Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях. Возможные варианты развития законодательства и судебной практики, 2015

законодательстве соответствующие процессуальные особенности: как более активную роль суда, так и его право откладывать дело на продолжительное время для примирения сторон.

В судебной практике необходимо:

1)разработать критерии соразмерности ликвидации как средства разрешения дедлока степени разобщенности участников корпорации (их неспособности достичь согласия), а также нежелательности применения иных, альтернативных средств разрешения дедлока, когда ликвидация оказывается единственно верным выходом;

2)детализировать условия, при которых суд может дать сторонам срок на мирное урегулирование, и условия, при которых такая отсрочка нецелесообразна;

3)уточнить критерии, указывающие на необходимость перехода из дела по рассмотрению требования о ликвидации к процессу о несостоятельности (банкротстве) соответствующего юридического лица.

С учетом объема необходимых изменений в законодательстве и судебной практике сложности, связанные с практической имплементацией рассматриваемого механизма в российское право, можно оценить как 1 (или даже 0,5) из 3.

VIII. Приоритизация механизмов защиты

После описания каждого из рассмотренных выше средств разрешения дедлоков можно перейти к самой сложной части - их ранжированию, чтобы у судов были понятные критерии <143> не только того, когда какое средство применять, но также и для оценки возможных субститутов. Если исходя из обстоятельств конкретного дела заявленное истцом средство разрешения дедлока, по мнению суда, является негодным, нужно знать, какое ближайшее к нему средство в таком случае могло бы быть применено <144>. Кроме того, подобная приоритизация, конечно, имеет огромное политико-правовое значение, поскольку в ходе дальнейшего развития законодательства позволяет понять, какие именно средства следует развивать в первоочередном порядке, а какие, даже несмотря на их внешнюю привлекательность, возможно, нужно отложить или существенно ограничить сферу их применения.

--------------------------------

<143> Иными словами, приоритет средств разрешения дедлоков должен задаваться законом и/или высшими судебными инстанциями, а не быть предметом выбора, основанным на широчайшей дискреции судей нижестоящих судов и осуществляемым каждый раз, когда суд сталкивается с дедлоком. Подобный подход значительно упростит жизнь нижестоящим судам при рассмотрении подобной категории корпоративных споров, а также будет способствовать установлению единообразной практики.

<144> Если верен тезис о том, что корпоративное право, особенно в части, относящейся к непубличным коммерческим корпорациям, есть

органичное продолжение обязательственного права, хотя бы и осложненного спецификой обстоятельств, вытекающих из многосторонней сделки, которая лежит в основании любой корпорации, а также наличием фиктивной юридической личности, т.е. самой корпорации, естественно, в корпоративном праве возникает проблема, характерная и для договорного права: какое средство (набор средств) регулирования и почему следует выбрать в качестве средства по умолчанию (default option), если стороны не договорились об ином (cf., Ian Ayres, Judging Close Corporations in the Age of

Statutes, 70 Wash. U. L. Q. 365, 388-90 (1992)) (в корпоративном праве,

несмотря на сходство с договорным правом, проблема политико-правового выбора опции по умолчанию еще более сложная, поскольку предполагает учет множества интересов и различных ситуаций).

Когда речь заходит о ранжировании тех или иных институтов, то важнее всего определить набор критериев, по которым будет производиться оценка эффективности того или иного института для решения стоящих перед ним задач. Иными словами, для начала необходимо понять, по каким критериям следует оценивать эффективность конкретного института.

Поскольку ранее разбирался примерно один и тот же круг вопросов, но применительно к разным средствам разрешения дедлока, далее можно провести некоторый отбор исходя из следующих критериев: 1) широта охвата различных практических ситуаций, наблюдаемых при дедлоках; 2) насколько негативно использование того или иного механизма отражается на третьих лицах, главным образом контрагентах непубличной корпорации; 3) насколько конкретный механизм обеспечивает финальность разрешения корпоративного спора; 4) насколько силен превентивный эффект от такого средства на будущее, т.е. насколько наличие такого института в позитивном праве и применение его хотя бы от случая к случаю удерживает иных участников оборота от инициирования новых дедлоков; 5) насколько велика нагрузка на суд от конкретного средства в части бизнес-оценки, т.е. насколько велика ответственность суда в принятии сугубо коммерческих решений или оценки стоимости имущества; 6) насколько велик объем изменений в законодательство и судебную практику, чтобы данный институт мог эффективно работать как средство разрешения дедлоков. Этот перечень критериев вовсе не претендует на всеохватность, его можно как расширять, так и сокращать, придавать разный вес каждому из названных показателей, однако, как представляется, подобная модель рассмотрения позволяет систематизировать юридическую дискуссию и задать на будущее внятную систему координат, дающую основу для обсуждения подобной чрезвычайно сложной юридической материи на понятном всем участникам языке. Итак, следует рассмотреть каждую группу критериев чуть подробнее.

