Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

к ликвидации. Когда речь идет об экономически жизнеспособном обществе, суды склонны использовать другие средства: назначение временного администратора или присуждение к возмещению убытков и процентов участником-нарушителем. Судебная ликвидация рассматривается как последнее оружие против конфликта между участниками, поэтому судьи особенно требовательны к обоснованию условий роспуска компании.

Если лишь один из участников является ответственным за конфликт в обществе, это не рассматривается как справедливый мотив для ликвидации1. В подобной ситуации речь даже может пойти скорее о возмещении участником убытков и процентов в связи с злоупотреблением правом на инициацию судебной ликвидации компании2. Нам как сторонним наблюдателям представляется, что здесь суды толкуют упомянутую выше норму ст. 1844-7 ФГК (как допускающую ликви-

дацию «в частности, в случае неисполнения своих обязательств одним

из участников») contra legem.

Даже если конфликт действительно имеет место и в нем не виновен исключительно один из участников, для ликвидации требуется доказать, что конфликт действительно серьезный – настолько,

чтобы полностью воспрепятствовать нормальному функционированию общества3. Установление того, имеет ли место паралич деятельности компании или же она лишь в некоторой степени затруднена (что не влечет ликвидацию), относится к суверенному и дискреционному полномочию судьи – иначе говоря, остается на его внутреннее усмотрение4.

Казалось, что в серии решений 2011–2013 гг. кассационный суд Франции отходит от своих жестких подходов к условиям ликвидации.

Например, в одном из дел кассационный суд поддержал ликвидацию компании в ситуации, когда общество не могло принимать вообще какие-либо решения в связи с конфликтом между двумя паритетными группами участников5. В другом деле две группы участ-

1  Cass. Civ. I, 25 avril 1990, 87-18675.

2  Cass. Com., 14 décembre 2004, 02-14749. 3  Cass. Com., 19 mars 2013, 12-15283.

4  Ср. подход российских судов, также не поддерживающих введение открытого стандарта доказывания в процессе и опирающихся на свободу судейского усмотрения; сходство на этом не заканчивается: решения французского кассационного суда по своему наполнению и стилистике недалеки от постановлений Верховного Суда РФ.

5  Cass. Civ. III, 6 septembre 2011, 10-23511.

431

А.И. Шаматонов

ников-родственников (семейного предприятия) имели каждая по 50% голосов. Суд указал на то, что поскольку судебная процедура примирения (медиации) провалилась, между сторонами возникают споры по вопросам корпоративного управления, а решения по вопросам деятельности общества не принимаются, поскольку каждая из групп пытается получить монополию на управление в обществе, ликвидация применима. Причем ликвидация коснулась как материнской холдинговой компании, так и ее дочерней компании1. Наконец, еще

водном деле суд ликвидировал такую форму корпорации, как SCP (societé civile professionnelle – дословно – гражданская профессиональная компания), участниками которой были три нотариуса. Суд указал, что, хотя по уставу сложившийся конфликт все же оставляет простор для минимальной работы компании, тем не менее оплата ряда счетов, требующая ¾ голосов, а также принятие других решений, требующих единогласного решения, заблокированы, что свидетельствует о параличе нормального функционирования общества, проявляется

вуменьшении оборотов, увольнении сотрудников и ухудшении имиджа нотариальной конторы из-за негативной рекламы, размещенной одним из участников2. По всей видимости, однако, это последнее решение слишком специфично, чтобы его логику можно было распространять на все виды корпораций, в меньшей степени пропитанные духом личного партнерства (societatis affectio).

Однако примерно в тот же период (2013 г.) суд отказался признать наличие паралича общества в ситуации, когда конфликт поставил под угрозу продолжение деятельности общества как таковой3, а также

вслучае, когда сельскохозяйственное общество не могло достигнуть согласия по принятию решений, подчиненных правилу единогласного принятия решений, повлекших неутверждение годовых отчетов общества в течение более 10 лет4.

