Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

А. Проблема шантажа со стороны миноритариев

Первое, что здесь следует отметить, – это проблема holdout1. Иначе говоря, это проблема возможного шантажа со стороны миноритария. Например, если мажоритарный участник планирует провести через общее собрание вопрос, требующий некоего квалифицированного большинства, у одного или нескольких миноритариев может быть право вето. Даже если мажоритарий скупит ряд голосов у других миноритариев или приобретет их долю, может сохраняться риск того, что последний миноритарий, осознавая уже затраченные мажоритарием ресурсы на подготовку к принятию решения, будет завышать цену. При этом все миноритарии получают стимул придерживать свое согласие на продажу доли или голоса, чтобы оказаться тем самым последним, чей голос будет выкупаться по самой высокой цене. В результате возрастают трансакционные издержки, связанные с принятием такого решения, потенциально выгодного всем и экономике в целом, из-за попытки миноритарных акционеров, по сути, оппортунистически воспользоваться своим положением. Стоит, конечно же, отметить, что сами по себе условия приведенной выше ситуации – желание мажоритарного участника принять некое решение – свидетельствуют не о параличе компании, а скорее о нормальном процессе принятия решений по принципу большинства, пусть и квалифицированного. Однако можно помыслить и ситуацию, когда непринятие такого решения (например, о реорганизации компании) приведет в дальнейшем к ее банкротству. Тем более оппортунистически будут вести себя миноритарные участники, чем меньше их доля, ведь рискуют меньше, чем мажоритарии, когда принимают риск банкротства.

Близко к описанной выше гипотетической ситуации стоит и другая, по всей видимости, для практики в рамках тематики ликвидации гораздо более актуальная. Речь идет об использовании миноритарным участником института ликвидации как средства шантажа против мажоритарного участника. Здесь уже миноритарный участник может инициировать принятие собранием некоторого решения, мажоритарный участник его будет многократно блокировать, после чего миноритарный участник обратится в суд с иском о ликвидации, ссылаясь на то, что без этого решения деятельность компании невозможна. Таким образом миноритарный участник может пытаться повысить стоимость

1  Подробнее о проблеме holdout см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 234–235.

451

А.И. Шаматонов

своей доли, которую мажоритарий будет стараться выкупить, дабы погасить конфликт. Опять-таки это приведет к завышению ее стоимости, отклонению такой стоимости от рыночной и рыночными потерями. Противоядием этому, видимо, должны стать четкие критерии различения ситуации, когда компания парализована, а когда речь идет об обычном конфликте, который должен разрешаться по принципу большинства.

Б. Определение выкупной цены и Парето-эффективность

Следующий вопрос лишь отчасти связан с ликвидацией. Это вопрос возможного отклонения цены выкупаемой доли (акций) на стадии до принятия судом решения о ликвидации. Как мы видели из анализа американского подхода к решению проблемы, процедурно после подачи иска о ликвидации одним из участников, любой другой участник вправе заявить о своем желании выкупить долю истца. В случае отсутствия согласия между покупателем и продавцом о цене ее определяет суд. По нашему мнению, следует поставить вопрос о включении процедуры принудительного выкупа доли при обращении одного из участников в суд с требованием о ликвидации аналогично американскому подходу.

Однако при этом существует проблема определения рыночной стоимости доли. Эта проблема по большому счету является одной из причин, почему ликвидация на практике рассматривается некоторыми как более эффективное и справедливое средство разрешения конфликта.

Из-за отсутствия добровольности при принудительном выкупе возникает риск отклонения цены от рыночной и нарушения критерия Парето-эффективности1. В связи с этим, возможно, более эффективным было бы предоставить рынку определить стоимость доли. Однако рыночный оборот долей в непубличных корпорациях может быть существенно затруднен, единственным покупателем может оказаться другой участник – оппонент, который в условиях монополизма со стороны спроса сможет пытаться диктовать свои условия сделки. Для преодоления этой проблемы могут быть использованы инструменты, устраняющие такую «монополию»: «русская рулетка», «техасская перестрелка» и прочие модификации аукциона, в котором

1  Подробнее о Парето-эффективности см.: Одинцова М.И. Экономика права. М.: ГУ-ВШЭ, 2007. С. 10; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 122 и далее.

452

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

стороны направляют друг другу ценовые предложения, которые при некотором стечении обстоятельств могут связать не другую сторону, а самого продавца, который станет покупателем по назначенной им же самим цене, что дестимулирует его завышать такую цену (или, наоборот, покупатель, предложивший цену, может оказаться продавцом, поэтому не будет занижать цену)1.