Критерий первый: широта охвата практических ситуаций. Следуя ранее избранному делению всех практически значимых кейсов на конечное число ситуаций (1 - 5.2), можно запросто увидеть, насколько широко или узко применимы определенные средства разрешения дедлока. Так, взыскание

убытков, принудительная реорганизация и ликвидация, даже если они и не покрывают собой все возможные варианты дедлоков (к примеру, при возникновении дедлока на уровне исполнительного органа (ситуация 5.1), видимо, не следует ликвидировать корпорацию, коль скоро есть иные средства решения подобной проблемы), все же являются более универсальными средствами, чем исключение участника из непубличной корпорации. Однако еще более специфичными средствами оказываются такие институты, как выкуп доли под надзором суда или назначение арбитражного управляющего для разрешения дедлока на уровне исполнительного органа. Соответственно, через элементарный подсчет числа ситуаций, которые без особых практических проблем может разрешить тот или иной институт, можно запросто прийти к выявлению первого среза эффективности: чем более широкий охват имеет конкретный институт, тем он более эффективен с точки зрения универсальности.

Критерий второй: негативный эффект для третьих лиц. Эти проблемы ранее детально не рассматривались, хотя и упоминались применительно к отдельным институтам. Очевидно, что наиболее ощутимый негативный эффект для работников и контрагентов корпорации из всех рассмотренных выше институтов будет иметь принудительная ликвидация: в данном случае из-за того, что участники не могут договориться между собой, страдают лица, к таким участникам прямого отношения не имеющие <145>. Кроме того, возможно, некоторый негативный эффект для третьих лиц может иметь принудительная реорганизация в форме разделения или выделения, особенно при неудовлетворительном решении вопроса о распределении имущества и долгов между правопреемниками - юридическими лицами, создаваемыми (проложившими свою деятельность) в результате такой реорганизации. Однако такой негатив не столь существен в сравнении с ликвидацией, а при введении нормы о солидарной ответственности правопреемников (безвременной или ограниченной по времени) отрицательные последствия и вовсе стремятся к нулю. Можно, конечно, гипотетически ставить вопрос о негативном эффекте для кредиторов корпорации от исключения участника, поскольку оно предполагает выплату действительной стоимости доли исключенного участника за счет имущества корпорации. Но этим эффектом здесь все же предлагается пренебречь. Вопервых, плюсов от прекращения дедлока, в том числе для таких кредиторов корпорации, намного больше, чем от его эскалации, учитывая возможность потерять все, если корпорация остановит свою деятельность. Во-вторых, современное корпоративное право, как видно из тенденций его развития в России и во всех продвинутых иностранных правопорядках, а также из современной судебно-арбитражной практики, - это не тот институт, который должен защищать кредиторов; для защиты их интересов должны использоваться иные институты частного права, соответственно, доводы кредиторов, что выплата действительной стоимости доли исключенного участника ущемляет их права и законные интересы, должны признаваться иррелевантными для целей корпоративного права. Все прочие механизмы

разрешения дедлоков, коль скоро они вообще не имеют никакого выхода на кредиторов корпорации, не оказывают какого-либо негативного влияния на третьих лиц. Соответственно, наименее эффективным средством с позиций третьих лиц является ликвидация и чуть более щадящим - принудительная реорганизация корпорации, находящейся в дедлоке.

--------------------------------

<145> В связи с подобным негативным эффектом в литературе даже предлагается для таких случаев предусматривать возложение на участников субсидиарной ответственности по обязательствам корпорации, если оба участника (обе группы участников) хозяйственного общества устраняются от его управления, поскольку фактически воля корпорации перестает выражаться, а сама корпорация - существовать. Якобы в этом случае применение субсидиарной ответственности к участникам за их по сути неправомерное поведение вполне оправданно с позиций политики права (см.: Дергунов И.А. Принцип пропорциональности в акционерном праве как инструмент баланса прав акционеров // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. N 1. С. 131). Вместе с тем из указанного предложения не совсем ясно, когда такая норма должна применяться: если ликвидация происходит по решению суда и имущества корпорации достаточно для удовлетворения требований кредиторов, то места для субсидиарной ответственности попросту не остается; а если корпорация при ликвидации переходит в процедуру банкротства (п. 5 ст. 61, абз. 2 п. 4 ст. 62, абз. 2 п. 4 ст. 63 ГК РФ), то далее применяются нормы законодательства о банкротстве, где и так есть субсидиарная ответственность.