Из сказанного выше, по всей видимости, можно заключить, что практика в отношении ликвидации по иску участника во Франции как минимум довольно сумбурна и вряд ли может служить хорошим ориентиром для российских судов или законодателей.

1  Cass.com. 11-21.761.

2  Cass.1ère civ., 12-26.729.

3  Cass.com., 19 mars 2013, n° 12-15.283. 4  Cass.com, 28 mai 2013, n° 12-20.287.

432

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

3.2. США

Исторически в США сформировалось представление о том, что высшей ценностью в рассматриваемой проблематике является принцип продления существования корпорации, который связывали с тем, что правоспособность юридического лица предоставлялась ему государством. Еще в 1952 г. в юридической литературе его называли «священной коровой»1 корпоративного права. Следовательно, опять же исторически сложилось так, что ликвидация рассматривалась как применение недопустимо острого инструмента для решения проблемы дедлока2 – ликвидация означала бы, что «священную корову» надо зарезать. Кроме того, суды отказывались помогать пострадавшим участникам из-за общего нежелания вторгаться в коммерческие дела корпорации3. Ссылались суды при этом на правило делового суждения (business judgment rule) и (или) на принцип большинства в вопросах корпоративного управления.

Однако как минимум с 1940-х гг. началось обсуждение проблемы, а в 1952 г. Карлос Израэльс4 призвал провести реформу корпоративного права, чтобы в большей степени обеспечить интересы непубличных корпораций5. Суды слишком редко соглашались на роспуск корпо-

1  Israels К. The Sacred Cow of Corporate Existence: Problems of Deadlock and Dissolution, 19 U. Chi. L. Rex. 778, 793 (1952).

2  Ср. мнение Д.В. Новака о том, что исторически разрешение дедлоков начиналось именно с ликвидации. Vide infra.

3  F. O’Neal. Oppression of Minority Shareholders § 9.04 (1975).

4  К. Израэльс входил в комиссию по разработке Единообразного торгового кодекса США (UCC).

5  Мы ставим условный знак равенства между американским понятием closely held corporation («закрытая корпорация», или «корпорация тесного участия») и российской непубличной корпорацией. Хотя, по всей видимости, более классическим определением в американской литературе является указание на отсутствие торговли акциями непубличной корпорации на бирже (F. O’Neal. Close Corporations § 1.02–1.03 (1958)), в литературе по дедлокам closely held corporation определяют так: «корпорация, в кото-

рой управление и права участия слились до такой степени, что независимое принятие решений директорами является фикцией» (The Validity of Stockholders’ Voting Agreements in Illinois, 3 Univ. Chi. L. Rev. P. 647 (1936); Israels К. Op. cit. P. 778). В большинстве случаев следует признать, что в России в непубличных корпорациях участники полностью контролируют менеджмент компании; независимость управленческих решений, независимость директоров – большое исключение для непубличных АО и ООО. Поэтому для целей данной статьи мы соглашаемся и с таким метким определением closely held corporation и с отождествлением его с российским понятием непубличной корпорации, хотя и осознаем, что множество ООО в России создаются для ведения бизнеса совер-

433

А.И. Шаматонов

рации, созданной в соответствии с законом. «Эта священная корова слишком часто стала быть преградой в случаях, когда в целом интересы собственников бизнеса заключались бы в его закрытии»1.

В итоге к 1980-м ггг. сложилась судебная практика, в соответствии с которой этот общий запрет был существенным образом поколеблен, и суды, основываясь на принципе справедливости, все же выносили решения о ликвидации состоятельных корпораций по искам миноритариев2. В дополнение к судебной практике практически каждый штат принял законодательство, которое допускало недобровольную (судебную) ликвидацию корпораций по искам участников3.

