ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1

Томсинов Владимир Алексеевич

История и методология юридической науки

1.Понятие и сущность юридической науки и ее основные функции (статья с таким названием у него на сайте есть)

2.Юридическая наука как высшая ступень, основные этапы

3.Общая характеристика общих тем курса

Появление юридической науки – создавать новое законодательство. Когда впервые в России появилась мнение о том, что надо изменить порядок подготовки юристов и надо перейти к подготовке юристов на основе науки. Освоить все было нереально. 1 четверть 18 века – нарастает объем законодательного материала, появляется масса статутов. На самом деле эта масса законодательного материала не поддается изучению. Готовить юристов надо на другом основании. Надо изучать сущностные черты правовой материи. Законодательный материал меняется, течет. Надо изучать то, что постоянно в праве, парадигму, совокупность устойчивых свойств того или иного явления. Что является постоянным в праве? Не нормативный материал. Во многих правовых системах нормативный материал не имел значения (в римском праве).

Самый устойчивый элемент – это юридическая деятельность, надо изучать деятельность. Это прежде всего приемы толкования нормативного материала, способы его усвоения, это

классификация, систематизация, создание нового материала, применение правовых норм на практике. Каждая ситуация индивидуальна и применить норму права, которая представляет собой абстракцию невозможно без каких-то умственных усилий. Потому между нормой и жизнью лежит еще нечто. Самое важное для права – умственная деятельность. Если брать судебную – лежит в аргументации, обосновании судебного решения. Там, где суды действительно соответствуют уровню современного общества, право понимается в виде судебной деятельности, виде методики аргументации, методики разрешения споров. Очевидно, не хватает в нашем образовании изучения умственной деятельности. А это и есть юридическая наука. Юридическая наука отличается практическим характером. Любая юридическая деятельность в значительной мере является деятельностью научной. Отбор фактов, которые имеют значения для дела и система аргументации – это в чистом виде наука. Лучшие правоведы

– были судьи. Закономерность действует для всех стран.

Юридическая наука не отражение каких-то реальных правовых явлений, а это механизм их развития и функционирования. Юридическая наука вкраплена в право. Это та часть права, на которую мы почему-то не обращали внимание. Мы не изучали юридическую науку как явление. Наука – двигатель права.

Судебная реформа 1864 года – это не судебная реформа. Реформа –это когда берется чтото старое и преобразуется. Кода были приняты основные акты – он свел воедино все материалы в 74 тома и назвал их «дело о преобразовании судебной части в России» («материалы судебной реформы»). Если была бы преобразована старая судебная система, тогда можно было бы говорить о реформе. Она была отброшена. На самом деле создавались новые суды не на базе старых, а на основе старой теории судопроизводства. Утверждена 29 сентября 1862 года. Это было создание новой судебной системы, но на базе науки. Изучали судопроизводство в разных

странах. Наука –инструмент для создания нового правового материала, новых юридических институтов. Роль науки есть везде. 1 вывод – юр наука двигатель права. механизм его развития и функционирования. Развитие понятно, наука прежде всего обеспечивает правотворчество. Кодекс предполагает приведение правового материала в научную систему. ГК

– научное произведение. До середины 18 века кодексы представляли собой обобщение. С середины 18 века – включали кодексы в себя материал, которого не было. Германский ГК без определений, но это тоже произведение надо понимать, что наука это главный инструмент правотворчества. Во второй трети 19 века после принятия свода законов, юридическое образование ориентировалось на изучение действующих законов (полицейский, уголовный закон). В 50 годы надо разрабатывать реформы, а людей, которые вышли бы за рамки действующего законодательства их мало. Победоносцев – по разработке судебной реформы, вышел в состав, начал читать курс лекций. Он стал говорить, каким должен быть современный суд на основе опыта западного судоустройства. Когда дошло до сознания, что юриспруденция это единственный инструмент юридической науки для осуществления реформ, для создания новых правовых институтов, объем юридического образования резко расширился. Понятно было, что только юристы, которые опираются на достижение правовой культуры не одной страны, а мировой, только они могут создать что-то новое, они могут быть творцами. Нужны ремесленники-юристы, техники.

