Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях. Возможные варианты развития законодательства и судебной практики, 2015

Если каждому результату присвоить некоторую имущественную оценку (0 - для ситуации, когда оба ничего не получили от соревнования, +10 - выигрыш, и -100 - гибель от лобового столкновения), то та же матрица может быть представлена иначе:

Соответственно, по условиям этой игры каждый желает оказаться в положении победителя (нижняя левая и верхняя правая ячейка), но при этом у обоих игроков велик риск закончить в нижней правой ячейке.

Нечто подобное происходит в любом конфликте, где каждая сторона не желает уступать и надеется, что противник в итоге пойдет на попятную, хотя если обе стороны будут упрямиться, то потеряют все. Особенностью данного вида игр является то, что выигрыш каждого из игроков предопределен не только тем, какой шаг делает одна сторона, но также и тем, какой шаг при этом сделает другая, соответственно, каждая сторона должна предугадать, что сделает оппонент, иначе ни одна из них не сможет выиграть в принципе.

В математике <127> подобная игра решается через так называемую смешанную стратегию, и то лишь при условии, что стороны имеют несколько раундов повторяющейся игры: каждая из сторон в итоге рассчитывает, в какой пропорции следует наступать, а когда - отступать (сворачивать), после чего проигрыши и выигрыши уравновешивают друг друга. В такой смешанной стратегии стороны, продолжая преследовать только свои интересы, т.е. оставаясь крайне некооперативными, в итоге достигают некоторого равновесия. Если же использовать так называемую чистую стратегию (только наступать или только сворачивать), игра не решаема, поскольку по условиям игры выиграть в чистой стратегии может лишь одна сторона.

--------------------------------

<127> Ariel Rubinstein, Strong Perfect Equilibrium in Supergames, 9 Int. J. Game Theory, 1 (1980).

Именно это наблюдается в любом дедлоке: сторона, запускающая дедлок, надеется, что оппонент в итоге сдастся, и лишь тогда она выйдет победителем. Однако как только ставки начинают расти, противоположная сторона очень быстро принимает подобные правила игры, и вот уже недалек тот миг, когда столкновения не избежать, - проигрывают оба, когда корпорация останавливает свою деятельность, стоимость ее бизнеса обесценивается, участники остаются ни с чем.

Что дает теория игр для понимания проблемы дедлока, для чего юристам вникать во все эти математические игры, которые вроде бы к праву или политике права не имеют никакого отношения? Ответ на этот вопрос станет очевидным, если внимательнее посмотреть на матрицы игры, приведенные в сноске 126. Конечно, никто из участников не хочет оказаться в нижней правой ячейке, где оба потеряют все, однако если оба уступят, то оба участника вообще ничего не получат от такой игры, как будто ее вовсе не было. Следовательно, если дедлок - это игра в "кто первый испугается", то самым эффективным правовым решением будет достижение положения, которое наблюдается в левой верхней ячейке <128>, когда обе стороны отступили или вовсе не ввязывались в игру на таких условиях. Можно,

конечно, наивно надеяться, что какой-либо мудрый судья примирит стороны дедлока, и участники корпорации, упершись в риск остановки деятельности корпорации, все же одумаются, однако более реалистичным все же является вариант, при котором право вовсе исключает такую "игру" под риском ликвидации корпорации (ликвидация в таком случае равна нижней правой ячейке, в которой никто не желает отказаться).

--------------------------------

<128> Как сказали бы экономисты, в этой ячейке для каждого участника безразлично, какие выгоды или потери дает им игра или стратегия: если каждая сторона в таком случае ничего не получает и не теряет, сама игра в таком случае теряет для них смысл.

Итак, описанную выше логику можно представить графически на основании все той же матрицы игры, однако до того абстрактная математическая модель может быть легко преобразована в то, что будет наблюдаться в случае введения правила, допускающего ликвидацию корпорации:

При подобном режиме, как только стороны оказываются в суде и суд устанавливает наличие признаков дедлока, обе стороны получают самый худший вариант из всех возможных - ликвидацию корпорации. Тем самым обе стороны вынуждены двигаться из нижней правой ячейки в верхнюю левую, поступаясь своими требованиями, не допуская излишней эскалации корпоративного конфликта и в итоге не допуская дедлока под страхом потерять все. Из указанной модели следует два важных политико-правовых соображения.

