Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях. Возможные варианты развития законодательства и судебной практики, 2015

Во-вторых, если предположить, что все перечисленные институты будут внедрены в российское право, непонятно, должен ли суд, рассматривающий спор по поводу разрешения дедлока (при условии, что ему будет предоставлена дискреция по выбору средства), ориентироваться исключительно на эффективность института либо можно руководствоваться какими-то иными соображениями? Так, если допустить дискрецию суда и некоторое отступление от принципов гражданского процесса, то может ли суд при наличии дедлока вместо исключения одного из участников, если очевидно, что оно является негодным средством (например, когда один из двух участников с равными долями просит исключить второго, а второй заявляет встречный иск об исключении первого участника), перейти к иному средству, более эффективному (принудительной реорганизации или ликвидации)?

Очевидно, что описанные критерии эффективности важны для правопорядка в целом, т.е. для момента, когда совершается конкретный политико-правовой выбор на уровне законодательных органов или высших судов. Однако отдельный суд (судья) при разрешении конкретного спора будет руководствоваться главным образом следующими критериями: 1) насколько средство подходит в принципе для конкретной практической ситуации (учет критериев дедлока и разновидность описанных выше ситуаций важны для суда, а универсальность конструкции для него безразлична); 2) насколько конкретное средство может разрешить спор по существу, т.е. насколько оно эффективно с позиций финальности "расшивки" дедлока; 3) насколько сильно избранный вариант может негативно отразиться на третьих лицах; 4) помогает ли конкретный способ избежать решения бизнес-вопросов, позволяя суду оставаться преимущественно в сугубо формализованной юридической области. Почему именно эти критерии будут важны для суда? Все они увеличивают риск последующей отмены судебного акта, а потому судья при рассмотрении дела будет озабочен подобными соображениями. Иными словами, то, что оптимально для правопорядка в целом, для отдельного судьи при разрешении конкретного спора может не иметь какого-либо значения, а потому для судьи исследуемые средства будут ранжироваться исходя из обозначенных критериев (от наиболее к наименее желательным) следующим образом:

1)выкуп доли под надзором суда (при равенстве долей и готовности участников к выкупу);

2)назначение (арбитражного) управляющего для дедлоков на уровне коллегиальных органов, производных от участников (конечно, если управляющий получает иммунитет от обжалований своих бизнес-решений);

3)принудительная реорганизация (если нет спора по разделу имущества для целей составления проекта передаточного акта между участниками и/или иными органами корпорации);

4)ликвидация корпорации <147> (при сравнительно небольшом числе работников и кредиторов у корпорации);

--------------------------------

<147> В недавно изданных рекомендациях ВС РФ по применению норм части первой ГК РФ нижестоящим судам предложено исходить из понимания ликвидации как самого последнего средства, которое может применить суд при разрешении корпоративного конфликта между участниками юридического лица: "Согласно подпункту 5 пункта 3 статьи 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по иску учредителя (участника) юридического лица в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется.

Например, судом может быть удовлетворено такое требование, если иные учредители (участники) юридического лица уклоняются от участия в нем, делая невозможным принятие решений в связи с отсутствием кворума, в результате чего становится невозможным достижение целей, ради которых создано юридическое лицо, в том числе если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется, в частности ввиду длительной невозможности сформировать органы юридического лица.

Равным образом удовлетворение названного требования возможно в случае длительного корпоративного конфликта, в ходе которого существенные злоупотребления допускались всеми участниками хозяйственного товарищества или общества, вследствие чего существенно затрудняется его деятельность. Ликвидация юридического лица в качестве способа разрешения корпоративного конфликта возможна только в том случае, когда все иные меры для разрешения корпоративного конфликта и устранения препятствий для продолжения деятельности юридического лица (исключение участника юридического лица, добровольный выход участника из состава участников юридического лица, избрание нового лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа и т.д.) исчерпаны или их применение невозможно" (п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

5)исключение участника (при наличии так или иначе неправомерного поведения миноритарного участника);

6)убытки (при согласии обеих сторон с методикой их расчета).