Кроме того, даже при рыночном (добровольном) механизме определения цены доли возникает проблема информационной асим­ метрии: участник, контролирующий общество в конкретный момент времени (например, имеющий своего директора, из-за смены которого и возник корпоративный конфликт), имеет гораздо больше информации о том, будет ли компания убыточна или принесет сверхприбыль, а значит, лучше может оценивать стоимость доли – своей и своего оппонента.

В. Эффект обладания и неприятие потерь

Одними из слагаемых корпоративного конфликта, в котором никто не хочет расставаться со своей долей путем ее продажи, являются с точки зрения поведенческой экономической теории эффект обладания (endowment effect, т.е. более высокая оценка своей доли в компании, чем цена, которую участник готов был бы за нее отдать, если бы она принадлежала другому), а также неприятие потерь (loss aversion, т.е. использование стратегии избегания риска в ситуации, когда речь идет о риске возникновения ущерба, и одновременно устойчивая склонность к риску при наличии вероятности получения выгоды). И то и другое – устойчивые когнитивные ошибки, влияющие на принятие решения участниками при решении вопроса о том, готовы ли они выйти из общества или продать долю вместо того, чтобы требовать ликвидации компании.

Г. Ошибка ретроспективного взгляда и предпочтение бездействия

Суды же часто допускают другую типичную ошибку – ошибку ретроспективного взгляда (hindsight bias), т.е. преувеличивают вероятность уже произошедшего события (что проще всего иллюстрируется поговоркой «сильны задним умом»). Предвидимость возникновения корпоративного конфликта может по-разному оцениваться в зави-

1  Подробнее можно прочитать здесь: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 107.

453

А.И. Шаматонов

симости от того, произошел он уже или нет. Суды, которые видят ситуацию только после возникновения конфликта, будут изначально склонны в большей степени перекладывать на стороны (или одну из сторон) конфликта ответственность за непринятие ex ante мер на случай конфликта, например, за отсутствие в уставе компании положений, регулирующих пути выхода из него. В такой же степени, по всей видимости, суды будут под влиянием и такой когнитивной ошибки, как предпочтение бездействия (omission bias): в ситуации, когда трудно оценить, что принесет больший вред – ликвидация или сохранение status quo (т.е. неразрешение дедлока), – суды будут склонны скорее отказывать в иске.

Приведенные выше рассуждения не направлены на полноценный разбор принудительной ликвидации с применением методов экономического анализа права, это скорее лишь предложение начать дискуссию с применением таких методов.

4.2.3. Разграничение существенного конфликта от несущественного для целей принудительной ликвидации по иску участника

Один из выводов, сделанных в ходе проведенного выше анализа, – это констатация разнообразия возможных ситуаций, методов решения корпоративного конфликта, а также того факта, что суд может в любом случае столкнуться с проблемой определения того, является ли конфликт существенным или нет.

В попытке помочь науке разобраться в этом, возможно, следует попытаться алгоритмизировать процесс, настолько, насколько это возможно. В качестве проекта подобного решения предлагаем алгоритм, отраженный на схеме).

А. Паритетное распределение долей

1-й этап. Проверка возможности исключения другого участника

В случае паритетного распределения долей суд анализирует, был ли подан иск (встречный иск) об исключении участника и есть ли основания для его удовлетворения. Если такой иск был подан и есть основания для его удовлетворения, суд отказывает в ликвидации, исключает участника. Если иск не заявлен либо заявлен, но оснований для его удовлетворения нет, либо есть основания для исключения обоих участников, то суд переходит к следующему этапу.

454

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

455

А.И. Шаматонов

2-й этап. Проверка возможности назначения внешнего управляющего

Мы в настоящий момент не готовы описать случаи, когда суд мог бы без согласия сторон назначить временного управляющего, поэтому для упрощения конструкции исходим из того, что подобная инициатива требует обоюдного согласия сторон. Если такое согласие имеется, то суд назначает внешнего управляющего на определенный срок. В иске о ликвидации отказано, но по истечении срока участники не лишены права повторно обратиться с иском в связи с новыми обстоятельствами и новыми основаниями такого иска. Если же хотя бы одна из сторон отказывается от назначения внешнего управляющего, то суд предлагает другой вариант – принудительный выкуп.

3-й этап. Процедура принудительного выкупа

Принудительный выкуп, по нашей гипотезе, должен быть обязательным, т.е. стороны не могут от него отказаться без весомых на то причин. При этом принудительный выкуп возможен как в отношении доли (по общему правилу), так и в отношении голоса для голосования по какому-либо конкретному спорному вопросу (при непаритетном распределении голосов может быть куплен голос, имеющий силу вето). Однако если хотя бы одна из сторон представит суду достаточные доказательства того, что она не может участвовать в процедуре выкупа, то суд переходит к следующему этапу. При этом основанием для отказа могут быть как отсутствие денег – в первую очередь, так и чисто гипотетически иные соображения, перечень которых сейчас представить сложно. При использовании этого механизма можно было бы отчасти ориентироваться на американский опыт.