Функционирование… Какова роль науки в функционировании права? Дело в том, что знаковая система права носит неустойчивый характер, сам юридический язык ужасен. С середины 19 века английские статуты стали начинать со словаря. Открываем статут, а там несколько страницэто перечень терминов и их пояснение. Перечень терминов, которые встречаются в законодательном акте. В Англии – юридическая терминология на самом деле имеет изменчивое содержание, изменчивое значение. Каждый термин меняется в зависимости от контекста. Что обозначает термин «право» никто не понимает. Это уникальная ситуация. Даже если в государстве сложился совершенный материал, совершенное законодательство, чтобы применить на практике, нужны умственные усилия, они распространяются не только на законодательный материал, но и на терминологию, надо понимать смысл термина, что он означает. И конечно в 20 веке уже осознали, особенно в рамках реалистической школы права, явление нормы правовой это так же эфемерно. Правовая норма – это некая условность, не может быть норм для всех аналогичных ситуаций, каждая ситуация уникальная. Правовая норма должна существовать, но она на самом деле имеет значение, если привязывается только к конкретной ситуации. Она вырабатывается к конкретной ситуации, а потом отбрасывается. Римляне сознательно отказались выражать правовые идеи в виде норм, они их выражают в виде казусов. Оказывается, это имеет основания. Это сознательно было, казусы придумывали. Там была масса случаев. Невозможно сделать человеку то, что ему там предписывается. Почему казусы создаются? Чтобы выразить какую-то идею. В казусе есть норма, но она не в выведенном состоянии, полуфабрикат. Вместе с казусом дается методика решения. Казус – конфликт. Привязывается к нему методика разрешения. Можно выразить формулой и это будет правовая норма. Не делают этого. Казусымодели конфликтов. Если правовая норма носит такой эфемерный характер, каждый раз когда мы имеем дело с правовыми нормами, прикладываем умственные усилия, это и есть юридическая наука.

Какая самая первая, сама великая правовая идея? Идея Бога – самая первая. Идея Маат. Почему Бог появился? Бог есть, но что это. В идеи Бога – нечто общее для всех. Идея права общее для всех. Право выражается в общий интерес. Создают право конкретные люди. Как разрешить проблему? Почему люди должны подчиняться нормам права, которые созданы другими людьми, которые даже глупее?

Право защищает общий интерес. Но создают законы люди. Выход – в обмане. Обман – великое явление в истории. Обман в нашей жизни. Имеет огромное значение в праве. Без юридической фикции право функционировать не может. Для жизни нужен обман. Почему? Чтобы жизнь двигалась и развивалась. Если будет только добро и правда, все заснут со скуки. В основе идеи права – грандиозный обман, это Бог. Законы создают конкретные люди, глупцы, почему другие должны подчиняться другим законам? Нет оправдания. Надо обмануть, сказать, что законы создает Бог. Законы Хаммурапи – изображен на табличке, где сидит Бог, а перед ним великий завоеватель, Хаммурапи, он меньше его, так как он слуга Бога и он берет у этого Бога свиток с законами, которые историки не понимая ничего назвали Хаммурапи. Историки не сообразили. А он сам пишет, что он взял эти законы у Бога. Человек не создает никаких норм права, он их только обнаруживает и передает людям, сообщает и все. Какими бы ни глупыми были нормы права. Самая высшая идея права не в понятии а в образе выражалась.

Древнеегипетская правовая культура – образ Маат, воплощает правосудие. В Египте позднее появилось понятие Маат. Понятие Маат – это элемент науки, попытка отразить явление, которое раньше выражал образ Маат. Правопорядок на самом деле не создается людьми, является частью космического правопорядка. Люди должны подчиняться, так как это порядок всего мироздания. Юриспруденция выражалась в образах, сделки выражались в образах, позднее появляется понятия. Наука предполагает мышление не образами, а понятиями. Этого мало для появления науки. Наука предполагает познание ради познания. Наука не двигатель. А еще и инструмент познания. Познание ради познания. Наукаэто системное знание. Наукаэто рациональное знание, это понятийное знание. В названии «история и методология» юридическая наука есть грубая ошибка. Не о юридической наукЕ, а о юридическИХ наукАХ. Курс – посвящен стилям юридического мышления. Она развивалась с древнейших времен и до наших дней. Элементы юридической науки. Курс делится на 2 части – методология мышления древнеримских юристов, потом средние века, потом средневековые страны, потом переход от средневековья в новое время (17-18 век), науки современной Англии, Франции, Германии, США.