Мало того что указанные средства сами по себе расставлены от наиболее желательного к наименее привлекательному, что отражает сравнительную простоту или, напротив, сложность в их применении судом, - каждое из них характеризуется условием, которое указывает на желательность их применения. Если при рассмотрении конкретного дела это условие не выдерживается, то средство тут же теряет привлекательность, поскольку ставит довольно сложные, подчас вовсе не разрешимые вопросы перед правоприменителем, а потому немедленно уступает место следующему в списке институту (конечно, если такой институт применим в принципе для

разрешения конкретного дедлока и ключевое условие его применения также выполняется, если нет - переходят к следующему и т.д.). К примеру, если один из двух участников, обладающих равными долями, обращается в суд с требованием о выкупе доли одного из них, а второй возражает против этого, указывая на отсутствие средств на выкуп доли оппонента и на то, что в корпоративных документах нет каких-либо положений, обязывающих его выкупить долю безотносительно к текущему имущественному положению, суд мог бы перейти к следующему возможному средству из указанного списка, т.е. к принудительной реорганизации в форме разделения или выделения. Если суд обнаружит, что согласовать передаточный план участники не в силах, то, скорее всего, суд перейдет к следующей опции из списка - к ликвидации корпорации, находящейся в дедлоке. Однако и здесь не все так просто: если суду будут представлены доказательства, что в настоящее время в корпорации трудится несколько тысяч человек, что составляет треть работоспособного населения города, где она расположена, то можно предположить, что ни один судья не решится на применение подобного средства разрешения дедлока, соответственно, суд пойдет далее по списку, выбирая наиболее оптимальное, на его взгляд, средство.

Если у суда не будет описанной дискреции, то в удовлетворении заявленного иска просто-напросто будет отказано, после чего рано или поздно на следующем витке корпоративного конфликта иск с требованием о применении другого средства разрешения дедлока будет заявлен в тот же суд. С позиций процессуальной экономии, видимо, следовало бы допустить право суда самостоятельно переходить к выбору следующего адекватного средства, если заявленное требование не отвечает специфике дедлока.

Таким образом, одновременно с внедрением в российское корпоративное и процессуальное право всех шести или хотя бы основной части <148> рассмотренных институтов необходимо также (1) задать приоритет одного средства перед другим, причем такой приоритет может строиться не исходя из критериев эффективности конкретного института для правопорядка в целом, а, скорее, на основе того, насколько это отвечает ограниченному набору описанных выше и значимых для суда критериев, (2) допустить право самостоятельно, пусть и с учетом мнения сторон, отходить от заявленного иска, т.е. фактически иметь дискрецию изменять предмет иска, если это отвечает целям разрешения дедлока и иным критериям. В свою очередь, истец, если он не согласен с подобным активизмом конкретного судьи, может отказаться от иска, при этом принятие такого отказа должно быть безусловным - это уравновесило бы столь нетипичное отступление <149> от принципов цивилистического процесса, предложенное выше. Соответственно, синхронизация материального и процессуального законодательства - это требование не только для того, чтобы каждый из исследованных институтов мог эффективно применяться на деле, но также и для взаимодействия их между собой.

--------------------------------

<148> Вполне возможно, что описанные средства будут вводиться в

российское право на протяжении многих лет, даже десятилетий, соответственно, указанный список из шести средств может применяться по мере его наполнения. Так, на сегодняшний день из шести обозначенных институтов лишь два названы в законе: ликвидация корпорации и исключение участника. Отдельные элементы таких институтов, как принудительная реорганизация и убытки, присутствуют в корпоративном законодательстве, но они не могут применяться для разрешения дедлоков, пока об этом не появится специальных указаний в законе. Значит, ликвидация является более желательным средством разрешения дедлока, конечно, при соблюдении обозначенных условий. Если же предположить, что завтра в законодательстве появится процедура выкупа доли под надзором суда, то ликвидация станет в этом наборе лишь вторым по значимости, и т.д.

