Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

брания новых директоров, однако лишь в случае, если корпорация несет невосполнимые потери (irreparable injury) или существует угроза этого, или участники несут невосполнимые потери или существует угроза этого – и при этом суд при вынесении решения принимает во внимание интересы других участников, работников и общества (the public).

Полагаем, что влияние французского права проявляется в первом из приведенных выше случаев ликвидации в связи с недостижением цели корпорации, а также в прямом указании на необходимость анализа интересов работников и общества при принятии решения о ликвидации в ситуации дедлока участников. В других штатах, как мы понимаем, подобных положений нет.

Иск может быть заявлен владельцами минимум 25% долей в уставном капитале или большинством директоров корпорации1.

Специальное правило установлено для корпорации, состоящей из двух участников с равными долями, ведущих совместное предприятие. В подобной ситуации любой участник вправе подать заявление о ликвидации, если только устав общества прямо не запрещает ликвидацию со ссылкой на соответствующую норму закона2. При этом закон устанавливает определенный «период охлаждения» в три месяца и в один год, в течение которых (соответственно) участники могут договориться о добровольной ликвидации и утвердить ее план, а также завершить ее. И лишь если добровольная ликвидация в эти сроки не была согласована или не завершилась, суд приступает к принудительной ликвидации.

Таким образом, относительно широкое распространение судебной ликвидации в США во многом специфично и не сильно применимо

кроссийским условиям.

3.3.Германия, Австрия, Нидерланды, Испания

ВГермании законодательство развивалось таким образом, что сначала в законе появилась норма о возможности ликвидации корпорации по иску участника. Исключение участника или принудительный выкуп доли как альтернативные инструменты разрешения корпоративного

1  LA Rev Stat § 12:143 (B) (https://law.justia.com/codes/louisiana/2011/rs/title12/rs12143/ (дата доступа: 09.09.2019)).

2  LA Rev Stat § 12:143 (C). Текст доступен по ссылке: https://law.justia.com/codes/ louisiana/2011/rs/title12/rs12-143/ (дата доступа: 09.09.2019).

441

А.И. Шаматонов

конфликта в законе отсутствовали. Позднее суды стали осознавать, что только лишь ликвидации недостаточно, поскольку она приводит к слишком серьезным последствиям; необходима диверсификация методов разрешения конфликтов для соответствующих различных ситуаций. Так, в 1953 г. Верховный суд высказался о том, что исключение участника для определенных случаев допустимо1. Немецкие суды при этом аргументировали свою позицию тем, что ликвидация приводит к потере бизнеса и работы2. Однако § 61 немецкого Закона об ООО3 по сути не менялся вплоть до сегодняшнего дня. Согласно этой норме общество может быть прекращено4 по решению суда, если

(1) достижение цели общества невозможно или (2) имеются иные важные причины для прекращения, связанные с делами общества. Иск о прекращении (Auflösung) предъявляется к обществу. Он может быть подан только участниками, доли которых в совокупности достигают 10% уставного капитала.

Как видно, норма закона является каучуковой, границы ее применения определяются судебной практикой.

Австрийский Закон об ООО (GmbH-Gesetz), напротив, не содержит каких-либо конкретных положений об основаниях ликвидации общества по иску участника, хотя общая норма о том, что общество может быть ликвидировано по решению коммерческого суда (Handelsgericht), существует (§ 88).

В Нидерландах основания ликвидации юридического лица закреплены в ст. 2:21 книги второй ГК Нидерландов. Возможность ликвидации компании по иску ее участника для случаев дедлока прямо

1  Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. § 2 гл. I (СПС «КонсультантПлюс»).

2  Scogin H.T. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation Problem» // Michigan Journal of International Law. 1993–1994. Vol. 15. P. 134 (цит. по: Кузнецов А.А. Указ. соч. (СПС «КонсультантПлюс»).

3  Закон об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHGesetz) 1892 г. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz: пер. с нем.; 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 513.

4  В Германии (как и в некоторых других странах) проводится разделение между «прекращением» общества (Auflösung) и дальнейшей процедурой его ликвидации с расчетами с кредиторами и распределением активов между участниками (Liquidation). Собственно говоря, термин «ликвидация» этимологически и происходит от лат. liquare – делать жидким, разжижать.

