Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях. Возможные варианты развития законодательства и судебной практики, 2015

наличии двух признаков - непубличная корпорация с двумя (возможно, тремя) участниками, имеющими равные доли и одинаковый набор (объем) корпоративных прав, а также как минимум две (возможно, три) подряд сорванные попытки одного из участников принять решение по вопросам, касающимся исключительно бизнеса. В данном случае, видимо, критерий добросовестности поведения одного из участников уже не столь важен, как в описанных выше примерах: достаточно сугубо "механического" непринятия решения при соблюдении всех корпоративных процедур. Кроме того, участники могли бы избежать применения подобного диспозитивного правила, заранее заключив соглашение.

Для дедлоков, возникающих на уровне коллегиальных органов, производных от общего собрания участников, нужны специальные правила, отличные от тех, что были предложены выше для описания критериев дедлока, возникающего на уровне участников. Признаки таких дедлоков могут описываться на будущее участниками непубличной корпорации в документах, конституирующих ее деятельность <5>. Если соглашением участников позитивным образом не описаны признаки дедлока на уровне органа управления, члены коллегиального органа, когда они не могут два раза подряд принять решение по одному и тому же вопросу повестки дня, должны (1) передать решение такого вопроса на уровень общего собрания участников, если законом или корпоративными документами не исключается такая возможность, или (2) в разумный срок, действуя добросовестно, добровольно сложить полномочия членов такого органа, тем самым предоставив возможность участникам сформировать коллегиальный орган в новом составе <6>. Если ни одна из этих опций не реализована и коллегиальный орган не принял обязательного в силу закона решения, налицо признаки дедлока на уровне такого органа, и участники вправе ставить вопрос о применении специальных механизмов его разрешения.

--------------------------------

<5> При этом, поскольку данные вопросы могут затрагивать права членов коллегиальных органов, вовсе не являющихся ни участниками корпорации, ни сторонами корпоративного договора, рекомендуется их отражать в документах, доступных как минимум корпорации и ее органам (устав, внутренний регламент, корпоративный договор, стороной по которому являются корпорация или все члены соответствующего органа не в качестве членов органа управления, а как участники корпорации).

<6> При уклонении участников от формирования органа дедлок фактически перемещается на уровень участников. Если в ходе переизбрания коллегиальный орган формируется в прежнем составе и такой состав опять не может принять аналогичное решение, это может одновременно указывать как на дедлок на уровне коллегиального органа, производного от участников, так и дедлок на уровне участников, а потому на деле переизбрание органа в прежнем составе в итоге тождественно переносу дедлока на уровень участников.

Детальное препарирование видов решений, которые участники или иные органы обязаны или могут принимать в ходе деятельности непубличной корпорации, позволяет выделить ситуации, в которых, судя по всему, никакого прогресса не предвидится, а дальнейшее ожидание, что стороны корпоративного конфликта полюбовно достигнут компромисса, лишь будет умножать издержки и негативно сказываться на стоимости бизнеса такой корпорации. Как уже отмечалось, критерии дедлока требуют официальной - на уровне закона или судебной практики - формализации, поскольку без их закрепления сложно дальше строить какие-либо правовые конструкции. Хотелось бы надеяться, что такие критерии, пусть в самом общем виде, будут описаны в скором будущем на уровне закона, а затем развиты на уровне разъяснений высших судов.

1.2. После описания в общем виде признаков дедлока можно перейти к следующему уровню - разграничению практически значимых ситуаций, наблюдаемых при дедлоках. Цель здесь не академическая, а вполне прикладная: как показано ниже, дедлок дедлоку рознь, а потому сложно или вообще невозможно создать одинаково эффективный и равно применимый инструментарий, позволяющий разрешать любой дедлок. Напротив, в данном случае от того, насколько тонко разграничиваются ситуации, внешне схожие, но на деле порожденные различными экономическими предпосылками, зависит то, какие юридические решения применять. Так что залогом успешной правовой политики в данном вопросе должны стать дифференциация и последующая градация разных ситуаций, а не их объединение под названием "дедлок".