<149> Автор прекрасно осознает ту волну возмущения и негодования коллег-процессуалистов, которую может повлечь указанное суждение. Упреждая возможные упреки в юридической безграмотности или дилетантизме в сфере цивилистического процесса, следует подчеркнуть, что это является не какой-либо провокацией, а вполне осмысленным предложением, без реализации которого, по глубокому убеждению автора, нельзя добиться эффективной судебной защиты, т.е. реальной, а не формальной реализации права на судебную защиту. Более того, как обоснованно заметил О.Р. Зайцев, нечто похожее - отход суда от существа заявленного требования в гражданском процессе - можно наблюдать не один десяток лет по спорам граждан о разделе общего имущества (общей собственности) (см. запись выступления на научном круглом столе "Исключение участника из АО или ООО", проведенном в Москве 16.03.2015. URL: https://youtu.be/YENOil0GfDw (с 11:40 по 13:00)).

Заключение

Как видно из всего вышесказанного, регулирование вопросов разрешения дедлоков в непубличных корпорациях по российскому праву - область совершенно неразработанная. Однако это вовсе не означает, что ее можно и далее игнорировать. В свете увеличения элемента диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве к решению данной проблемы нужно приступать как можно скорее, в противном случае через совсем непродолжительное время суды будут просто завалены делами новой категории, связанными с рассмотрением корпоративных споров, где, несмотря на различие в деталях, будет проступать одна и та же юридическая канва: право вето отдельных участников приводит к тому, что стороны, неспособные договориться об управлении корпорацией, фактически приходят к остановке ее деятельности. Какие вопросы - помимо специфических проблем, разобранных в настоящей работе, - следовало бы прорабатывать далее?

Во-первых, надлежит решить давнишнюю проблему российского корпоративного права, связанную с определением круга аффилированных

лиц (к сожалению, это не было сделано в ходе реформы корпоративного раздела ГК РФ 2014 г.). При сохранении существующего положения дел в этой сфере корпоративного законодательства многие из описанных выше построений не смогут применяться на деле. Даже в рамках существующего института исключения участника из ООО можно видеть много однотипных дел, когда в результате назначения директора, формально не отвечающего критериям аффилированности с одним из участников, применение института исключения участника, в том числе инициировавшего дедлок, становится просто невозможным. Такой формально независимый от одного из участников директор делает всю грязную работу (совершает невыгодные сделки, не предоставляет информацию и т.д.), отстранить его, как правило, нельзя, поскольку для этого необходимо согласие всех участников, но и доказать, что такой директор есть alter ego одного из участников, практически очень сложно или вовсе невозможно. Соответственно, появление промежуточных юридических лиц и "независимых директоров", пока сохраняется текущее законодательство об аффилированных лицах, будет лишь умножать практику дедлоков и делать их практически неразрешимыми.

Во-вторых, необходима дальнейшая разработка и детализация самого понятия дедлока. Без описания этого ключевого понятия сначала в науке, а потом в виде легальной дефиниции невозможно вычерчивать прочие правовые институты, связанные с разрешением дедлока. Для начала следует

понимать под дедлоком и какие виды дедлоков должны подлежать разрешению в судебном порядке, а уже затем работать над деталями процедур, применимых для "расшивки" дедлоков. Настоящая работа в этом смысле во многом является лишь постановочной, а потому очень хотелось бы надеяться на некоторый отклик и продолжение работы со стороны коллегюристов.

В-третьих, еще более сложной проблемой является приоритизация средств разрешения дедлоков: без ее решения дискуссии о том, как вообще разрубать дедлоки и какое средство подлежит применению в том или ином случае, будут идти по кругу снова и снова. Именно для этих целей в настоящей статье была предложена формализованная схема того, что понимать под критериями эффективности того или иного средства и как подходить к оценке кумулятивного эффекта. Хотя и не являясь окончательным решением по данному вопросу, эта схема может быть использована в последующих дискуссиях как средство, помогающее доносить аргументы друг до друга.