Так, Модельный закон о корпорациях предусматривает, что суд вправе принять решение о ликвидации корпорации по иску участника, если будет установлено, что:

1)директора находятся в тупиковой ситуации (дедлоке) при управлении делами корпорации, участники не в состоянии разрешить дедлок, и корпорация несет невозместимые убытки или таковые ей угрожают или дела корпорации не могут более вестись к выгоде участников

вцелом из-за дедлока;

2)директора или иные должностные лица, контролирующие корпорацию, действовали, действуют или будут действовать такими способами, которые являются незаконными, ущемляющими чьи-либо права или мошенническими;

3)участники находятся в тупиковой ситуации (дедлоке) при голосовании и не смогли в течение периода, включающего минимум два

шенно независимыми партнерами, не участвующими в жизни компании, кроме как путем инвестиций в ее деятельность.

1  Israels К. Op. cit. P. 778

2  Следует отметить, что в американской литературе значительная, если не большая часть публикаций посвящена именно праву миноритариев на иск о ликвидации. Можем предположить, что это связано с тем, что мажоритарий обычно обладает возможностью добиться ликвидации на решениях общих собраний, для чего требуется, как правило, простое большинство. Например, принцип простого большинства закреплен в § 14.02 (e) Модельного закона о корпорациях (Model Business Corporation Act, ред. 2002), который в виде закона принят в примерно половине штатов. Следовательно, по общему правилу мажоритарий в случае дедлока и желания ликвидировать корпорацию сможет этого добиться и без обращения в суд.

В России Закон об ООО требует единогласного решения о ликвидации (абз. 2 п. 8 ст. 37), а Закон об АО – ¾ голосующих акций (п. 4 ст. 49). В обоих случаях решение о ликвидации является исключительной компетенцией ОСУ или ОСА.

3  McDonald Diane K. Op. cit. P. 793.

434

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

последовательных годовых собрания, выбрать преемников директорам, чьи полномочия истекли; или

4) корпоративные активы применяются ненадлежащим образом или расточаются1.

На время рассмотрения дела о ликвидации суд может выдавать судебные запреты (injunctions), назначать ликвидатора (receiver) или временного управляющего (custodian pendente lite (т.е. до вынесения решения))2. Хотя суд обязан провести заседание по вопросу о назначении ликвидатора или временного управляющего, он обладает исключительными полномочиями по применению этой меры.

Втечение 10 дней с момента начала процедуры ликвидации по иску участника непубличная корпорация обязана разослать всем ее участникам (кроме истца) уведомление о праве участников приобрести долю истца3. Правилам о приобретении доли такого участника посвящен отдельный параграф – § 14.34.

Впроцедуре ликвидации сама корпорация или, если она такое решение не приняла, один или несколько участников вправе сделать выбор в пользу приобретения доли участника-истца, испрашивающего ликвидацию, по справедливой цене. На уведомление суда о намерении приобрести такую долю у заинтересованных лиц есть 90 дней. Если хотя бы один из участников изъявил желание приобрести доли, корпорация в течение 10 дней уведомляет других участников об этом. Другие участники вправе уведомить общество о своем желании участвовать

впокупке в течение 30 дней. Все такие (изъявившие намерение купить) участники становятся участниками судебного процесса по ликвидации и претендуют на приобретение у истца-участника части его доли пропорциональной их долям.

Далее у всех сторон процедуры выкупа: у истца-продавца и у участников – потенциальных покупателей – есть 60 дней на поиск компромисса относительно справедливой цены доли. Если они приходят к соглашению4, суд выносит решение о такой покупке на соответствующих условиях, ликвидационный процесс завершается.

1  Модельный закон о корпорациях (Model Business Corporation Act, ред. 2002). § 14.30.

2  Там же. § 14.31 (c).

3  Там же. § 14.31 (d).

4  Нам неизвестно, требуется ли для этого согласие продавца со всеми потенциальными покупателями или же хотя бы с одним из них (с кем договорились, тот и покупает).

435

А.И. Шаматонов

Если стороны не смогли договориться, суд самостоятельно определяет справедливую стоимость доли, если об этом заявила хотя бы одна из сторон конфликта.

Таким образом, участник, который испрашивает ликвидацию, по сути, делает открытое обязательное для него предложение о покупке его доли. Механизм в дальнейшем устроен таким образом, что от него самого уже не зависит, будет ли в итоге доля продана. Если другие участники видят перспективы бизнеса и располагают средствами для приобретения доли, они могут заявить о намерении ее выкупить. Для этого им дается два шанса: даже если поначалу они не изъявили желание, то, увидев, что другой участник такое желание изъявил, они вправе вступить с ним в конкуренцию.

