоит очень много, если предложить ее продать, и, напротив, очень мало, если предложить ему выкупить долю у оппонента <60>.

--------------------------------

<59> Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd ed., Yale University Press, 1963).

<60> Подобное различие в цене между желанием продать что-либо и купить, относящееся к азам экономики (см., напр.: Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 Wash. U.L.Q. 59 (1993)), интерпретируется отдельными авторами применительно к дедлокам как полное отсутствие желающих продать и, напротив, желание всех участников конфликта выкупить долю оппонента, и, поскольку все упорствуют в нежелании продать, право вынуждено решать проблему дедлока (см.: Stuart L. Pachman, Corporations Evenly Divided: Judicial Remedies For Equal Shareholders, 24 Seton Hall L. Rev. 234, 235 (1993)). Подобное понимание правильно лишь отчасти: в подавляющем числе случаев при дедлоках, когда есть неравенство по величине корпоративного контроля, мажоритарий не готов продать свою долю, но это не означает, что всегда и везде миноритарии не готовы к продаже. Во многих примерах можно видеть, что миноритарий не против выйти из корпорации, получив от мажоритария существенную компенсацию за свою долю. Именно здесь и проявляется различие в оценках: мажоритарий не готов переплачивать за то, что, как он полагает, почти ничего не стоит, миноритарий же не готов отдавать за копейки то, что, по его мнению, имеет

желающих продать свою долю оппоненту, становится еще меньше, но при этом нельзя сказать, что никто не готов продавать в принципе. Даже при самых острых дедлоках можно наблюдать желание одной из сторон продать долю, однако, как только стороны доходят до оценки долей, не слишком сильное желание продать разбивается о стену проблем, связанных с оценкой. Соответственно, право в таком случае не проявляет желание продать, оно лишь помогает решить проблему оценки долей, причем сделать это так, чтобы оценка была основана на предпочтениях всех сторон, вовлеченных в

корпоративный конфликт.

Обозначенное упрямство только усугубляется проблемой так называемой информационной асимметрии: участник, лучше осведомленный о реальном положении дел внутри корпорации, может предложить свою долю по завышенной цене не знающему о плачевном состоянии участнику и получить таким образом больше денег, чем если бы оппонент располагал такой же информацией, либо, напротив, выкупить у не знающего о перспективах бизнеса оппонента его долю по дешевке, хотя он может полагать, что продал свою долю по выгодной цене. Иными словами, механизм проявления предпочтений участников может адекватно работать лишь тогда, когда все участники выкупа находятся примерно в равном положении относительно информации о перспективах бизнеса корпорации, иначе из разумной модели выявления наибольшей цены выкуп превращается в выманивание денег. Соответственно, прежде чем переходить к обсуждению юридико-технических деталей, необходимо более подробно рассмотреть эти проблемы и их возможные решения.

Базовым экономическим институтом, позволяющим проявить реальные предпочтения сторон, является аукцион: при равенстве возможностей по доступу к участию в аукционе и полной информации о свойствах спорного блага победителем будет признан тот, кто ценит благо больше всех. В экономической теории, находящейся на стыке математики и теории игр, было предложено более интересное решение, чем обычный аукцион - так называемый механизм честного деления пирожного (how to cut a cake fairly) <61>, смысл которого обычно описывается на примере деления пирожного пополам: если два лица <62> пытаются по-честному поделить пирожное, то следует одному предоставить право поделить, а второму - выбрать одну из частей. Смысл подобной манипуляции в том, что лицо, которое делит, вынуждено разделить благо ровно пополам <63>, в противном случае второе лицо, естественно, выберет бóльшую часть.

--------------------------------

<61> См.: Hugo Steinhaus, The Problem of Fair Division, 16 Econometrica, 101, 102 (1948); L.E. Dubins and E.H. Spanier, How to Cut a Cake Fairly, 68 Amer. Math. Monthly 1 (1961); V.P. Crawford and W.P. Heller, Fair Division with Indivisible Commodities, 21 J. Econ. Theory, 10 (1979); Steven J. Brams and Peter C. Fishburn, Fair Division of Indivisible Items between Two People with Identical Preferences: Envy-Freeness, Pareto-Optimality, and Equity, 17 Soc. Choice & Welfare 247 (2000); Steven J. Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, Better Ways to Cut a Cake, 53 Notices of the AMS 1314 (2006).

<62> В науке до сих пор идет спор, обеспечивает ли этот механизм справедливое деление в ситуациях, когда число участвующих больше двух. Поскольку для настоящей статьи наибольший интерес представляет ситуация с двумя участниками, обладающими равными долями (и лишь в порядке исключения - ситуация с дедлоком в корпорации, состоящей из трех участников с равными долями, интересы каждого из которых

противоположны), можно в качестве некоего упрощения принять точку зрения тех авторов, которые полагают, что этот механизм также применим к множеству участников с числом три и более, имея в виду, что даже если в будущем будет доказано, что он не работает для такого множества, ситуацией с дедлоком, в который вовлечены три участника, можно будет пренебречь. Подробнее о проблеме применения данного механизма к группам с числом участников более двух см.: Walter Stromquist, How to Cut a

Cake Fairly, 87 Amer. Math. Monthly 640 (1980); Steven J. Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, N-Person Cake-cutting: There May Be No Perfect Division, 120 Amer. Math. Monthly 35 (2013).

<63> Steven J. Brams and Alan D. Taylor, Win-Win Solution Guaranteeing Fair Shares to Everybody 54 (N.Y., W.W. Norton & Co., 1999).

На первый взгляд, не имеет значения, какую роль играет то или иное лицо при таком делении, однако эта логика применима только к однородным благам. Немного усложним задачу: скажем, пирожное будет содержать бисквит и крем, при этом каждая из сторон имеет свои предпочтения (одно лицо больше любит бисквит, а другое - крем). Справедливым делением такого пирожного, отвечающим полезности каждой стороны, будет такое, чтобы каждая из сторон получала наибольшую часть того, что она ценит (сторона, любящая бисквит, - весь бисквит, а сторона, предпочитающая крем, - весь крем). Для того чтобы стороны были безразличны к тому, какую роль им исполнять (делящего или выбирающего), они до начала деления должны сообщить о своих предпочтениях. В результате каждый получит то, что ценит больше всего (делящий, предпочитающий бисквит, отделит его от крема, а любящий крем выбирающий заберет весь крем, оставив бисквит своему оппоненту).

Как только стороны не сообщают всей полноты информации о своих предпочтениях или, что еще хуже, намеренно предоставляют ложные сведения, это открывает возможности для так называемого стратегического поведения, т.е. манипулирования поведением контрагента для достижения своих целей <64>.

--------------------------------

<64> В рассмотренном примере с делением пирожного, состоящего из бисквита и крема, манипулирование может быть проиллюстрировано следующим образом. Предположим, пирожное состоит на 80% из бисквита и на 20% из крема, при этом лицо, которому предоставлено право делить (Д), ценит крем больше, чем бисквит, равно как и лицо, которое будет выбирать (В). Если Д доведет до В информацию о своих предпочтениях, то справедливое деление пирожного пополам предполагает его деление на две части, в каждой из которых будет по 40% бисквита и 10% крема либо иное соотношение бисквита и крема, но при этом каждое сокращение доли крема на 1% должно быть компенсировано увеличением доли бисквита на 4%. Если же Д сообщит В, что крем ценен для него так же, как и бисквит (предоставит ложную информацию), а В раскроет свои истинные предпочтения, то Д