В-четвертых, необходимо дальше разрабатывать вопрос о том, какими критериями следует руководствоваться при выборе правила по умолчанию. Коль скоро все больше норм корпоративного права, применимых к непубличным корпорациям, становятся диспозитивными, а потому стороны могут предусмотреть для себя что-то иное, естественным образом обостряются два фундаментальных политико-правовых вопроса: (1) где

должна проходить граница, разделяющая ситуации, которые могут быть урегулированы только императивно, и те, которые могут быть описаны диспозитивными нормами (дискуссия о праве на исключение прекрасно иллюстрирует основной нерв этой проблемы), и (2) если для нормирования отношений предусматривается диспозитивная норма, то какими ориентирами должны руководствоваться правотворцы, описывая то или иное правило (к примеру, почему право на иск об исключении участника должно быть обусловлено 10%-ным порогом корпоративного контроля, должен ли порог на заявление иска о ликвидации быть установлен на том же уровне или выше, если выше, то на каком именно и почему на таком, а не ином и т.д.)? Очевидно, что назрело время для разработки общей теории в этой части как для договорного, так и для корпоративного права, причем разработка такой генеральной теории - это задача науки гражданского права.

В-пятых, хотя тема настоящего исследования была ограничена непубличными корпорациями, в будущем следовало бы также задуматься, какие из средств разрешения дедлоков применимы к ПАО. Да, в ПАО также случаются дедлоки!

Хотя дедлоки обычно ассоциируются с небольшим составом участников, что по определению противоречит модели ПАО, спецификой многих отечественных ПАО является наличие высокой доли одного или нескольких акционеров, а потому корпоративные конфликты в ОАО, акции которых обращались на бирже, в том числе дедлоки на уровне акционеров и советов директоров, - это реальные жизненные примеры из совсем недавнего российского прошлого. Вовсе не предлагая здесь каких-либо готовых решений, все же следует заметить, что отдельные средства разрешения дедлоков (назначение (арбитражного) управляющего для дедлоков на уровне коллегиальных органов, принудительная реорганизации и ликвидация, взыскание убытков) могли бы также в перспективе применяться и в отношении ПАО.

В завершение следует сказать, что всякое усложнение правового материала решает одни проблемы, но при этом порождает новые. То, что российское корпоративное право получило глоток договорной свободы, - это огромное достижение, от которого не нужно отказываться лишь потому, что оно порождает проблемы дедлоков. Исторически бесперспективно ограничивать свободу договора в корпоративном праве, лучше подумать о том, как уравновесить ее механизмами ответственности, в том числе средствами разрешения дедлоков, хотя бы и проистекающих во многом именно из такой свободы.

References

Adler B.E. The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale, 51 Stan. L. Rev. 1547 (1999).

Anabtawi I., Stout L. Fiduciary Duties for Activist Shareholders, 60 Stan. L. Rev. 1255 (2008).

Arrow K.J. Social Choice and Individual Values 5 (2nd ed., Yale University Press, 1963).

Art R.C. Shareholder Rights and Remedies in Close Corporations: Oppression, Fiduciary Duties, and Reasonable Expectations, 28 J. Corp. L. 371 (2003).

Ayres I. Judging Close Corporations in the Age of Statutes, 70 Wash. U. L. Q. 365 (1992).

Ayres I. Ya-Huh: There Are and Should Be Penalty Defaults, 33 Fla. St. U. L. Rev. 589 (2006).

Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L.J. 87 (1989).

Ayres I., Gertner R. Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L.J. 729 (1992).

Ayres I., Talley E. Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade, 104 Yale L.J. 1027 (1995).

Baird D.G., Gertner R., Picker R. Game Theory and the Law (Cambridge: Harvard Univ. Press, 1998).