Только если сделка по продаже доли не состоялась, суд приступит к анализу наличия достаточных причин для ликвидации. Этот момент очень важен – в этом смысле суд экономит свои ресурсы, позволяя сторонам разобраться со спором самостоятельно, хотя и под его контролем. И это не значит, что все время, пока идет процедура обмена предложениями и поиска справедливой цены, общество парализовано – ведь суд вправе назначить управляющего, который на профессиональной основе и в интересах общества будет им управлять независимо от участников.

Если же основания для ликвидации действительно существенны, компания будет ликвидирована. Теперь осталось определить, какие признаки свидетельствуют о существенности, а это значит, что от процессуальных методов выхода из тупиковой ситуации с целью спасения корпорации даже после заявления иска о ликвидации мы вновь должны вернуться к анализу случаев, когда такая ликвидация все же допускается.

Диана Макдоналд рассматривает два варианта дедлока. Один – когда стороны не могут принять решение в силу паритета голосов в совете директоров. Другой – когда в совете директоров у одной из фракций, представляющих какого-либо участника общества, есть большинство, однако в силу равенства голосов участников изменить состав такого совета директоров становится невозможно, что ведет к его бессрочным полномочиям, во время которых, очевидно, такая фракция определяет политику общества в пользу своего участника1. Эта ситуация абсолютно аналогична случаям в российской практике, которые были рассмотре-

1  McDonald Diane K. Op. cit. P. 795.

436

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

ны выше, когда один из двух участников, обладающий 50% голосов, не имеет возможности повлиять на фактически бессрочный характер полномочий генерального директора, будь они даже по уставу ограничены по сроку1.

В обоих случаях дедлок в непубличной корпорации, где менеджмент и инвесторы – это чаще всего одни и те же лица, особенно разрушителен. Инвесторы часто вкладывают в такой бизнес значительную часть своего состояния; кроме того, их интерес обычно состоит и в занятии определенной оплачиваемой должности в компании. Столь тесные связи и контакты, в свою очередь, означают, что у участников между собой должно быть достаточно доверия друг к другу. В ситуации, когда такое доверие утрачено, стороны, вынужденные постоянно контактировать друг с другом, чтобы продвигать бизнес и защищать свои инвестиции, конфликтуют особенно жестко. Следовательно, необходимость продления существования корпорации становится явно обременительной – должны быть выработаны какие-то пути выхода. Основным способом в американском праве обычно считается продажа доли. Однако именно в непубличных корпорациях задача продажи доли становится трудновыполнимой. Продать долю в столь «тесной» корпорации, да еще и при наличии корпоративного конфликта, тем более долю миноритарного акционера, становится просто невозможно. И, по всей видимости, выход

1  Не стоит недооценивать актуальность проблемы непубличных корпораций, полагая, что это незначимый сегмент бизнеса. Напротив, как известно, в США подобные корпорации всегда были основой экономики и прочного среднего класса, который обеспечивал стабильность даже во времена серьезных финансовых потрясений, уносящих корпорации-колоссы одну за другой. Российский малый и средний бизнес только зарождается, но тем важнее предоставить ему эффективные механизмы разрешения типичных конфликтов, чтобы не убить его в зачатке. Если российский правопорядок ответит на вопрос о дедлоке в непубличной корпорации словами «сами натворили – сами убирайте», то формы совместного ведения бизнеса будут подавлены. Они будут вынуждены оставаться в рамках конструкции компании с единственным учредителем, поскольку для перехода на качественно иной уровень управления с приглашением независимых директоров и плюрализмом на собраниях участников нужен количественно совершенно иной объем инвестиций, недоступный малому и среднему бизнесу. Правопорядку необходимо разработать механизмы разрешения ситуаций дедлока участников, имеющих равное количество голосов. Сейчас, если два партнера создают корпорацию 50 на 50, они понимают, что решающее значение для контроля над корпорацией будет иметь тот, чей директор в настоящий момент назначен, поскольку сменить его при необходимости не будет решительно никакой возможности, а суды в такой момент разводят руками и предлагают одному из двух паритетных участников выйти из общества, если ему не нравится. Иначе говоря, суды сохраняют дисбаланс прав в пользу конкретного участника.