Институт макса планка (?)

Американская юр наука – имела в качестве опоры английскую науку. Гербер Харт- англичанин, дал реалистичное представление о юридическом языке. Реалистическая школа права

– социология права.

Надо говорить о науках и иметь ввиду, что были такие научные образования, которые носили универсальный характер, общеевропейский характер, общеевропейское. В каждой развитой стране есть своя национальная наука. Надо изучать эти науки, сопоставлять их, они отличаются стилем юридического мышления. При толковании закона что должно превалировать

– замысел законодателя или толковать закон надо только в соответствии с той реальностью, которая применяется. Или надо проникать в замысел законодателя? В России – прежде чем создавать свод законов, был создан свод законов российской империи. Методика толкования – опирается на замысел законодателя. В Англии другой стиль – не принимали во внимание замысел законодателя, статут выпущен и все. Закон толковать в соответствии с действительностью. Сущность права – common law – любое право мб общим, это не право, это образ правового мышления. Прецедент – стиль мышления, не источник права, способ обоснования судебного решения с опытом прошлого. Прецедент не обязателен. Есть доктрина обязательности прецедента, но он не обязателен. Если бы он был бы обязателен, развитие права остановилось бы. Он свободно относится к прецеденту. Прецедент не мб нормой права, так как его трудно приложить к конкретной действительности. Он часть судебного решения, вынесенного по другому делу.

Бентам

Савиньи

Как юристы должны думать и как они на самом деле думают

14.09.18

Тема: Юриспруденция в Древнем Риме

То, в чем есть сомнения, выделены серым

1.Сущность римского права и роль юриспруденции в его функционировании и развитии. Носители юридических знаний в древнем Риме. Древнеримские юристы

2.Элементы юридической науки в юриспруденции Древнего Рима. Институции Гая как памятник римской юриспруденции классического периода. Понятийно-терминологический аппарат классической римской юриспруденции

3.Методология мышления древнеримских юристов классического периода. Юридическая фикция как способ выражения правовых норм

4.Систематизация римского права при императоре Юстиниане и значение ее для развития юридической науки. Дигесты Юстиниана как памятник римской юриспруденции

(Из прошлой лекции) - - - > Терминология юриспруденции многозначная. Вот термин «римское право» тоже многозначно. Мы на 1 курсе изучали не право древнего Рима, мы изучали некое искусственное образование, которое было создано в своих основах в средневековых западноевропейских университетах, а затем раз и в рамках пандектистики, которая преподавалась в германских университетах 18-19 веках.

Римское право под разными наименованиями преподавалась практически во всех университетах. Но это фактически была учебная дисциплина, которой стремились заменить

теорию гражданского права. Многие наши правоведы считали, что это была удачная замена. В частности, Н.Я. Дювернуа, когда (он) преподавал в Демидовском юридическом лицее в 1872 году прочитал лекцию, которая была опубликована в виде брошюры «Значение римского права для русских юристов», где он доказал, что для нас римское право это теория гражданского права. Томсинов тоже так думал поначалу, потом, когда стал разбираться, стал создавать этот курс «История отечественного правоведения», стал разбираться с другими правоведами и тем гражданским правом, которое когда-то преподавалось и существовало, он понял, что, конечно, он выдал желаемое за действительность. Потребность в теории гражданского права существовала, но римское право не могло заменить теорию гражданского права. Дювернуа не учёл простое обстоятельство: сам нормативный материал римского права – это случайность, это вообще хаос, действительно, вот та часть римского права, которое трудно назвать рацио скрипта («писанный разум») -> так в средние века в западноевропейских университетах называли римское право. Это не рацио скрипта, конечно. Дювернуа видимо не обратил внимание на высказывание Павла, в 1 параграфе, 17 титула, 50 книги Дигестов, где он пишет, «не из правила выводится право, а напротив, правило выводится из права». Право первично. Он не обратил внимания на многие высказывания выдающихся юристов. Меццио – судья (в церкви) суда конгрессов конгрессной скамьи в 18 веке, когда его упрекнули, что он вольно обращается с прецедентом, он сказал, «прецедент – это не право, это всего лишь свидетельство о праве».