Первое. Каждая из сторон будет продолжать настаивать на своем и тем самым усиливать эскалацию конфликта, но при этом пытаться не оказаться в суде. Следовательно, чем жестче правила, допускающие ликвидацию корпорации (самое жесткое - суд всегда санкционирует ликвидацию при дедлоке), тем сильнее превентивный эффект от данного средства разрешения дедлока и тем меньше у сторон будет желания нагнетать давление на своего оппонента, и наоборот. Это, однако, не означает, что такая норма должна быть максимально жесткой, в противном случае она будет порождать злоупотребления и провоцировать корпоративный шантаж со стороны отдельных участников ("если вы не принимаете мои условия, то весь бизнес завтра же будет ликвидирован"). Нельзя допускать и другой крайности: слишком редкое применение или неприменение на деле такого института будет стимулировать участников оборота использовать все ту же логику "кто первый испугается". Соответственно, любой правопорядок, который использует данный механизм, будет стремиться к нахождению оптимальной точки (так называемое Парето-эффективное <129> решение) между двумя крайностями, где бы, с одной стороны, достигался максимальный превентивный эффект от опасности потенциальной ликвидации, а с другой - минимизировались возможности от злоупотреблений, связанных с этим институтом.

--------------------------------

<129> Stephen E. Ellis and Grant M. Hayden, The Cult of Efficiency in Corporate Law, 5 Va. L. & Bus. Rev. 239, 241 - 249 (2010); James M. Buchanan, The Relevance of Pareto Optimality, 6 J. Conflict Res. 341 (1962); Jules L. Coleman, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization, 8 Hofstra L. Rev. 509 (1980).

Кстати, при подобном понимании ликвидация может быть отождествлена с тем, что в литературе, посвященной экономическому анализу договорного права, именуется карающими нормами, применяемыми, если нет иного варианта (penalty default rules). Это нормы, которые, вообще говоря, ни одна сторона договора не хотела бы применять к ее собственному договору, но они нужны в правопорядке, поскольку заставляют разумных контрагентов достигать оптимальных договоренностей <130>. Вполне логично, что если непубличные корпорации продолжают логику договорного права, но уже в рамках права корпоративного, то жесткие правила,

удерживающие стороны от карающих последствий, - это нормы, подвигающие стороны самостоятельно достигнуть оптимальных договоренностей. Задача позитивного права в таком случае - найти такой баланс между карающими нормами, применяемыми по умолчанию, и принципом свободы договора в корпоративном праве, который бы как можно чаще заставлял стороны договариваться, а не обострять корпоративный конфликт.

--------------------------------

<130> Ian Ayres and Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L.J. 87, 91 (1989); Eric Maskin, On the Rationale for Penalty Default Rules, 33 Fla. St. U. L. Rev. 557 (2006); Eric Posner, There Are No Penalty Default Rules in Contract Law, 33 Fla. St. U. L. Rev. 563 (2006); Ian Ayres, Ya-Huh: There Are and Should Be Penalty Defaults, 33 Fla. St. U. L. Rev. 589 (2006).

Второе. Сама по себе модель игры "кто первый испугается" и органично вытекающее из нее правовое решение проблемы дедлока предполагает, что стороны, вовлеченные в конфликт, подчиняющийся описанным правилам, находятся в более или менее равном положении. Иными словами, каждая сторона имеет примерно такие же возможности, что и ее оппонент. Несмотря на то, что выше эта игра была описана как противодействие двух сторон (что типично для литературы по теории игр), это вовсе не означает, что она не может включать в себя больше двух участников. Напротив, она возможна также с тремя и более участниками, при этом ее описание становится намного более сложным, но такая игра не перестает подчиняться той же логике <131>.

--------------------------------

<131> Cf., Bornstein et al., supra note 124, at 387-9.

Вместе с тем важно, чтобы стороны вне зависимости от их числа имели примерно равные возможности воздействовать на своих оппонентов, в противном случае игра может утратить свою специфику и превратиться в иную модель, подчиняющуюся совершенно иным законам. Такое уточнение важно для корпоративного права, поскольку в рамках одной непубличной корпорации могут сосуществовать не только два или более участника (групп участников) с паритетными правами корпоративного контроля, но также миноритарии и мажоритарии. В последнем случае применение описанной выше модели к участникам с разным объемом корпоративного контроля может вовсе не приводить к ожидаемым последствиям.

Соответственно, если выше и говорилось, что данное средство разрешения является, возможно, наиболее универсальным и применимым практически к любому дедлоку, за исключением ситуации 5.1, в свете указанного момента, видимо, следует крайне осторожно применять его и к ситуациям 1 и 2.1. Если у мажоритария есть иные средства воздействия на миноритария, проистекающие из превалирующей доли корпоративного

контроля, то более оптимальным, скорее, будет не ликвидация корпорации, а стимулирование мажоритария к тому, чтобы он, используя корпоративный контроль, разрешил дедлок иным образом. В таком случае сравнительно

гонщиками на узкой дороге, может быть отождествлена с возможностью "подрезать" миноритарного участника за счет возможностей, которые есть у мажоритария. Для правовой политики из этого следует, что ликвидацию корпорации как средство разрешения дедлока желательно применять крайне ограниченно (или не применять вовсе), когда у участников (групп участников, преследующих общий интерес) нет паритета корпоративного контроля (нет противопоставления 50/50 либо других равных долей). В таком случае преимущество должны иметь средства, которые учитывали бы неравенство долей, и лишь если иные средства по каким-то причинам не оптимальны, можно переходить к данному варианту разрешения дедлока.