4-й этап. Проверка возможности реорганизации

Если все же случилось так, что выкуп невозможен по указанным выше причинам, то следующим вариантом является реорганизация. Суд предлагает ее также на основании диспозитивности. Это может быть полезно, если бизнес можно разделить между партнерами.

5-й этап. Проверка существенного конфликта между сторонами

Если хотя бы одна из сторон отказывается и от реорганизации, то суд переходит к наиболее сложной стадии – анализу существенности конфликта и его влияния на деятельность компании. Важно отметить, что, как видно из схемы, эта стадия наступает уже после того, как использованы все другие возможные методы разрешения конфликта.

Если конфликт приводит к проблемам с формированием органов управления, то возможны три варианта:

456

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

–если орган управления, обязательный по закону или уставу, отсутствует (не избран или не назначен из-за отсутствия необходимого количества голосов), то конфликт является существенным. Суд удовлетворяет иск о ликвидации;

–если полномочия такого органа управления, обязательного по закону или уставу, истекли, и, соответственно, новое решение по этому вопросу не принято (по всей видимости, на день вынесения судом решения), – конфликт является существенным. Суд удовлетворяет иск о ликвидации;

–если невозможно сменить орган управления, назначенный на бессрочной основе, или не истек срок полномочий органа, назначенного на определенный срок (но один из участников хочет его сменить), – конфликт существенным не является, суд отказывает

виске о ликвидации, сохраняя статус-кво.

Если непринятие решения участниками, по поводу которого возник

спор, повлечет юридическую невозможность дальнейшей деятельности

компании, то конфликт является существенным, суд удовлетворяет иск о ликвидации.

Наконец, наиболее тонкий вариант касается случая, когда суд вынужден вникать в бизнес-процессы общества. Если непринятие решения приведет к ухудшению финансовых показателей общества более чем на 25%, например, доказано экспертизой, то конфликт является существенным и компанию необходимо ликвидировать. Если же это не доказано, либо речь идет о том, что непринятие решения приведет лишь к невозможности улучшения финансовых показателей общества, то в иске следует отказать исходя из принципа сохранения статус-кво между равноправными участниками общества.

Б. Случаи непаритетного распределения долей

В случае непаритетного распределения долей в компании возможно два сценария.

Б1. Если иск заявлен мажоритарным участником, то речь идет

оквази-паритетном состоянии (т.е. сам мажоритарий в силу наличия вето миноритария не может принять необходимое решение). Для квазипаритетных состояний в качестве проектного решения предлагается использовать алгоритм для паритетного распределения долей, хотя не исключено, что отдельные его этапы могут быть модифицированы для данной ситуации. Это требует отдельного анализа.

Б2. Если же иск заявлен миноритарным участником при непаритетном распределении долей, то предлагается сохранять статус-кво и не

457

А.И. Шаматонов

разрешать миноритариям таким образом шантажировать мажоритариев. В подобном случае у них имеется право выхода и право требовать исключения другого участника.

V. Выводы и заключение

Вернемся теперь к вопросам, которые были поставлены в самом начале этой статьи, и постараемся тезисно ответить на них с учетом проанализированного выше.

1.Ликвидация «парализованной» компании – это благо, влекущее очищение рынка? Нужна ли такая юридическая «эвтаназия» для «парализованной», но не «умершей» компании?

Мы полагаем, что ликвидация по иску участника необходима российскому правопорядку. Существуют случаи, когда альтернативные методы разрешения корпоративных конфликтов просто не в состоянии обеспечить справедливое и эффективное решение. Опыт иностранных правопорядков подтверждает это.

2.Должны ли при принятии решения о ликвидации компании учитываться интересы общества и государства в сохранении компании?

Мы полагаем, что этот вопрос не предрешен. Его следует серьезно обсуждать, и даже если в итоге ответ будет таким, каков он сейчас есть для большинства судов и российских ученых, в ходе обсуждения необходимо определить тонкую грань, где социальные и государственные интересы уступают частным интересам участников (акционеров), инвестировавших в бизнес свои капитал и человеческие ресурсы – зачастую все, что они имеют.

3.Каковы признаки «паралича» компании? Как их отличить от обычного делового риска участия в бизнесе, в котором решения принимаются исходя из принципа большинства?

Эта статья не дала точного перечня или точных критериев «паралича» компании. Иностранный опыт (США, Германия) показывает, что в законодательстве чаще всего присутствуют «каучуковые» нормы, дающие судам широкую степень дискреции. Однако это не означает, что наука права не должна искать границы этой дискреции.

4.Какую альтернативу ликвидации может предложить право? В каких случаях суд должен применять их ex officio при рассмотрении иска

оликвидации, а в каких ex voluntate partium?