Реалистическая школа юриспруденции, которая развивается в соединенных штатах придерживается позиции, что «норма права – это условность, на самом деле нет никаких норм в праве, потому что нет такого сходства различных конкретных случаев, которое позволяло бы отнести их под некую универсальную норму». И Дювернуа еще не обратил внимание, что Дигесты изучались в университетах, есть полные тексты, которые доступны. Дигесты показывают, что формой выражения права римские юристы считали совсем не нормой, а

казусами. То есть они мыслили не нормами, а казусами, даже сочиняли эти казусы. Добрая треть казусов в Дигестах на самом деле сочинена, придумана, специально для того, чтобы выразить какую-то идею. Идея выражается, может быть выражена образом, понятиями, а римские юристы до совершенства довели другой способ выражения правовых идей, казусами. Но почему? А современное право, которое стало развиваться вот где-то с конца 18 века все-таки большее значение придаёт нормативному материалу. Все наиболее видные школы юриспруденции, типа аналитической школы Герберта Харта, они как раз занимаются анализом терминологии, понятийного аппарата. Бентам, английский правовед конца 18 начала 19 века тоже этим занимался, терминологией. У нас сложилась превратное представление. Право – это некий нормативный материал. Это пена, пена, которая появляется в течении бурной реки. А право это все-таки вода. Вот если с этой точки зрения подойти к римскому праву, то мы поймём, что не только не могло оно быть заменить теорию гражданского права, но и вообще никакой теории (теорией) быть не могло, абсолютно по одной простой причине: теория предполагает гдето совокупность каких-то доктрин, идей, устойчивую совокупность, выраженных в виде понятий. Наиболее распространенный жанр для правовой теории – это правовые трактаты. А в римском праве все-таки главным было другое. Нам в голову не приходит, что право может выражаться совсем не в каком-то нормативном материале, а в стиле мышления, в методике разрешения конфликтов. Право на самом деле – это не совокупность норм, а очень специфическая, своеобразная умственная деятельность. Римское право, как раз и представляет собой самый лучший может быть образец вот такого рода права, права как умственная деятельность.

Мы знаем из истории многих стран, что на какой стадии право выражается в обычаях, символах, потом появляется законы, указы, а потом появляются сборники законов. Эти сборники, они постоянно сменяют друг друга. Русская Правда – это по меньшей мере 3 сборника, целая серия сборников. Потом юридические сборники 13 века, которые до нас не дошли. Потом Судебники, конца 1497 и 1550 годов, потом Соборном Уложение. Весь 18 века какое-то истеричное стремление систематизировать именно законы, законодательство, создать еще один сборник, некое Соборное Уложение. В конце концов удается создать полное собрание законов Российской Империи, Свод Законов Российской Империи, после многочисленных попыток. Вся умственная деятельность направлена на формулирование и систематизацию правовых норм, а суд – в пренебрежении. Соловьев пишет (приблизительно в середине 18 века) о российском правосудии: «При слове суд вздрагивал русский человек». Состояние российской судебной системы в 18 и первой половине 19 века (Томсинов, 3 очерка). Состояние суда было ужасным. Спохватились только к середине 19 века. Первый спохватился – Сперанский, который в 1835 году предложил Николаю создать специальное учебное заведение подготовки судей.

В Риме таких проблем не стояло. Точно так же сначала было обычное право. Причем «juris» термин более старый, чем «jus». Juris обозначает на самом деле религиозный ритуал разрешения споров, то есть это на самом деле процессуальный термин. А потом появился «jus». Jus – это совсем не правовая норма, это как раз особый вид юридической деятельности по достижению справедливости. Отсюда «юстиция». Jus – это способ достигнуть justicia. «Юстиция» производна от «jus». В Риме (термины) народное собрание издавало legas – законы и видимо их было письменных очень мало. В конце концов решили создать писанное право. И гдето в 451 году до н.э. был разработан и принят сборник правовых норм, у нас его называют «Законы 12 таблиц», а оригинальное название - Leges duodecim tabularum (лекс дуодесим табелёрум), Закон 12 таблиц. Это первый сборник Римского права.