442

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

законом не предусмотрена. Однако в ч. 3 ст. 2:21 нормы указано, что суд может ликвидировать юридическое лицо, если оно нарушает законоположения, приведенные в книге второй ГК Нидерландов для соответствующего типа юридического лица или если оно действует

взначительной степени в нарушение своего устава (учредительного договора). Правом запросить ликвидацию обладает прокурорская служба и любое заинтересованное лицо.

Можно лишь предположить, что теоретически дедлок может приводить к нарушениям законодательства или устава компании,

врезультате которых участник сможет затребовать ликвидацию. Однако, во-первых, такие ситуация неочевидны, да и в таком случае дедлок трансформируется, по сути, в нарушение норм публичного права, а во-вторых, поверхностный анализ публикаций по дедлокам не обнаруживает факта использования ликвидации для разрешения дедлока.

Зато в ГК Нидерландов есть отдельный титул, посвященный именно правилам разрешения споров между участниками корпорации (разд. 2.8.1 титула 2.8 книги второй ГК Нидерландов1). Из него можно судить, что в качестве основного способа разрешения спорных ситуаций законодатель рассматривал именно выкуп доли под надзором суда. Причем голландский законодатель не испугался доверить задачу оценки стоимости доли эксперту (ст. 2:339).

ВИспании с 1 сентября 2010 г. в Законе о компаниях имеется норма о возможности принудительной ликвидации общества в случае «парализации органов общества до такой степени, что она делает невозможным его функционирование» (ст. 363.1 (c), после 2011 г. норма содержится в п. «d» указанной статьи).

IV. Критика института принудительной ликвидации в России. Анализ de lege ferenda

4.1. Критика института принудительной ликвидации в России

Проблеме принудительной ликвидации в качестве способа разрешения дедлока в российской литературе в последние годы посвящено несколько публикаций.

1  Текст ГК Нидерландов на английском языке доступен по ссылке: http://www. dutchcivillaw.com/civilcodebook022.htm (дата обращения: 09.09.2019).

443

А.И. Шаматонов

В 2015 г. в Москве состоялся научный круглый стол, посвященный проблематике дедлоков1. Среди спикеров присутствовали А.В. Габов, О.Р. Зайцев, А.А. Кузнецов, Д.В. Новак, М.С. Распутин, Д.И. Степанов, а также А.Г. Карапетов в качестве модератора дискуссии. Обсуждая даже первый вопрос об исключении участника, все спикеры неизбежно затрагивали тему ликвидации.

Д.В. Новак указал на то, что исторически методы разрешения конфликтов в обществах развивались таким образом, что, как только случался дедлок, общество ликвидировали. Однако затем почему-то, видимо, в том числе в связи с социальными соображениями (рабочие места, налоги и пр.), начали поиск способов менее радикальных, и число способов выхода из дедлоков стало увеличиваться. Д.В. Новак делает вывод о том, что ликвидация должна быть последним радикальным способом, когда вообще больше ничего не подходит. Суды должны принимать меры к примирению сторон. Дальше можно рассматривать варианты примирения: суд спрашивает – ликвидация или «русская рулетка», а стороны выбирают и т.д.

Д.И. Степанов говорил о том, что ликвидация должна выступать правилом по умолчанию вроде penalty default rule, устрашающим фактором, чтобы стимулировать участников договариваться. Однако это не означает, по его мнению, что мера должна применяться часто. Напротив, он полагает, что на уровне закона, во-первых, должны быть установлены хотя бы несколько признаков дедлока, при котором возможно использование ликвидации; во-вторых, должен быть некий фильтр – минимальный порок участия в корпорации, при котором участник вправе испрашивать ликвидацию (10% или выше); в-третьих, у суда должна быть гибкость при применении такой меры. Даже при наличии дедлока суд должен предоставить сторонам срок один-два месяца на переговоры; плюс ко всему суд должен иметь право применять и другие средства: принудительная реорганизация, запуск исключения одного из участников, выкуп доли под надзором суда. Норма о ликвидации, по мнению Д.И. Степанова, должна быть базисом, до которого можно дойти, если другие способы не сработали. Д.И. Степанов затронул также и возможность использо-

1  Научный круглый стол «Исключение участника из АО или ООО и альтернативные способы разрешения тупиков в управлении и конфликтов акционеров в непубличных корпорациях» 16 марта 2015 г., организованный юридическим институтом «М-Логос» (http://m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_iskluchenie_uchastnika_iz_ao_ili_ ooo_i_alternativnye_sposoby_razresheniya_tupikov_v_upravlenii_i_konfliktov_akcionerov_v_ nepublichnyh_korporaciyah/ (дата обращения: 09.09.2019)).