437

А.И. Шаматонов

из общества по аналогии с российским правом в американском праве не используется. Здесь надо отметить, что отечественный «выход» – это, по сути, обязание общества выкупить долю по цене соответствующей доли чистых активов общества.

При этом дело не только в частных правах и элементарных принципах договорного права, но и в интересе общества в оздоровлении экономики, избавлении от нестабильно работающего бизнеса, т.е. в публичном интересе в ликвидации корпорации в ситуации, когда это справедливо. То есть, возможно, поддержание на плаву компании, у которой возникли сложности, с целью дать ей возможность вернуться к нормальной работе вовсе и не является задачей правопорядка. «Если так, то, возможно, задачей правопорядка является не продление, а сокращение жизни терпящих бедствие компаний в стиле «падающего – толкни». Иначе говоря, дестимуляция попыток спасения гибнущих компаний и тем самым интенсификация здорового естественного отбора»1.

До конца XIX в. суды отказывали в ликвидации компании, ссылаясь на то, что у суда нет права прекращать деятельность состоятельной корпорации2. В 1892 г. Верховный суд Мичигана в прецедентном деле Miner v. Belle Isle Ice Co. изменил этот подход. Суд указал на сформировавшийся к тому времени подход, согласно которому мажоритарные участники имеют фидуциарную обязанность3 по отношению к миноритарным участникам прекратить деятельность корпорации, если ее

уставные цели не могут быть достигнуты. Суд уточнил эту позицию и сказал, что такая обязанность существует и в том случае, если мажоритарный участник (или мажоритарная фракция) делает невозможным

1  Тезисы С.Л. Будылина к научно-практическому круглому столу 27.04.2018 (http:// m-logos.ru/img/M-Logos_Budilin_27042018.pdf (дата обращения: 03.05.2018)).

2  Barkin Marvin E. Deadlock and Dissolution in Florida Closed Corporations: Litigating and Planning, 13 U. Miami L. Rev. (1959). P. 399.

3  Наличие фидуциарных обязанностей участников общества по отношению к корпорации, а также по отношению друг к другу признают многие правопорядки, включая российский. Подтверждением следует считать недавнее дело АФК «Система» против «Башнефти» и «Роснефти». Обоснование и обзор немецкого и австрийского подхода см.: Заключение ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ от 7 июля 2017 г. № 494-Ц по упомянутому делу (авторы – А.В. Егоров, Р.С. Бевзенко). С. 7 и далее (http://www. sistema.ru/fileadmin/user_upload/securities_info/zakljuchenie_egorova.pdf (дата доступа: 03.05.2018)). По мнению авторов заключения и исходя из позиции суда по указанному делу, в российском праве у акционера имеется обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества. Убытки, причиненные обществу недобросовестными действиями акционера, подлежат возмещению.

438

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

достижение изначальной цели корпорации. Неисполнение такой обязанности представляет собой нарушение мажоритарным участником договора об учреждении общества1.

Большая часть судебной практики, которая анализируется в американской литературе, может быть разбита на два вида: ситуации равенства голосов в совете директоров и ситуации злоупотреблений со стороны мажоритарных участников. Остальная судебная практика в основном складывается не в пользу истцов по искам о ликвидации.

Первый из двух названных случаев для России малоприменим по той причине, что советы директоров в России не получили столь широкого распространения. В абсолютном большинстве случаев управление в обществе сконцентрировано в руках единоличного исполнительного органа. Однако, возможно, в скором времени мы увидим и судебные иски, мотивированные тем, что один из генеральных директоров компании, выполняя волю назначившего его участника, принимает решение о совершении сделки, а другой генеральный директор, назначенный в пользу другого участника, препятствует этой сделке. Такая ситуация возможна, если в компании предусмотрена множественность директоров. Эта опция появилась не так давно, поэтому, возможно, еще не набралась критическая масса случаев конфликтов и ни один из них не выплеснулся в судебную плоскость, но наверняка такие дела не за горами.