По идее должны были последовать другие такие же сборники, более развитые, но не последовало. В европейских странах повсеместно возникает традиция составления правовых, законодательных сборников. В Риме, казалось бы, она зародилась, но дальше развиваться не стала. Но еще парадоксально, что законы 12 таблиц пользовались авторитетом еще в 4 веке н.э. Но еще более парадоксально, что они не имели прямого применения в судах. На основе изречений законов 12 таблиц составлялись исковые формулы (legis actio), и на их основе разрешался спор. На основе формул, а не на основе законов. Это особенность римского судопроизводства.

Есть 2 стадии: легисакционный (in jure) и формулярный (in judicio) в процессе. In jure – это что? Мы привыкли, что судебное решение принимается на основе правовых норм. Почему 2 стадии? Судебное решение в Древнем Риме тоже принималось на основе правовых норм. В чем различие? В Риме решение принимается на основе правовых норм, но эта правовая норма сочиняется, создается непосредственно в судебном процессе, вот на 1 его стадии. Это еще не совсем судебный процесс, это in jure. И она создается только для этого конкретного случая. Исковая формула – и есть выражение этой нормы. В легисакционном процессе эту исковую формулу должен был истец принести, готовую уже, купить ее у специалиста, у понтифика, у знатока этих формул, а когда появились преторы, и во 2 веке стал развиваться формулярный процесс, то уже претор с помощью юрисконсульта составлял эти исковые формулы, а истец в свободной форме выражал своё притязание. Исковая формула относилась только к данному случаю, то есть там примерно говорилось: «если будут иметь место такие-то такие-то обстоятельства, то ты судья, такой-то реши дело таким-то способом». А судья на самом деле

занимался не поиском правовых норм, не приведением их к конкретной ситуации, а занимался изучением этой конкретной ситуации, он должен был установить факт, который говорился в исковой формуле. Исковая формула одновременно содержала не только норму права, но и задание судье разобраться в той или иной жизненной ситуации, установить, имели ли место факты, о которых говорит истец. Судье не надо было быть юристом, более того, вредно было быть юристом ☺. И судья - это не юрист, а человек, хорошо понимающий жизнь и авторитетный в обществе. Совсем другой здесь процесс применения права. правовая норма есть? Есть. Но она появляется для конкретного случая и всё, исчезает, пропадает. Правда эти исковые формулы потом стали собираться и огромное количество произведений римских юристов классического периода носит название actiones. Это и есть исковые формулы. Фрагменты из этих произведений вошли и в Институции Гая и в Дигестах Юстиниана. Эта правовая норма для конкретного случая. Уже на основе этих фактов можно сделать вывод, что римское право – это не совокупность норм, а скорее методика их выработки для конкретного случая. А что это означает? Это методика разрешения конфликтов, это некая умственная деятельность. Что такое носители юридических знаний? Юридические знания (в этом контексте) подразумевается не знания правового материала, а знание навыков юридического мышления.

Носители юридических знаний в Риме - это не знатоки правовых норм, это люди, способные к юридической умственной деятельности, способные разобраться в конкретной ситуации, разрешить конфликт. Поначалу все так и есть, хранители традиционных ценностей, обычаев, жрецы, наставники, советники, они напоминают по своим функциям древнеиндийских брахманов. Великий понтифик избирался пожизненно, самый авторитетный человек. Вот монополия понтификов на вот эту умственную, юридическую деятельность продолжалась до 3 века н.э. Где-то на грани 4-3 веков некий писец, Флавий, похитил юридическую формулу у своего понтифика и обнародовал ее. Это в Дигестах так написано, на самом деле это миф. Может быть и было такое событие, но этот миф как бы выражает факт перехода умственной юридической деятельности из рук понтификов в руки светских юристов. Что значит обнародовал? Задача юридической деятельности стало достоянием общества. Но, кто стал этим заниматься? Кроме понтификов в древнейший период носителями юридических знаний были патриции. Постыдно быть патрицием и не знать римского права. Вот патриции потом растворились в нобилитете, это слой богатых и знатных плебеев и патрициев. Выходцы из аристократических семей стали носителями вот этих юридических знаний. По фамилиям даже знаменитых римских юристов можно уже сделать вывод, что эта была аристократическая деятельность. Все практически фамилии свидетельствуют о принадлежности юристов к знатным родам. Это не случайно. Подготовка юриста требовала больших финансовых средств. Во-первых, как шла подготовка. Цицерон писал, как он стал юристом, оратором. Он оратором считается, но оратор он в суде. Он сначала был отправлен родителями в Грецию изучать греческую философию. Зачем? Он же хотел стать юристом? И что он изучал? Он изучал навык, умение определять сущность вещей. Это основной вопрос греческой философии, из чего состоит мир, субстанция его. Первый знаменитые мудрецы – Фалес, Гераклит, Демосфен, Демокрит – они же как раз искали субстанцию. Фалес считал, что мир состоит из воды и понимает под этим вещество, которое имеет свойство воды, конечно, он не был до такой степени глуп, чтобы считать, что мир состоит из воды, но он понимал, что мир состоит из чего-то изменчивого, текущего. Гераклит считал, что из огня состоит, но тоже из вещества, похожего на огонь. Но была еще одна ветвь греческой философии, которая прямо сосредотачивалась на умственной деятельности – это софисты. Софисты, которые выдумывали загадки, специально для того, чтобы упражнять ум. Вот простейшая загадка: Идет женщина с ребенком по дороге, а навстречу – чудовище, отнимает ребенка и говорит женщине:

«Угадай, что я с ним сделаю, с твоим дитя? Угадаешь – я тебе его отдам. Женщина примерно так отвечает – угадала, ты мне его не отдашь. И что делает чудовище? Если он не отдает ребенка, женщина угадала, он должен отдать, но если он отдает – женщина не угадала, он должен забрать». Как разрешить простейший казус, вот это софисты. Это пример софистического мышления. И софисты потом переселятся в Рим. В 158 году Греция потерпит второе сокрушительное поражение от римских войск, и греческие интеллектуалы частично были просто в плен загнаны, их поместят в дома знати, они будут учить сыновей римских аристократов. Любопытно, потом Гораций, который наблюдал, что происходило в Риме, сколько там интеллектуалов было, как греки взяли в свои руки вообще все образование в Риме, он сказал: «И пленённая Греция взяла в плен своего победителя и перенесла искусство в грубый лациум». Под искусством понималась еще и юриспруденция. Для юриста будущего важнее было усвоить приемы мышления, но совсем не получить знания нормативного материала. Среди этих приёмов мышления как раз особое значение имела способность выработки некой юридической формулы, иначе говоря нормы права. Как понималась норма права? Это хорошо видно у Павла, в 16 титуле. 16 титул Дигест 50 книги имеет очень важное значение, он кстати так и называется «О значении слов». А 17 титул – «О правилах древнего права». Вот два самых важных титула. Причем начинаются Дигесты тоже с объяснения значения слов и заканчивается тем же самым. Это самое главное. Что Павел пишет о норме права: «Норма права выражает сущность вот конкретной ситуации, что норма права – это не правило поведения, как мы привыкли, это то, что позволяет решит спор, выражает сущность этого спора». Имеется ввиду норма права, которая специально создается для разрешения спора. Вот искусство создавать такие нормы как раз и входило в состав умственной деятельности юриста и было главным. Сборников, аналогичных закону 12 таблиц не появилось. А что появилось? А появились, например, институции Гая. А это что? Институционность – это основание римского права. Открывает Институции Гая – и видим просто изложение основ римского права. При этом в самом начале идет перечень источников права: законы народных собраний, законы плебеев, решения, принятый на плебисците, эдикты магистратов, ответы знатоков права. 7 параграф посвящен ответам знатоков права. О том, что ответы знатоков права играли огромную роль, они называются responsa (респонса), показывает указ Императора Толиана(?), который дошел до нас в пересказах (?). Этот указ придал респонса (ответам знатоков) авторитет власти принцепса, главы государства. В Кодекс Феодосии, который был создан в 438 году н.э., вошел лекс аллегаториа (lex allegatoria), его не совсем правильно переводят как «закон о цитировании». На самом деле это закон не о цитировании, а «закон о том, как выбирать для разрешения спора подходящее мнение юриста, то есть подходящий ответ юриста». Ответы и мнения 5 юристов имеют значение (Папиниан, Ульпиан, Павел, Гай, Модестин). И в случае, если мнения эти различаются, то надо брать то мнение, которое высказало большинство, а при равенстве мнений надо придерживаться того мнения, который высказал Папиниан, самый авторитетный юрист. Мы видим в Дигестах больше всего изречений как раз Ульпиана, Папиниана, Павла, Гая, Модестина. Действительно, это отражало реальность, выделение этих юристов. Кодекс Феодосии, это же сборник правового материала, при чем здесь мнение юристов? Казалось бы, с точки зрения нашего мировоззрения. Он должен вбирать в себе прежде всего указы Императора, но ничего подобного. Там очень много рассуждений, это скорее кодекс умственной деятельности юристов. Вот более ранний сборник – кодекс Гермогениана, Григориана, они не дошли до нас в полном виде. Оказывается, в состав кодекса Гермогениана, он принят в 291 году где-то, а кодекс Григориана в 295 году, он как бы добавил, дополнил его. Что мы видим в кодексе Гермогениана? Оказывается, входил в состав Институции Гая в сокращении. Но Институции Гая – это же трактат, это учебная книга по содержанию, по