444

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

вания механизмов принудительного выкупа – «русской рулетки», «техасской перестрелки» и пр. как альтернативы и ликвидации, и исключению.

Однако спикеры не обсуждали, что делать, если у одной из или у обеих сторон конфликта нет денег для выкупа доли или их изымание из бюджета (компании-участника или физического лица-участника) приведет к негативным последствиям для покупателя, принужденного к покупке.

Примечательно, что хотя Д.В. Новак и Д.И. Степанов, казалось бы, оппонируют друг другу, поскольку один называет ликвидацию последним радикальным способом, а другой – базисом, на самом же деле оба говорят по сути об одном и том же: ликвидация должна применяться только тогда, когда другие способы разрешения конфликта использовать невозможно.

Оппонентом ученых выступил А.В. Габов, который предложил рассматривать в качестве наиболее радикального, ультимативного средства именно исключение участника. Ликвидация, по его мнению, не самое последнее средство, потому что исключение лишает права собственности. Ликвидация справедливее, исключение – последний институт.

Комментируя опасения некоторых спикеров, связанные с тем, что ликвидация может быть некорректно использована судами, А.А. Кузнецов упомянул, что, скорее всего, мысль о том, что этот метод должен применяться, только если другие способы недоступны (на тот момент присущая судебным актам об исключении участника), перекочует в судебные акты по ликвидации. Как показали последующие четыре года работы нормы о ликвидации в судах, он оказался совершенно прав.

Круглый стол 16 марта 2015 г., по всей видимости, подтолкнул ряд исследователей глубже заняться тематикой дедлоков и принудительной ликвидации. В сентябре 2015 г. Д.И. Степанов опубликовал статью1, в которой подробнейшим образом рассмотрел возможные сценарии развития дедлоков, применимость каждого из способов разрешения конфликта к соответствующему сценарию. За ней последовали и другие исследования, тем или иным образом касающиеся ликвидации.

1  Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 60–113; № 10. С. 62–115.

445

А.И. Шаматонов

Представляется, что в общем сформировавшиеся на сегодня подходы российских ученых к ликвидации можно условно категоризовать следующим образом.

Положительный подход, при котором ликвидация рассматривается как более справедливый способ (по сравнению с исключением участника) разрешения корпоративных конфликтов с известными ограничениями (по всей видимости, к этой группе ученых можно было бы отнести А.В. Габова). Более точно указать границы применения ликвидации кратко невозможно. По сути, вся настоящая статья посвящена поиску этих границ.

Осторожный подход, при котором ликвидация рассматривается как неизбежное зло, инструмент, который следует применять субсидиарно по отношению к другим способам разрешения корпоративных конфликтов и лишь в исключительных случаях (Т.С. Бойко, А.А. Кузнецов1, Д.В. Новак2, Д.И. Степанов3).

Так, анализируя способы защиты именно миноритариев, Т.С. Бойко отмечает, что «принудительная ликвидация является наиболее нежелательным способом защиты, поскольку может стать слишком сильным оружием в руках миноритариев и привести к деструктивному результату для экономики в целом. Однако в случае, когда принудительный выкуп невозможен в силу отсутствия финансовых средств у мажоритарного участника или самой компании, а иные способы защиты по каким-то причинам не позволяют восстановить нарушенное право миноритария, ликвидация компании все же должна выступать в качестве последнего возможного механизма защиты интересов миноритария, позволяющего ему получить хоть какую-то компенсацию»4. Таким образом, Т.С. Бойко справедливо отметила еще один случай, в котором ликвидация остается незаменимой – при отсутствии у покупателя денег для выкупа. В своей статье Д.И. Степанов также отметил, что при выкупе существует проблема

1  Помимо прочего, см.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017 (§ 7 гл. IV).

2  См. описанную выше позицию.

3  Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 60–113; № 10. С. 62–115.