1  Обратим внимание на то, что раз речь идет о нарушении договора, то не исключение стороны договора из договора, а его расторжение является нормальным последствием такого нарушения, а значит в контексте корпоративного права – ликвидация. (При этом, однако, есть и точка зрения, согласно которой исключение участника – это и есть расторжение договора, см., например: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2014. § 1 гл. II). В связи с этим по догматическим соображениям может быть поставлена под сомнение логика некоторых ученых, которые, с одной стороны, поддерживают договорную природу корпорации, а с другой стороны, ратуют за исключение участника из корпорации вместо ее ликвидации. Не потому ли они опасаются ликвидации, что в первую очередь думают о последствиях для общества и государства, что является для договорного права внешним элементом? Не избегают ли они таким образом ответственности за принятие решения об «эвтаназии», обрекая компанию на мучительную и обременительную для всех аффилированных лиц и кредиторов смерть? И не означает ли это, что хотя создание корпорации и предполагает наличие договора между его учредителями, в то же время корпорация – продукт во многом и публичного интереса, сочетающий в себе столь значительное число договорных связей, что они попросту не могут функционировать лишь по нормам договорного права, а требуют в значительной степени публично-пра- вового регулирования и вмешательства публичной власти? Мы не готовы сейчас дать однозначные ответы на эти вопросы.

439

А.И. Шаматонов

Второй из двух названных выше случаев – ситуация злоупотреблений со стороны мажоритарных участников – в России разрешался бы путем иска об исключении такого участника, что в США, как мы понимаем, не используется.

Роберт Томпсон приводит1 свою классификацию оснований для применения принудительной ликвидации по иску участника: а) в связи с дедлоком; б) в связи с неправомерными действиями контролирующих корпорацию лиц; в) по более общим основаниям. Мы уже подробно рассмотрели вариант ликвидации в связи с дедлоком. Второй вариант – неправомерные действия контролирующих корпорацию лиц – в США, насколько мы можем судить, в большей степени применяется в таких ситуациях, в которых российское право применяет институт исключения участника из общества.

Примечателен третий вариант, примеры которого можно найти в законодательстве штатов Луизиана и Коннектикут. Законы последнего допускали ликвидацию «по любой обоснованной и достаточной причине»2; однако позднее были внесены изменения, и эта норма была заменена положениями3, близкими по своей сути к положениям Модельного закона о корпорациях.

Право штата Луизиана, находящееся исторически под сильным влиянием континентального, прежде всего французского, права преду­ сматривает в числе оснований для принудительной ликвидации (помимо несостоятельности) следующие случаи4:

−цели корпорации не могут быть достигнуты или их достижение нецелесообразно (impracticable);

−в интересах участников корпорации произвести ликвидацию компании;

−директора находятся в состоянии дедлока в вопросах управления обществом, а участники не в состоянии его разрешить;

−участники общества находятся в дедлоке при голосовании и не смогли в течение минимум двух ежегодных собраний выбрать новых директоров, чьи полномочия истекли или истекли бы в случае из-

1  Thompson Robert D. Corporate Dissolution and Shareholders’ Reasonable Expectations, 66 Wash. U. L. Q. 193.

2  Conn. Gen. Stat. Ann. § 33–382 (по состоянию на 1987 г.), см.: Thompson Robert D. Corporate Dissolution and Shareholders’ Reasonable Expectations, 66 Wash. U. L. Q. 211)).

3  Conn. Gen. Stat. Ann. § 33–382 (по состоянию на 2018 г.).

4  LA Rev Stat § 12:143 (A) (https://law.justia.com/codes/louisiana/2011/rs/title12/rs12143/ (дата доступа: 09.09.2019)).

440