В зависимости от того, на каком уровне - участников или производных от них органов управления - возникает дедлок, а в случае дедлока между участниками также исходя из того, как распределен между ними

дедлоков может быть сведена к описанию нескольких идеально-типических ситуаций, имеющих одинаковую экономическую логику возникновения и развития и набор одинаковых, наиболее соответствующих им вариантов юридико-технических решений. При более детальном рассмотрении предлагается исходить из следующих групп (практических ситуаций) дедлоков.

Ситуация 1. Непубличная корпорация (ООО или непубличное АО) минимум с двумя участниками, доли которых не равны. Чтобы улучшить свою переговорную позицию в споре с иными участниками корпорации или просто движимый желанием насолить другим участникам, миноритарий совершает деяние, которое свидетельствует о нарушении вмененных участникам такой корпорации обязанностей, или своим поведением существенно затрудняет или делает невозможной ее деятельность (по сути, это состав, необходимый для исключения участника из корпорации по правилам ст. 10 Закона об ООО или абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ). Можно выделить два ключевых элемента. Во-первых, это размер доли в уставном капитале. С одной стороны, это миноритарная доля (пакет акций), не дающая

возможности обеспечить принятие решения на общем собрании акционеров без коалиций с другими участниками, а с другой - она должна быть достаточной, чтобы блокировать те или иные управленческие решения (хотя бы по одобрению сделок с заинтересованностью, если такие выносятся на собрание участников) либо иным образом реализовывать принадлежащие участнику корпоративные права (например, истребовать бухгалтерские документы корпорации) и тем самым не давать прочим участникам осуществлять права корпоративного контроля, не считаясь с таким участником, иначе его позиция вообще не имеет никакого значения и он не может запустить дедлок. Во-вторых, это совершение таким участником даже единичного деяния (действия или бездействия), при этом прочие участники могут вообще никак себя не проявлять. При этом дедлок может вовсе не дойти до какой-либо острой формы: прочие участники, обладающие большей долей, могут попытаться исключить миноритария из корпорации, пока дедлок не зашел слишком далеко. Если это происходит, то решающим фактором в предотвращении эскалации корпоративного конфликта является доля корпоративного контроля, грубо говоря, "у кого больше прав, тот и прав". Однако возможна и обратная ситуация, когда первый удар наносит сам

Ситуация 2. Непубличная корпорация минимум с двумя участниками (иным четным числом участников <7>), доли которых равны. Далее возможны две опции.

--------------------------------

<7> Иное четное число свыше двух участников при равенстве долей (четыре участника с долей 1/4 у каждого, шесть участников с долей 1/6 каждого, восемь с долей 1/8 и т.д.) все же является скорее теоретическим допущением, несколько оторванным от жизни; на деле же с ростом числа участников эта ситуация, видимо, трансформируется в ситуацию 1 или 4.

Ситуация 2.1. Один из участников совершает деяние, имеющее признаки того, что сделал миноритарий в ситуации 1. Иными словами, здесь доли участников равны, но есть единичный случай недобросовестного, или неправомерного, поведения одного из участников, и ему не противостоит ответное поведение другого. Для практики, видимо, эти случаи довольно редки, и в будущем их число вряд ли увеличится, ведь участники непубличных корпораций усвоят, что даже за единичный акт неправомерного поведения они могут быть выброшены из корпорации. Вместе с тем, если эти случаи и дальше будут обнаруживаться в судебной практике, для их разрешения будут использоваться те же механизмы и та же логика, что и в ситуации 1 (маркировка одного из нескольких участников как недобросовестного и применение к нему методов воздействия без негативных последствий для других участников).