Критерий третий: финальность разрешения дедлока. В зависимости от того, как то или иное средство позволяет раз и навсегда разрубить гордиев узел конкретного дедлока в корпорации, описанные выше средства могут быть ранжированы посредством деления их на три группы. Наиболее эффективные с точки зрения финальности разрешения дедлока механизмы - это исключение участника, выкуп доли под надзором суда, принудительные реорганизация и ликвидация; во всех этих случаях дедлок устраняется раз и навсегда. Наименее эффективное средство - назначение арбитражного управляющего для разрешения дедлоков на уровне коллегиальных органов, производных от участников, поскольку с устранением такого управляющего дедлок может возникнуть снова, причем довольно скоро, и повторяться неоднократно, пока не будет принципиально изменен состав соответствующего органа. Следовательно, общая норма о взыскании убытков с одного участника в пользу другого занимает промежуточную позицию между указанными двумя крайностями, правда, ее эффективность зависит от огромного числа факторов, причем даже взыскание огромных убытков с одной стороны вовсе не означает, что дедлок не возобновится через какое-то время.

Критерий четвертый: общая превенция для правопорядка. В

отличие от критерия финальности разрешения дедлока, указывающего среди

прочего на превентивный эффект для участников отдельной корпорации (частная превенция), для правовой системы также важно, насколько то или иное средство способно удерживать участников корпораций от инициирования новых дедлоков (общая превенция). С позиций того, насколько средства действенны в смысле общей превенции, их можно разделить на две группы. Наибольший упреждающий эффект, безусловно, имеет страх ликвидации, взыскания больших убытков, а также риск быть исключенным и чуть в меньшей степени - опасение подвергнуться принудительной реорганизации. Все институты, связанные с подобными рисками, будут оказывать самое сильное влияние на участников непубличных корпораций, поскольку правопорядок будет сигнализировать им: вы не должны использовать свои контрольные полномочия для улучшения переговорной позиции с иными участниками корпорации, заводя корпорацию в тупик, иначе можете лишиться вообще всего или понести иные невыгодные имущественные последствия. Напротив, назначение арбитражного управляющего, если члены коллегиального органа заранее знают, что их полномочия ограничиваются лишь временно, равно как и выкуп под надзором суда, коль скоро он имеет довольно узкую сферу применения и завязан на имущественное положение сторон, а также содержание ранее достигнутых между участниками договоренностей, будут иметь довольно ограниченный превентивный эффект для правопорядка в целом.

Критерий пятый: бизнес-оценка суда. Как неоднократно отмечалось выше, наиболее эффективным для судебной системы, а также самих коммерсантов являются институты разрешения дедлоков, не взваливающие на суд решение тех вопросов, которые (1) участники не смогли сами решить в силу их принципиально различного понимания стратегии развития бизнеса конкретной корпорации, т.е. это сугубо коммерческие вопросы, в которых нет никакого юридического содержания, а потому судьи не должны заниматься несвойственными им делами, (2) требуют дать оценку стоимости актива, для которого отсутствуют сравнимые рыночные аналоги, что в случае с непубличными корпорациями является не исключением, а, скорее, общим правилом. С этих позиций наиболее эффективными средствами разрешения дедлоков являются те, которые освобождают суд от решения подобных бизнес-вопросов, оставляя им сугубо юридические аспекты (оценка вины, причинности, обеспечение минимальной процессуальной справедливости и т.д.), а самыми неэффективными будут те, что заставляют суд сделать то, чего не добились коммерсанты и их многочисленные консультанты. В этом смысле самыми эффективными средствами можно назвать выкуп доли под надзором суда, где роль суда сводится к решению предельно формальных процедурных вопросов, а также ликвидацию, где суду, в общем, также отводится довольно формальная функция, если речь идет лишь о том, чтобы принять решение о ликвидации. Самым неэффективным в этом смысле является взыскание убытков, чуть в меньшей степени, но все же обременительны для суда исключение участника и принудительная

реорганизация. Во всех трех институтах от дискреции суда, причем по сугубо экономическим вопросам, зависит решение спора и то, будет ли положен конец дедлоку. Промежуточное положение занимает институт назначения арбитражного управляющего: в зависимости от политико-правового выбора по вопросу о том, могут ли в принципе участники корпорации оспаривать бизнес-решения управляющего (а если могут, то в каком объеме), на суд может возлагаться большее или меньшее бремя бизнес-оценки; при предельном ограничении такого права этот институт сближается с группой наиболее эффективных средств, при расширении возможностей для обжалования - дрейфует в сторону убытков и иных аналогичных по нагрузке на суд инструментов.