структуре. Вот Гай пишет: «Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам». Гай соединяет процессуальные нормы с материальными. Она совершенно искусственная. Лица, вещи и иски, а обязательства где? К вещам относятся? А иски при чем здесь? Оказывается, в 4 книге, где говорится об исках, говорится, о владении, 153 §. У него все перемешано, на самом деле. Он в данном случае просто напросто показал структуру правоотношения: субъект, объект и правовой характер общественного отношения придает наличие иска, то есть возможность защитить это отношение в суде. Если мы посмотрим на саму терминологию римского права, мы увидим, что перед нами действительно учебник. Чтобы понять, что представляло собой юридическая терминология в Риме, в-первую очередь конечно надо заглянуть в 16 титул 50 книги («О значении слов»). И что там мы увидим? Оказывается, терминология римского права представляла собой юридический язык, понятный только специалистам. Вот, простой термин: «Если говорится, что что-то происходит в городе, это означает, что это происходит внутри городских стен; если говорится, что что-то происходит в Риме, это происходит за пределами городских стен, на всем пространстве, на котором расположены дома». И, конечно, поясняются обычные бытовые термины, но мы видим из этого титула, что в Риме сложился свой юридический язык. Но этот язык неустойчив. Нельзя говорить, что какие-то термины имеют одно и то же значение для всех случаев. Более того, мы уже в Институциях Гая видим, что отсутствует термин, обозначающий право собственности вообще, договор вообще, право на чужие вещи вообще. Право собственности выражается термином «dominium» (доминиум), «proprietas» (проприетас), а есть еще термин «dominium proprietatis». А это что? У доминиума полное господство над вещью, проприетас – господство, обремененное правами 3 лиц, а вот доминиум проприетатис это что? Мы вынуждены сделать вывод, из контекста, исходя из слова, это право собственности на право собственности ☺, это власть над вещью. Римляне хорошо понимали, что право собственности предполагает целую совокупность правомочий. Они не сводили право собственности к правомочиям, но они их выделяли. Есть право владения, право пользования, право защищать свои притязания. Они хорошо понимали, что можно сохранять право собственности и при этом передать все права собственника другому лицу. Это и есть доминимум проприетатис. Ты передал вещь, все правомочия относительно ее другому лицу, но ты сохранил доминиум проприетатис. А возьмите договор. Понятие договора уже в законах 12 таблиц существовало, но оно было связано с определенным ритуалом, лексум

(?). Это не договор займа, а процедура юридического оформления договора займа. То есть договор без строгой формальной процедуры немыслим. Во 2 веке до н.э. начинает употребляться термин «контракт», и он означает тоже строго формальную процедуру. Контрактом называется договор, снабженный каким-то иском для его защиты. А если иск отсутствует, то это не контракт, а пакт, или просто конвенция. Вот общие термины, общие понятия, обозначающие «право собственности» вообще, появится только в средневековых западно-европейских университетах.