Ситуация 2.2. Вместо единичного действия (бездействия) одного из участников наблюдается целая череда деяний одного и второго участников. Для таких корпоративных конфликтов, составляющих основную проблему в

судебных спорах по поводу дедлоков, характерно, что даже самому квалифицированному, независимому и беспристрастному судье порой невозможно разобраться, кто прав, а кто виноват. Даже если можно выделить зачинщика, в рамках развития корпоративного конфликта противоположная сторона начинает совершать действия, которые ее, мягко говоря, тоже выставляют не в лучшем свете. А изначально "плохой" участник, чтобы не оказаться в ситуации 1, начинает предпринимать шаги, призванные придать его поведению видимость легитимности (предлагает альтернативные варианты решений на собрании участников, запрашивает информацию о деятельности корпорации, требует проведения независимого аудита и т.п.). В рамках такой ситуации стороны конфликта через некоторое время приходят к некоему медианному значению "добросовестно/недобросовестно" - той разновидности бизнес-поведения, которое не позволяет строго разграничить, кто из двух участников правомерно ведет себя на протяжении длительного периода. При этом ни доля корпоративного контроля, ни критерий единичного акта поведения не позволяет эффективно разрешить дедлок, а потому подлежащие применению правовые средства должны одинаково эффективно затрагивать интересы обоих (всех) участников корпорации или, напротив, не быть болезненными ни для одного из них, т.е. не порождать диспропорциональные правовые последствия лишь для одного из участников.

Ситуация 3. Непубличная корпорация минимум с тремя участниками (иным нечетным числом участников <8>), доли которых равны. В силу возможности образования коалиций эта ситуация быстро трансформируется в ситуацию 1/ситуацию 2.1 (двое объединяются против третьего) или в ситуацию 2.2 (равенство долей, одинаково негодное повторяющееся поведение, не позволяющие различить, кто прав, или, напротив, одинаково добросовестное поведение всех). Последний случай рано или поздно все равно превращается в ситуацию 1. Фактически здесь механизм корпоративного контроля позволяет трансформировать преференции участников в более решаемый кейс - как для них, так и для суда: интересы миноритариев, как в ситуации 1, приносятся в жертву интересам большинства.

--------------------------------

<8> Аналогично предыдущей ситуации здесь можно, конечно, теоретически представить иные варианты распределения долей (пять участников с долей 1/5 у каждого, семь - с долей 1/7 и т.д.), однако реально с ростом числа участников эта ситуация также трансформируется в ситуацию 1 или 4.

Ситуация 4. Аналогична ситуации 1, но с обратным порядком распределения корпоративного контроля: в непубличной корпорации, состоящей минимум из двух участников, мажоритарий совершает деяние, порождающее негативные последствия для миноритария, которые, будь они совершены последним, не только указывали бы на возникновение дедлока,

но и могли бы привести к поражению в правах миноритария. В данном случае мало того что у мажоритарного участника есть экономическая власть над корпорацией, проистекающая из большей доли корпоративного контроля, он совершает неправомерные действия, необходимые и достаточные для того, чтобы ставить вопрос о применении механизмов разрешения дедлока или мер ответственности.

Могут ли при таких обстоятельствах миноритарии, если они не повели себя недобросовестно в ответ, сами "нападать" на мажоритария, т.е. запускать механизм разрешения дедлока, предполагающий сравнительно бóльшие негативные последствия для мажоритария, чем для них (при принудительной ликвидации или изгнании мажоритария из корпорации, очевидно, он теряет намного больше, чем миноритарий в ситуации 1). Ключевым признаком такой ситуации является "перевернутая" логика корпоративного контроля: его сравнительно высокая доля не только не дает никаких преимуществ перед миноритариями, а, напротив, выступает маркером, позволяющим идентифицировать лицо, которое может понести негативные имущественные последствия от применения того или иного механизма дедлока. Почему эта ситуация противопоставляется ситуации 1, видимо, уже понятно: не все те правовые построения, которые используются там, будут одинаково применимы здесь, и наоборот. Несмотря на принцип равенства всех перед законом и судом, в корпоративном праве необходимо принимать во внимание феномен корпоративного контроля, а потому при конструировании средств разрешения дедлоков нужно учитывать, какая доля корпоративного контроля принадлежит конкретному лицу.