Таким образом, с точки зрения экономической модели ликвидация корпорации, участники которой находятся в дедлоке, это правило по умолчанию, которое должно: 1) присутствовать в позитивном праве; 2) применяться не часто, но все же достаточно регулярно, чтобы посылать участникам оборота сигнал о том, что случается с несговорчивыми участниками непубличных корпораций; 3) применяться как последующее средство разрешения дедлока, если не работают иные, более щадящие механизмы.

7.3. Столь пространное изложение экономической логики данного института потребовалось для того, чтобы не только проявить политикоправовые проблемы ликвидации юридического лица как наиболее радикального средства разрешения дедлоков, но также во многом дать предварительное понимание системной связи различных механизмов разрешения, которые так или иначе подчиняются описанной выше логике теории игр. Соответственно, отдельные юридические вопросы, связанные с ликвидацией как средством расшивки дедлока, сводятся к решению одной проблемы: как обеспечить оптимальность данного института, т.е. как теми или иными средствами тонкой юридической настройки обеспечить работоспособность этого механизма, чтобы он не был совершенно "беззубым", и одновременно минимизировать издержки, связанные с возможными злоупотреблениями <132> и перекосами на практике. Набор таких настроек может быть сведен к нескольким моментам.

--------------------------------

<132> Одна из наиболее типичных на практике ситуаций, связанных со злоупотреблением ликвидацией, которую один из участников предлагает использовать как средство разрешения дедлока, - это применение ее к венчурной компании. Если конкретный венчурный бизнес находится между первой и последующими фазами финансирования, то один из участников легко может склонить другого участника, уже понесшего серьезные издержки по инвестированию в такой бизнес, к любым переговорам, поскольку иначе последний рискует понести еще большие издержки, если

бизнес будет ликвидирован досрочно, на подлете к возможно более высоким хозяйственным показателям (подробнее см.: Rock & Wachter, supra note 80, at

919-21).

Во-первых, учитывая, что ликвидация негативно отражается не только на участниках, но и на всех прочих контрагентах, находящихся с такой корпорацией в правовых отношениях (договорных, трудовых, налоговых и т.д.), она не должна автоматически применяться судом, как только он при рассмотрении конкретного дела установит наличие признаков дедлока. Даже если истец, один из участников корпорации, ставит вопрос о ликвидации юридического лица, суд должен обладать некоторой дискрецией <133> (как с точки зрения процессуального права - не быть зажатым в жесткие рамки сроков рассмотрения дела, так и с позиций материального права, т.е. по существу рассматриваемого требования) для того, чтобы дать сторонам, рискующим потерять корпорацию, возможность урегулировать спор мирным путем, предоставив им разумный срок на то, чтобы "остыть" <134> (скажем, 3 - 6 месяцев), по истечении которого суд совершенно свободен в принятии сколь угодно жесткого решения; а также для того, чтобы применять ту меру разрешения дедлока, которую он посчитает необходимым, а не быть абсолютно связанным существом заявленного требования. В последнем случае суд, даже если заявлено требование о ликвидации, должен иметь возможность применять по собственному усмотрению иные правовые институты, причем приоритет одного средства перед другим <135> также может быть описан позитивным образом, о чем пойдет речь в следующей части настоящей работы.

--------------------------------

<133> Lew, supra note 107, at 506; Murphy, supra note 115, at 817. <134> Field, supra note 108, at 992.

<135> Описание приоритета средств разрешения дедлоков не должно быть всецело подчинено дискреции суда. Разработка критериев очередности их применения - дело науки корпоративного права, как и разработка и детализация критериев дедлока, о чем уже говорилось выше. Суды, тем более перегруженные работой, не должны каждый раз изобретать велосипед, у них должна быть возможность выбирать из набора готовых правовых решений, который им предлагает позитивное право и доктрина. При таком подходе задача науки корпоративного (шире - гражданского) права - делать жизнь судей более комфортной, как бы банально это ни звучало, а не плодить бессмысленные классификации и споры о понятиях.

Подобная дискреция <136> может быть ограничена как минимум двумя моментами:

--------------------------------

<136> Важно отметить, что дискретное усмотрение суда в данном случае принципиально отличается от того, что обсуждалось выше применительно к институтам, где необходима оценка коммерческой обоснованности бизнес-

решений: здесь от суда подобная оценка если и требуется, то она минимальна в сравнении с ситуациями, где суду фактически вменяется обязанность оценивать обоснованность бизнес-решений арбитражного управляющего, соразмерность передаваемых активов и пассивов при принудительной реорганизации и тем более реальную стоимость доли.