Альтернатива ликвидации de lege ferenda: исключение участника, назначение внешнего управляющего, принудительный выкуп, реорганизация.

458

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

Вкачестве гипотезы, требующей дальнейшего исследования, мы бы предложили рассматривать назначение внешнего управляющего как возможную обеспечительную меру для целей, когда на время судебного процесса корпоративный конфликт может угрожать дальнейшему существованию компании или серьезными убытками.

Кроме того, нам представляется, что независимо от воли сторон суд должен запустить механизм принудительного выкупа доли. При этом механизм принудительного выкупа должен основываться на рыночном механизме, т.е. сами стороны должны определить цену выкупа. Механизм выкупа может быть остановлен лишь в случае, если суду будут представлены весомые доказательства того, что его применение либо невозможно, либо нарушит баланс интересов сторон, либо будет противоречить основам правопорядка. Отсутствие у одного из участников средств для участия в «аукционе» является одним из таких примеров.

5. Если альтернативы существуют, то каков должен быть алгоритм их применения?

Ликвидацию следует рассматривать как универсальное субсидиарное по отношению ко всем остальным методам средство разрешения конфликта. Предлагаемый механизм алгоритмизации применения различных средств разрешения конфликта представлен на схеме.

6. Наконец, если ликвидация судом применяется, то какова должна быть процедура и какова ее специфика по сравнению с ординарной ликвидацией, например, по решению участников?

Всвоем решении о ликвидации компании суд должен указать ликвидатора (которым не может быть одна из сторон конфликта), сроки ликвидации, вознаграждение ликвидатора.

Сама ликвидация должна проходить под надзором суда. В случае возникновения между участниками общества разногласий в ходе ликвидации, которые препятствуют завершению ликвидации, суд не должен уклоняться от разрешения таких разногласий. В частности, суд обязан рассмотреть вопрос об утверждении ликвидационного баланса (при необходимости с привлечением экспертов), если общее собрание участников не способно его утвердить.

Как было видно из описания научного дискурса как в России, так и за рубежом, проблематика принудительной ликвидации связана в самом общем смысле с необходимостью выбора парадигмы корпоративного права: должны ли мы мыслить сообразно принципу продления жизни корпорации и видеть в этом социальную функцию корпоративного права – или мы должны искать наиболее быстрый

ирадикальный способ решения сложившейся тупиковой ситуации,

459

А.И. Шаматонов

а значит, по всей видимости, смещать фокус в сторону частноправового интереса и разрешить «эвтаназию» «парализованной» компании. В первом случае ликвидация – это последнее средство, применение которого не соответствует цели сохранения компании; во втором – это самый эффективный способ решения частноправового конфликта.

С другой стороны, это и проявление различий в правовой культуре. Должны ли мы вмешиваться в договор между участниками корпорации и использовать механизмы назначения внешнего управляющего, принудительного выкупа или исключения участника, которые модифицируют этот договор1 – или договор в подобной ситуации следует расторгнуть в судебном порядке, не пытаясь его изменить, т.е. использовать механизм ликвидации.

Эта статья содержит в себе ряд гипотез, которые сам автор не готов признать доказанными теоремами (например, о том, что при решении вопроса о допустимости принудительной ликвидации не должны учитываться интересы общества и государства). Однако хочется надеяться, они позволят сделать еще один шаг к пониманию этого института.

Французские юристы занимаются проблематикой принудительной ликвидации по иску участника по меньшей мере 30 лет, немецкие – более 1202, американские – более 1403. В России серьезное обсуждение этой тематики началось примерно пять лет назад. Разумеется, мы пытаемся воспользоваться наработанным иностранным опытом (для чего в том числе и написана эта статья), но правовые системы зарубежных стран слишком отличны от российской, чтобы можно было машинально на практике внедрить все те концепции, которые используются за рубежом. Например, в США, где ликвидация весьма распространена, по сути, отсутствует институт исключения

1  В этом смысле, если уж и проводить аналогию с обязательственным правом, мы бы скорее согласились с тем, что промежуточные меры, включая исключение участника из общества, – это изменение договора по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК РФ), а не его расторжение (см.: Суханов Е.А. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 1998. № 5. С 47). Е.А. Суханов отмечает, что такая аналогия подчеркивает лишь искусственность «договорного подхода»; ср.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. § 1 гл. II). Разумеется, остается за скобками случай, когда в обществе всего два участника и один из них исключается.

2  Немецкий Закон об ООО 1892 г. уже предусматривал возможность ликвидации по иску участника.

3  Уже в 1876 г. в штате Нью-Йорк был принят закон, допускавший судебную ликвидацию в случае дедлока (Laws of the State of New York Passed at the Ninety-Ninth Session of the Legislature. 1876. Vol. I. Chap. 442. P. 474 (сервис Google Books).

460