Критерий шестой: объем требуемых изменений. Поскольку создание и внедрение правового института сопряжено с издержками по разработке и имплементации его в тело правовой материи, их также следует учитывать в ходе политико-правового выбора. Порой конкретный институт может казаться очень привлекательным, однако если издержки на его продвижение запредельны, то при всей эффективности самой правовой конструкции они могут превращать институт в крайне неэффективное средство для правопорядка, а потому нередко правовая система на практике вынуждена иметь дело со вторым, а то и третьим по эффективности воздействия правовым институтом, если его реализация намного проще и доступнее с точки зрения затрат, чем самый эффективный по воздействию институт. Именно это наблюдается в случае со средствами разрешения дедлоков: общая норма о взыскании убытков с одного участника непубличной корпорации в пользу другого является одним из наиболее эффективных средств по целому набору критериев (возможно, самым эффективным), однако, как только проводится детальная оценка проблем, связанных с практической реализацией этого института, его привлекательность сильно уменьшается, поскольку он оказывается наиболее затратным с точки зрения издержек. Наименее затратным для российского правопорядка средством разрешения дедлока является институт исключения участника из непубличной корпорации: в силу огромного объема практики (в сравнении с прочими институтами), наработанного за годы его применения, необходимо лишь провести ряд "тонких настроек". Несмотря на то, что объем требуемых законодательных изменений и судебных разъяснений - это показатель, который не поддается переводу на формальный язык цифр в абсолютных значениях, тем не менее, когда речь идет о сравнении нескольких институтов, все они могут быть соотнесены между собой. Для этих целей выше была использована трехбалльная шкала (можно предложить какие угодно варианты: от 0 до 1, от 1 до 100 - суть от этого не меняется). Предлагается расположить рассматриваемые институты по их эффективности с точки зрения требуемых изменений (от большей, т.е. требующей меньше всего изменений, к меньшей), следующим образом: исключение участника - ликвидация - назначение арбитражного управляющего - принудительная реорганизация - выкуп под надзором суда -

взыскание убытков. При несогласии с таким порядком отдельные институты можно менять местами, не нарушая саму логику ранжирования. Соответственно, в любом случае можно будет оценить, какой институт легко внедрить в правовую систему, а какой - сложно или почти невозможно.

Таким образом, даже если ограничиться рассмотрением эффективности институтов только по обозначенным шести критериям, можно получить вполне ясную картину, какой из них может быть признан эффективным и в каком контексте. Для этих целей все критерии эффективности можно свести воедино, присвоив очки (баллы) каждому из институтов по тем или иным показателям. В таблице ниже 1 балл обозначен заштрихованным кругом; 0,5 балла - заштрихованный полукруг; 0 баллов - пустой круг; там, где эффект негативный (негатив для третьих лиц, бизнес-оценка суда, а также издержки от внедрения института, поскольку объем требуемых изменений снижает общую эффективность института для правопорядка), стоит минус (минус 1 балл). При оценке объема изменений нужно вычесть указанные в соответствующей ячейке баллы, чтобы получить итог. Соответственно, все рассмотренные выше институты могут быть оценены следующим образом:

--------------------------------

<*> Некоторый негатив для третьих лиц возникает лишь при условии, что допускается несправедливое распределение активов и долгов либо отсутствует право суда на введение солидарной ответственности правопреемников, в противном случае негативного эффекта нет вообще.

<**> Возложение на суд оценки бизнес-решений и сопряженная с этим некоторая неэффективность института возможны лишь при допущении сравнительно широких возможностей для обжалования бизнес-решений управляющего; чем больше суды устраняются от подобной оценки, тем больше негативный эффект стремится к нулю.

Итак, оценка всех ранее рассмотренных средств разрешения дедлоков с позиций разных критериев эффективности позволяет прийти к некоторым промежуточным выводам.

Во-первых, если суммировать кумулятивный эффект от того, насколько оптимально каждое из рассмотренных средств само по себе, т.е. по его воздействию на оборот или по разрешению дедлоков (без учета издержек, связанных с имплементацией института), выстраивается одна градация <146>. Однако если принять во внимание издержки, связанные с внедрением указанных институтов в жизнь, картина меняется главным образом за счет смены лидеров:

--------------------------------

<146> Несмотря на то, что принудительная реорганизация и взыскание убытков набрали в приведенной выше сводной таблице одинаковое количество баллов по эффективности самого института (6,5 балла), при сравнении их исходя из заданных ранее критериев оценки более высокую позицию следует отдать общей норме о взыскании убытков. Различие этих институтов проходит по двум параметрам - финальность разрешения дедлока и негативный эффект для третьих лиц (убытки получили лишь 0,5 балла за финальность, но 0 по части негативных последствий для третьих лиц, в то время как реорганизация - 1 балл за финальность, но -0,5 по части негативного эффекта для третьих лиц). Сравнивая возможный негатив от реорганизации с недостаточной финальностью разрешения дедлока от взыскания, следует прийти к выводу, что при равном количестве очков приоритет получает общая норма об убытках.

При сравнении убытков и исключения участников, когда с учетом издержек оба института получили равное количество баллов (3,5 балла), более высокую позицию следует отдать исключению участника, поскольку издержки при имплементации этого института гораздо меньше, чем при введении общей нормы об убытках.