Ситуация 5. Наблюдается при дедлоках на уровне коллегиальных органов <9>, производных от общего собрания участников, т.е. избираемых участниками и имеющих собственную компетенцию по принятию важных для деятельности корпорации решений. Гипотетически дедлок возможен в любом таком органе, состоящем минимум из двух членов, каждый из которых имеет собственное мнение по вопросу о принятии конкретного решения. Далее возможны две опции.

--------------------------------

<9> В данном случае намеренно не называются коллегиальные органы управления: несмотря на то что обычно дедлоки ассоциируются с принятием управленческих решений, связанных с бизнесом корпорации, можно допустить возникновение дедлоков и на уровне коллегиальных надзорных (контрольных) органов, включая наблюдательные советы, не осуществляющие управленческие функции, а также ревизионных комиссий. Однако в реальности такие ситуации вряд ли будут встречаться скольконибудь часто.

Ситуация 5.1. Все или значительная часть членов коллегиального органа корпорации не представляют ее конкретных участников (не являются проводниками их воли), а потому презюмируется, что невозможность принятия решения обусловлена исключительно различными преференциями

этих членов. Иными словами, конфликт не может рассматриваться как дедлок на уровне участников, замаскированный под дедлок внутри производного от них органа. Причины возникновения такой ситуации могут быть различны: несовершенство законодательства об аффилированных лицах, не позволяющего во многих случаях провести связь между участником корпорации и его де-факто представителем в органе, который порой скрывается под видом формально независимого директора; избрание членов таких органов самыми разными участниками, не имеющими решающего влияния на избранного кандидата; разобщенность участников; размежевание интересов участников и членов коллегиального органа; избрание действительно независимых, т.е. реально никак не связанных с интересами конкретных участников директоров; идеализирование судами советов директоров (наблюдательных советов) как органов по определению отделенных и независимых от участников (акционеров). В любом случае если внутри таких коллегиальных органов наблюдаются признаки дедлока, то варианты его разрешения не должны воздействовать на участников корпорации, по крайней мере пока решение соответствующего вопроса не передано с уровня органа, находящегося в дедлоке, на уровень участников.

Ситуация 5.2. Здесь наблюдается прямо противоположное положение вещей: хотя внешне признаки дедлока просматриваются на уровне коллегиального органа, ранее сформированного участниками корпорации и наделенного собственной, отличной от общего собрания участников компетенцией, на деле, поскольку все или значительное большинство его членов являются проводниками воли участников (а то и сами участники представлены входят в его состав), подобный дедлок должен квалифицироваться как дедлок на уровне участников. При отождествлении всех или основной части членов коллегиального органа с отдельными участниками (например, через применение правил об установлении аффилированных лиц) должны применяться средства по разрешению дедлока, типичные для ситуаций 1 - 4.

Кроме того, ситуация 5.1 может также трансформироваться в одну из ситуаций 1 - 3, когда члены коллегиального органа, не будучи фактическими представителями участников корпорации, при возникновении дедлока:

1)передают принятие соответствующего вопроса на уровень участников, если к тому нет законодательных и иных ограничений, вытекающих из корпоративных документов, а участники не могут принять такое решение;

2)добровольно слагают с себя полномочия членов коллегиального органа, однако участники переизбирают коллегиальный орган в том же составе, после чего он опять не может принять аналогичное решение.

Во всех перечисленных случаях подлежат применению средства разрешения дедлока на уровне участников, а не коллегиального органа, производного от общего собрания.