4  См.: Бойко Т.С. Защита миноритариев от притеснения со стороны мажоритария в непубличных обществах // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 112–156.

446

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

возможного отсутствия средств как минимум у одной из сторон конфликта1.

Негативный подход, согласно которому ликвидация является не просто злом, но злом, которого можно избежать, применяя во всех случаях иные методы. Сторонники этой концепции считают, что норма подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ должна быть исключена из Кодекса (А.С. Власова, Н.М. Удалова2).

Проанализируем доводы А.С. Власовой и Н.М. Удаловой более подробно, ведь до сих пор мы в основном исследовали тему с точки зрения допустимости принудительной ликвидации в России, т.е. через призму первых двух подходов. По сути, авторы обосновывают свою позицию следующими тезисами:

1)положение подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ недостаточно четко и определенно;

2)аналогии между ликвидацией и расторжением договора или разводом супругов с разделом собственности неприемлемы;

3)иностранный опыт неприменим в российской действительности. Остановимся на каждом доводе более подробно. Первое. Поло-

жения ГК РФ о ликвидации недостаточно четкие и определенные. Безусловно, это верно. Однако если следовать подобной логике, то в первую очередь следовало бы отменить положения ст. 1 (о добросовестности), ст. 10 (о злоупотреблении правом) и т.д. Только суды могут наполнить эти нормы содержанием, разумеется, при поддержке юридической науки. Несовершенство судебной практики, о котором говорят авторы, существует. Однако суды оказались в ситуации правового вакуума, научной пустыни – им пришлось применять норму, о которой российская наука ничего не знала, поэтому их колебания и сомнения вполне естественны. По этой причине мы полагаем первый довод авторов признанием бессилия российской юридической науки, с чем мы согласиться не можем.

Второе. Неприменимость аналогий между ликвидацией и расторжением договора или разводом супругов. Не соглашаясь с аналогией между ликвидацией и расторжением договора, авторы абстрактно рассуждают на тему о том, что договорная теория юридического лица

1  Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 111.

2  Власова А.С., Удалова Н.М. Право учредителя (участника) на ликвидацию юридического лица в судебном порядке // Закон. 2017. № 10. С 154–166.

447

А.И. Шаматонов

неприемлема, поскольку она устанавливает приоритет договора и выгоды участников организации перед интересами корпорации и общества (государства) в целом. Однако авторы умалчивают о том, каковы интересы корпорации и в какой степени они отличаются от интересов ее участников – вопрос в особенности важный тогда, когда мы говорим о непубличных (закрытых) корпорациях, семейном бизнесе, корпорациях двух участников и пр. Они также умалчивают о том,

вчем заключается интерес общества и государства и почему именно он должен превалировать перед интересами лиц, которые создали корпорацию, инвестировали в нее свои деньги, свой труд и время1. В целом же догматические, удаленные от реальности рассуждения о том, что принудительная ликвидация не нужна российскому правопорядку

всвязи с тем, что она якобы отрицает правосубъектность корпорации, рассматривая ее исключительно как объект (совокупность имущества), представляются малопродуктивными.

Третье. Авторы также указывают, что в США существует такая мера, как ликвидация лица по иску участника, и утверждают, что из этого не следует, что подобный подход применим и в российской действительности. В отсутствие какой-либо аргументации (а ее авторы не приводят), почему в российской действительности такой подход неприменим, вряд ли можно положить этот довод в основу вывода о нежелательности принудительной ликвидации в России. Хотя мы уже писали о глубине различий в корпоративном праве России и США и невозможности прямого бездумного переноса нормативного массива последних в отечественное законодательство, представляется, что опыт других правопорядков, где принудительная ликвидация существует, также является значимым.

Критикуя аналогию с разводом супругов, авторы вполне серьезно анализируют различия между режимами имущества супругов и имуществом корпорации, в то время как И.А. Сенцов2, чью позицию они подвергают критике, не проводил теоретических аналогий и не предлагал использовать механизмы семейного законодательства

вкорпоративном праве, а лишь указывал на общее сходство между

1  Что как будто подталкивает нас к идее о противостоянии интересов бизнесменов и мнимых интересов общества и экономики, как в антиутопии А. Рэнд «Атлант расправил плечи». Однако по общему правилу интерес общества совпадает с интересами общества, поэтому нет смысла противопоставлять их.