Bar-Gill O. Quantifying Foreseeability, 33 Fla. St. U. L. Rev. 619 (2006). Bebchuk L.A., Shavell S. Information and the Scope of Liability for Breach of

Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale, 7 J.L. Econ. & Org. 284 (1991). Bergson (Burk) A. A Reformulation of Certain Aspects of Welfare

Economics, 52 Q. J. Econ. 310 (1938).

Blumberg P.I. Limited Liability and Corporate Groups, 11 J. Corp. Law 573 (1986).

Bordalo P., Gennaioli N., Shleifer A. Salience and Experimental Tests of the Endowment Effect, 127 Am. Econ. Rev., Papers & Proceed. 1 (2012).

Bornstein G., Budescu D., Zamir S. Cooperation in Intergroup, N-Person, and Two-Person Games of Chicken, 41 J. Conflict Res. 384 (1997).

Brams S.J., Fishburn P.C. Fair Division of Indivisible Items between Two People with Identical Preferences: Envy-Freeness, Pareto-Optimality, and Equity, 17 Soc. Choice & Welfare 247 (2000).

Brams S.J., Jones M.A., Klamler C. Better Ways to Cut a Cake, 53 Notices of the AMS 1314 (2006).

Brams S.J., Jones M.A., Klamler C. N-Person Cake-cutting: There May Be No Perfect Division, 120 Amer. Math. Monthly 35 (2013).

Brams S.J., Taylor A.D. Win-Win Solution Guaranteeing Fair Shares to Everybody (N.Y., W.W. Norton & Co., 1999).

Brooks R.R.W. The Relative Burden of Determining Property Rules and Liability Rules: Broken Elevators in the Cathedral, 97 Nw. U. L. Rev. 267 (2002).

Brooks R.R.W., Landeo C.M., Spier K.E. Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-value Partnerships with Texas Shootouts, 41 Rand J. Econ. 649 (2010).

Buchanan J.M. The Relevance of Pareto Optimality, 6 J. Conflict Res. 341 (1962).

Calabresi G., Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and

Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).

Carey S.A. Buy/Sell Provisions In Real Estate Joint Venture Agreements, 39 Real Prop., Probate & Trust J. 651 (2005).

Carney W.J. The Theory of the Firm: Investor Coordination Costs, Control Premiums and Capital Structure, 65 Wash. U. L. Q. 1 (1987).

Chaykin A.A. Mediator Liability: A New Role for Fiduciary Duties? 53 U. Cin. L. Rev. 731 (1984).

Chernichaw A. Oppressed Shareholders in Close Corporations: A MarketOriented Statutory Remedy, 16 Cardozo L. Rev. 501 (1994).

Clark R.C. Corporate Law (1986).

Coffee J.C., Jr. The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role, 89 Colum. L. Rev. 1618 (1989).

Cohen D. Valuation in the Context of Share Appraisal, 34 Emory L. J. 117 (1985).

Coleman J.L. Efficiency, Utility, and Wealth Maximization, 8 Hofstra L. Rev. 509 (1980).

Conrath D.W. Sex Role and "Cooperation" in the Game of Chicken, 16 J. Conflict Res. 433 (1972).

Cramton P, Gibbons R., Klemperer P. Dissolving a Partnership Efficiently, 55 Econometrica, 615 (1987).

Crawford V.P., Heller W.P. Fair Division with Indivisible Commodities, 21 J. Econ. Theory, 10 (1979).

Crawford V.P. A Game of Fair Division, 44 Rev. Econ. Stud. 235 (1977). Crawford V.P. On Compulsory Arbitration Schemes, 87 J. Pol. Econ. 131

(1979).

Dalley P.J. The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties, 33 Hofstra L. Rev. 175 (2004).

Dergunov I.A. Proportionality Principle in Russian Laws on Joint-Stock Companies as an Instrument to Balance Shareholders' Rights [Printsip proportsionalnosti v aktsionernom prave kak instrument balansa prav aktsionerov]. The Herald of the Arbitrazh Court of Moscow District [Vestnik Arbitrashnogo suda Moskovskogo okruga]. 2015. No. 1. P. 122 - 135.