Таким образом, дедлоки, на первый взгляд вызванные одними и теми же причинами, при более внимательном препарировании требуют разных правовых средств их разрешения. Если ситуации 1, 2.1, 3 и отчасти 4 можно

корпорации неоднократно отмечалось в отечественной литературе. См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 31 - 40, 78 - 80; Филиппова С.Ю. Исключение акционера из непубличного акционерного общества: комментарии новелл Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. N 7. С. 105 - 108; Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. N 7. С. 44; Гутников О.В. Исключение участника юридического лица: мера ответственности и способ защиты корпоративных прав // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 2. С. 102 - 127.

После ревизии в 2014 г. главы ГК РФ, посвященной юридическим лицам, исключение участника из непубличной корпорации стало универсальным средством избавления от неугодного участника не только для

ООО, для которых этот институт существовал с 1998 г. (со дня принятия Закона об ООО), и хозяйственных товариществ (п. 2 ст. 76 ГК РФ) <12>, но и для всех непубличных АО <13>. В силу абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ участник любой корпорации из перечисленных отныне вправе требовать в судебном порядке исключения другого участника с выплатой последнему действительной стоимости его доли участия, при этом основания для подобного исключения в новой версии ГК РФ фактически повторяют норму ст. 10 Закона об ООО.

--------------------------------

<12> Стоит отметить, что до реформы ГК РФ для коммерческих организаций данный институт подлежал применению также к производственным кооперативам и хозяйственным партнерствам, а также широкому кругу некоммерческих организаций, основанных на признаке членства (ассоциации, потребительские кооперативы, общественные объединения, некоммерческие партнерства). См.: Гутников О.В. Указ. соч. С.

103 - 104.

<13> Распространение института исключения участника на непубличные АО, свершившееся в ходе реформы ГК РФ 2014 г., можно считать примером истинной кодификации, т.е. смыслового выравнивания, идейной унификации, когда к схожим правовым институтам применяются одинаковые базовые идеи и подходы. Если непубличные корпорации - это

ООО и непубличные АО, то сложно понять, в чем состоит принципиальное различие между ООО и всеми АО, не являющимися публичными. Аргументы, которые в таком случае приводятся в обоснование различий в подходах по данному вопросу (из ООО участника исключать можно, а из АО нет), как правило, объясняются догматическим различием между так называемыми союзами лиц и союзами капиталов. Якобы ООО - это если не союз лиц в чистом виде, то форма, намного ближе стоящая к союзам лиц, имеющим личностный элемент, чем АО, которые представляют собой идеально-типическую конструкцию союза капиталов. Следовательно, то, что вполне разумно для ООО, может не подходить в принципе для АО, и наоборот. Подобные доктринальные спекуляции ранее, возможно, действительно имели право на существование, однако после сближения на

уровне ГК РФ всех ООО и непубличных АО, фактически подведенных под единый правовой режим, допускающий широкую свободу усмотрения сторон и одинаковый уровень в диспозитивности правового регулирования всех непубличных корпораций, какие-либо основания для поиска "фундаментальных" различий между ООО и непубличными АО исчезли, а потому продолжение противопоставления двух групп непубличных корпораций - софизм, лишенный какой-либо практической пользы.

Долгое время институт исключения участника из ООО был фактически единственным инструментом разрешения дедлоков, известным российскому корпоративному законодательству, притом применимым лишь к ООО. Однако какой-либо детализированной судебной практики применения ст. 10 Закона об ООО для целей разрешения именно дедлоков в период с 1998 по 2014 г. создано не было, что можно объяснить как предельно осторожным подходом судов к использованию данного инструмента вообще, так и тем, что ранее существовавшему законодательству об ООО и АО не была известна широкая степень свободы договора (в части регулирования внутренней деятельности компаний), а потому и проблема дедлока в непубличных корпорациях не стояла остро.