2  Сенцов И.А. Ликвидация юридического лица как способ разрешения корпоративного конфликта // Журнал гражданского и уголовного права. 2015. № 4. С. 52, 53 (http:// ejournal22.com/journals_n/1443011922.pdf. (дата обращения: 09.09.2019)).

448

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

конфликтами и необходимость фактического разрешения как того, так и другого.

Таким образом, представляется, что приверженцы негативного подхода не только оказались в меньшинстве, что ни в коем случае не означает их неправоту, но и не привели сколько-нибудь значимых доводов в пользу отмены рассматриваемой нормы. Напротив, у сторонников двух других подходов за плечами и иностранный опыт, и в значительно большей степени проработанные доводы в пользу ликвидации.

4.2. Анализ de lege ferenda

Значительная часть анализа нормативного регулирования и судебной практики в России была приведена выше, и нет смысла ее здесь повторять. Основные тезисы по итогам этого анализа будут приведены в заключении. В этом параграфе хотелось бы остановиться на нескольких аспектах, которые не были освещены ранее.

4.2.1. Дедлок: понятие и виды

Может показаться, что обсуждение понятия и видов дедлока – праздное занятие, не способное принести науке и практике значимого результата. Мы не готовы с этим согласиться по двум причинам. Во-первых, уточняя понятие дедлока (тупиковой ситуации), мы приближаемся к тому, чтобы сформировать границы применения различных методов разрешения корпоративных конфликтов, в том числе ликвидации. Не понимая, действительно ли в тупике находится корпорация, или это всего лишь конфликт между участниками, который разрешается по принципу большинства (нет большинства – нет решения), невозможно решить, следует ли эти механизмы вообще применять. Во-вторых, разграничивая виды дедлоков, мы достигаем одновременно двух полезных целей: мысленно упрощаем работу с множеством однотипных ситуаций корпоративного конфликта (что в рассматриваемой тематике является одной из практических трудностей), а также отграничиваем применение одного из методов разрешения конфликтов от другого.

Под дедлоком можно понимать такое положение в коллегиальном органе управления компанией, при котором ни одна из сторон не может

добиться принятия решения по какому-либо вопросу.

Следовательно, не является тупиковой ситуацией (дедлоком) случай, когда миноритарный участник не может добиться, напри-

449

А.И. Шаматонов

мер, назначения нового генерального директора, а мажоритарный участник сделать это может. Напротив, является дедлоком ситуация, при которой мажоритарный участник не может назначить генерального директора в силу закрепленного в уставе требования о наличии квалифицированного большинства. Разумеется, является дедлоком и самая очевидная ситуация, когда у сторон голоса разделены поровну (по 1/2, 1/3, 1/4 и тд.), но каждая голосует за свой вариант. Такая последняя ситуация – это «паритетный дедлок». Упомянутая выше ситуация с невозможностью принятия решения в силу требования о квалифицированном большинстве (в том числе о консенсусе) – «квазипаритетный дедлок», поскольку у одной из сторон появляется право вето, которое уравновешивает разницу в объеме голосов.

В американской литературе дедлоки также делят на «полные» и «неполные».

Первая группа представляет собой ситуацию, когда у участников (групп участников, или фракций) одинаковое число голосов как на общем собрании участников, так и в совете директоров.

Вторая группа – когда число голосов на общем собрании равное, но в совете директоров число директоров нечетное, следовательно, один из участников (фракция) захватил управление обществом и не позволяет произвести смену директоров.

Это деление тоже имеет практический смысл, ведь именно директора в конечном счете обеспечивают текущее руководство компанией, от которого зависит, может ли она функционировать. В абсолютном большинстве случаев функционировать без решений общих собраний корпорация может, а вот без решений совета директоров нет. Кроме того, следует провести аналогию между «неполным» (incomplete) дедлоком, когда один из участников не допускает смены директоров, с частой для России ситуацией, когда один из участников не допускает смены единственного директора, в том числе и тогда, когда его полномочия истекли.

4.2.2.Отдельные элементы экономического анализа

втематике принудительной ликвидации по иску участника

Представляется полезным рассмотреть механизм принудительной ликвидации с точки зрения экономического анализа права, применить его к отдельным элементам этого механизма.

450