1) ликвидация может принести некие блага участникам корпорации (возможно, разделить бизнес через выдачу им имущества, оставшегося после ликвидации, для них на самом деле будет лучше, чем и далее стремиться к уменьшению акционерной стоимости, находясь в дедлоке); 2) отказ в удовлетворении требования о ликвидации не может быть обоснован лишь тем, что корпорация все еще приносит какую-то прибыль <137>; иными словами, если корпорация еще не окончательно "умерла" с точки зрения жизнеспособности ее бизнеса, это вовсе не означает, что нужно дать ей шанс продолжать такую агонию.

--------------------------------

<137> Daniel H. O'Connell, Dissolution As a Remedy for Dissension and Deadlock in the New York Closely-Held Corporation, 19 Buff. L. Rev. 585, 589 (1970).

Предлагаемое отступление от стандартных принципов гражданского (арбитражного) процесса, не допускаемое по общему правилу при рассмотрении иных исков, в данном случае должно дозволяться, поскольку ликвидация корпорации как юридического лица, т.е. субъекта, вовлеченного в десятки, а то и сотни или тысячи правовых связей, может повлечь крайне негативные последствия для большого числа контрагентов, которые не имеют никакого отношения к инициированию дедлока, однако их права будут затронуты подобным решением (критерий публичных интересов <138>, отражающий специфику корпоративного права). Соответственно, суд с учетом особенностей конкретного дела <139>, взвесив на гипотетических ценностных весах позитивные и негативные последствия от того или иного решения, должен дать свое суждение, что он считает верным. Вместе с тем подобная дискреция суда не должна обесценивать назначение института ликвидации, иначе он не будет иметь никакого устрашающего (превентивного) эффекта, а потому вышестоящие суды должны корректировать чрезмерно щадящие вердикты, если иначе дедлок неустраним, поскольку юридическое лицо - не священная корова <140>, тем более если она блокирует дорогу всем прочим интересам и устремлениям

<141>.

--------------------------------

<138> Murphy, supra note 115, at 818.

<139> Cf., McDonald, supra note 121, at 815-6, 825; Peter A. Mahler, Shareholder Wars: Internal Disputes In Close Corporations Do Not Always Lead to Judicial Dissolution, 76 N.Y. St. B.A. J. 28 (2004).

<140> Israels, supra note 122, at 778.

<141> Ibid.

Во-вторых, существующая редакция подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ говорит о праве в принципе любого участника юридического лица, конечно, если имеются признаки "невозможности достижения целей, ради которых оно [юридическое лицо] создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется", на обращение в суд с иском о ликвидации корпорации. Таким образом, любой участник, даже обладающий самым незначительным пакетом акций или долей в уставном капитале, которые в иной ситуации не давали бы вообще никаких прав корпоративного контроля, вдруг получает подобные права, если речь заходит о ликвидации. Соответственно, еще одним направлением поиска оптимального решения для института ликвидации при дедлоке может быть установление на уровне позитивного права своеобразного фильтра в виде порога корпоративного контроля, необходимого для заявления такого требования <142>. Например, по аналогии со ст. 10 Закона об ООО этот порог может быть установлен на уровне доли (пакета акций), составляющей минимум 10% от величины уставного капитала. При этом, поскольку дедлок может возникать как между индивидуальными участниками, так и группами участников, соответствующий порог должен допускать оба варианта определения минимально необходимой доли, т.е. принадлежность доли и одному лицу, и группе участников, в совокупности обладающих долей (пакетом акций), отвечающей установленному минимальному значению.

--------------------------------

<142> О критике широкой дискреции судов по вопросу ликвидации, особенно когда такие требования заявляются миноритарными участниками,

см.: Linda L. Shapiro, Involuntary Dissolution of Close Corporations for

Mistreatment of Minority Shareholders, 60 Wash. U. L. Q. 1119 (1983).

Также вполне возможно, что, учитывая экстраординарный характер подобной меры разрешения дедлока, порог может устанавливаться на более высоком уровне (20 - 25%), но в любом случае не выше 30, а тем более не в районе 50%, иначе данный механизм не будет работать в принципе, поскольку наиболее распространенные дедлоки обусловлены таким распределением уставного капитала, где блокирующие доли начинаются от 25% (четыре доли по 25%, три доли по одной трети, две доли по 50%). Соответственно, возможный спектр юридико-технических решений в данном случае лежит на отрезке от 10 до 25% уставного капитала.

В-третьих, действующая редакция ГК РФ вполне обоснованно указывает на право лишь участников, но не иных лиц, заявлять подобное требование. Учитывая, что участники в большинстве случаев являются теми, кто запускает дедлок, а также то, что именно они в рамках корпоративного права обычно определяют все самые важные для корпорации решения, в перспективе не стоит, очевидно, ставить вопрос о наделении таким же