Dixit A., Skeath S., Reiley D.H., Jr. Games of Strategy (3rd ed., Viva, 2009). Dubins L.E., Spanier E.H. How to Cut a Cake Fairly, 68 Amer. Math.

Monthly 1 (1961).

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Close Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271 (1986).

Ellickson R.C. Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines As Land Use Controls, 40 U. Chi. L. Rev. 681 (1973).

Ellis S.E., Hayden G.M. The Cult of Efficiency in Corporate Law, 5 Va. L. & Bus. Rev. 239 (2010).

Farber H.S., Katz H.C. Interest Arbitration, Outcomes, and the Incentive to Bargain, 33 Ind. & Labor Rel's Rev. 55 (1979).

Fennell L.A. Revealing Options, 118 Harv. L. Rev. 1401 (2005).

Field H.D., Jr. Resolving Shareholder Disputes and Breaking Deadlocks in the

Close Corporation, 58 Minn. L. Rev. 985 (1974).

Filippova S.Yu. The Forced Exclusion of a Shareholder from a Non-Public Company: Commentary on the New Rules of the Civil Code of the Russian Federation [Isklyuchenie aktsionera iz nepublichnogo aktsionernogo obschestva: kommentarii novell Grazhdanskogo kodeksa RF]. Law and Economics [Khozyaistvo i pravo]. 2014. No. 7. P. 105 - 108.

Folk E.L., III. Corporation Statutes: 1959 - 1966, 1966 Duke L. J. 875 (1966). Fried J. The Illusory Promise of Pre-Emptive Rights, 6 - 15 (April 2015), on

file with author.

Gabov A.V. Limited Liability Companies in Russian Legislation [Obschestva s ogranichennoi otvetstvennoctiu v rossiiskom zakonodatelstve]. Moscow, Statut, 2010. 253 p.

Geis G.S. Empirically Assessing Hadley v. Baxendale, 32 Fla. St. U. L. Rev. 897 (2005).

Grandfield C.S. The Reasonable Expectations of Minority Shareholders in Closely Held Corporations: The Morality of Small Businesses, 14 DePaul Bus. L.J. 381 (2002).

Gutnikov O.V. The Forced Exclusion from a Corporate Organisation: Corporate Liability and Protection of Corporate Rights [Isklyuchenie uchastnika yuridicheskogo litsa: mera otvetstvennosti i sposob zaschity korporativnykh prav]. The Herald of Economical Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudia RF]. 2015. No. 2. P. 102 - 127.

Haynsworth H.L. The Effectiveness of Involuntary Dissolution Suits as a Remedy for Close Corporation Dissension, 35 Clev. St. L. Rev. 25 (1987).

Hetherington J.A.C., Dooley M.P. Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Va. L. Rev. 1 (1977).

Hirsch B.T., Donn C.B. Arbitration and the Incentive to Bargain: The Role of Expectations and Costs, 1 J. Labor Res. 55 (1982).

Hoffman E., Spitzer M.L. Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 Wash. U. L. Q. 59 (1993).

Hull J., Nelken I., White A. Merton's Model, Credit Risk, and Volatility Skews, 1 J. Credit Risk 3 (Winter 2004/05).

Israels C.L. The Sacred Cow of Corporate Existence Problems of Deadlock and Dissolution, 19 U. Chi. L. Rev. 778 (1952).

Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules, 100 Yale L.J. 615 (1990).

Jones E.P., Mason S.P., Rosenfeld E. Contingent Claims Analysis of Corporate Capital Structures: An Empirical Investigation, 39 J. Fin. 611 (1984).

Kahneman D., Knetsch J.L., Thaler R.H. Anomalies: The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, 5 J. Econ. Persp., 193 (1991).

Kahneman D., Knetsch J.L., Thaler R.H. Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem, 98 J. Pol. Econ. 1325 (1990).

Kahneman D., Tversky A. Choices, Values, and Frames, 39 Am. Psych't, 341 (1984).