Исключение участника из непубличной корпорации как средство разрешения дедлока предполагает, что при наличии признаков дедлока один участник (группа участников) заявляет требование к другому участнику (группе участников). В случае его удовлетворения исключается участник, реализующий право вето, и дедлок устраняется раз и навсегда. Вместе с тем данный институт имеет довольно узкую сферу применения. Типичная ситуация сводится к следующему: одному из участников непубличной корпорации принадлежит миноритарная доля (в сравнении с прочими участниками или иным участником), и он совершает какое-либо вопиющее, как правило единичное, нарушение, направленное на приостановление или существенное затруднение деятельности корпорации. Скорее всего, такое лицо, если оно эффективно блокирует корпорацию, будет исключено, а корпоративный конфликт - купирован на ранней стадии, не переходя в затяжной дедлок. Напротив, этот механизм слишком груб для разрешения дедлоков там, где (1) есть изначально выговоренное равенство голосов участников (ситуации 2.2 и 3); (2) каждый участник, вовлеченный в корпоративный конфликт, так или иначе способствовал его эскалации; (3) стороны не могут прийти к соглашению, в том числе путем выкупа доли друг друга во внесудебном порядке.

Кроме того, вряд ли можно ожидать широкого применения этого института для разрешения дедлоков, инициированных мажоритарием <14> (ситуация 4), и для дедлоков, возникающих на уровне производных от общего собрания участников органов (ситуация 5.1). Таким образом, сфера применения данного института ограничена ситуациями 1, 2.1 и 5.2.

--------------------------------

<14> Закон об ООО не запрещает, но и не артикулирует каким-либо

образом саму возможность исключения мажоритарного участника из ООО, однако она была закреплена в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью" (далее - письмо N 151): исключение участника, обладающего долей в размере более 50% уставного капитала, возможно, только если участники конкретного ООО согласно уставу не имеют права свободного выхода из общества (ст. 26 Закона об ООО) и будет доказано наличие общих оснований для исключения, описанных в ст. 10 того же Закона. Также см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 70 - 73.

2.2. Узость сферы приложения рассматриваемого института не является отражением российского корпоративного законодательства. Она вызвана его спецификой, обусловленной экономической моделью. Далее следует рассмотреть комплекс связанных с этим проблем.

Проблема первая: необходимость неравенства долей. В качестве допущения можно принять следующий тезис: механизм изгнания одного участника из многостороннего договора по требованию одной из его сторон (ситуация исключения участника из непубличной корпорации) как средство преодоления права вето такого участника изначально предполагает, что лицу, которого предполагается изгнать, противостоит лицо или группа лиц, которым, не будь у изгоняемого права вето, принадлежало бы больше прав. Соответственно, если бы не указанное право вето, противостоящая сторона могла бы просто принять решение и вопрос об изгнании вовсе бы не ставился; наделение же правом вето одного из участников многосторонней сделки принципиально меняет расстановку сил и заставляет противостоящую сторону учитывать мнение меньшинства. Подобная ситуация наблюдается внутри любой непубличной корпорации, когда мажоритарий, обладающий сравнительно объемом прав корпоративного контроля, должен учитывать позицию миноритария. Однако почему при дедлоке между участниками корпорации исключаться должен только участник, обладающий сравнительно меньшей долей? Почему, даже если дедлок запускает мажоритарий, его не следует исключать?

Ответить на этот вопрос можно, если внимательно посмотреть на описанные выше признаки дедлока. Во всех ситуациях, когда принятие того или иного решения общим собранием участников является обязательным (без разницы, требует ли закон принять решение как можно скорее под страхом наступления невыгодных последствий для корпорации или какоголибо жесткого срока не устанавливается), запуск дедлока со стороны мажоритария невыгоден прежде всего ему самому. Если непринятие решения может привести к прекращению деятельности корпорации, то последствия для мажоритария в таком случае намного серьезнее, чем для миноритария, - насколько больше его доля, настолько больше он может потерять от остановки деятельности корпорации.

Таким образом, риск остановки деятельности корпорации