Сама терминология, обозначающая «правовую норму» она тоже многозначна и многочисленна. Какие термины обозначают правовую норму? Это регула (regula), дефиницио (definicio), акцио (actio). Вот ни один из этих терминов нельзя перевести как «правовая норма». Эта правовая норма в конкретном обличии. Регула – это действительно правило поведения. Дефиницио – это правовая норма, выраженная в определении. Вот именно об этих правовых нормах говорил Еволир (?) в 17 титуле 50 книги Дигест, в 202 §, он говорил, что: «в гражданском праве определения дефиницио опасны или чреваты опасностью, поскольку недостаточно в них того, что они не могли быть опровергнуты». Вот дефиницио он понимал не определение в строгом смысле слова, а скорее как некую формулу. Что на самом деле сказал Евалир: «сама по

себе правовая норма бессмысленна, опасна, поскольку любая конкретная ситуация может ее опровергнуть. Правовая норма не должна существовать отдельно от конкретной ситуации». Вот поэтому они облекали правовой материал в форме не правовых норм, а казусов. Из казуса всегда можно было извлечь правовую норму. Но тем не менее, они не излагали правовые нормы, хотя можно найти массу изречений, которые можно расценить в качестве правовых норм. Римляне хорошо понимали, что нет аналогичных ситуаций, поэтому то, что они называли правовой нормой, это всего лишь формула для разрешения конкретного спора. Если мы посмотрим в целом на материал древнеримского права, то мы увидим, он был удивительно консервативен. Возьмите законы 12 таблиц, простейшая ситуация излагается и там написано, что: «Если кто-то обнаружит принадлежащее ему бревно в срубе чужого дома, то он может претендовать на двойное возмещение стоимости этого бревна». Это воровство, у него украли бревно. Но ведь дом мог быть построен не только из брёвен. А как же быть? Ну измените эту норму. Нет, не стали изменять. Бревно до 4 века осталось. Гай по этому поводу пишет: «Дома строятся еще и из других материалов, поэтому под словом «бревно» в законах 12 таблиц надо понимать любой другой материал, из которого строятся дома». Появился какой-то правовой материал, в известных нам государствах и у нас просто напросто издаются новые законы, изменяются слова, по-другому описываются термины и ситуации. А здесь ничего нового не издается. Что происходит? Просто новый смысл вкладывается в старые слова. И очевидно, что тем самым подчёркивается, что главное в праве не нормативный материал. Нормативный материал раз появился и всё, застыл, а развивается в праве по-настоящему только умственная деятельность. Нормативный материал ужасен.

Бесполезно пытаться создавать совершенную систему правовых норм, все равно вы ничего не отразите. Дело в том, что нормы отрываются от жизни, от практики. А право – это сама жизнь. Как сделать, чтобы право не отрывалось от жизни, не отражала жизнь, а была как бы течением этой жизни? Римляне этого достигли очень просто. Чтобы право было течением жизни, не отрывалось от жизни, не надо создавать законы, оторванные от жизни, не надо создавать всеобъемлющую систему правовых норм. Надо на самом деле в регулировании тех или иных конфликтов, ситуаций, следовать практическим потребностям, а не велениям, предписаниям государства.

Возьмите простейшую ситуацию: наследство открывается в Риме, но по логике оно немедленно должно (наследственная масса) перейти к другому хозяину, если прежний хозяин умер. Но этого не происходит. Наследство открывается, а принимается только через полгода. Почему? Почему такую искусственность создали? Потому что может появиться… Бесполезно делить имущество среди наследников в тот момент, когда наследство открылось. Почему? Может появиться дополнительный наследник. Ну вот, например, обнаружится, что супруга умершего хозяина беременна. Не является субъектом права, но ему придаётся качество субъекта права при наследовании, плод имеет право наследовать. Поэтому ждут, когда родится. Иногда даже дольше. С другой стороны, просто может появиться неизвестный ранее родственник умершего хозяина. Поэтому полгода надо ждать. Зачем делить имущество заранее? Но вот какая проблема возникает – наследство открывается, имущество теряет прежнего хозяина, а нового не приобретает полгода. Значит, оно бесхозное. Его можно спокойно украсть? И не понести за это никакого наказания? Так выходит? Стремление следовать только практическим потребностям порождает массу несуразиц. Значит, порождает массу пробелов. Они не изобретают правовой нормы так, чтобы эти пробелы восполнить. Что они делают? Они прибегают к фикции, к обману. Значит, да, имущество на самом деле фактически остается бесхозным и его можно безнаказанно украсть, но римляне сообразили, что в этом случае надо придать имуществу статус