ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1

Англии, а как институт власти, независимый от всех. Мы обращаемся в Северной Америке, они это все восприняли. Они действительно думали, что у них все так же как в Англии, потом в Великобритании. А когда конфликт разразился и совершенно открыто сказали «ребята, вы, вообще-то, никто, британские подданные живут только в Великобритании, а в Северной Америке неизвестно кто живет, вы когда-то покинули нашу землю, поэтому, вы – никто». Этим никто пришлось все-таки кем-то стать. Каким образом? Они изменили представление об источнике

власти. Вот это главное то что способствовало формированию национальной юридической науки. Если бы этого не было, то там юридическая наука, которая формировалась, развивалась в североамериканских колониях, это всего лишь продолжение английской юридической науки,

ответвление от нее. А поскольку они изменили основополагающую доктрину, источник

власти теперь в народе, то тем самым они создали почву для формирования американской юридической науки, но самое любопытное, из английского правового материала. Они создали какое-то здание из этого английского правового материала, очень похожее на то, которое воплощалось в английской государственности, но вынуждены были разобрать его, из этого же материала строить совершенно другое. Что оказалось? Теперь источник власти в народе, это значит, все государственные органы теперь не самодостаточные. Они получают полномочия от народа, значит, они уже по идее являются органами представительными. Все государственные органы представительные, независимо от того, легислатура это или губернатор. Губернатор назначается Королем Великобритании. Тем не менее, с точки зрения новой американской доктрины, он должен представлять народ колонии. Воля народа никак не выражена. Ну сказали, ну источник власти – воля народа, а народ, что волю как-то выражает? Король в Парламенте выражает свою волю и имеет для этого всего возможности, он издает акты, а народ ничего же не издает, он просто существует. Значит, необходимо все-таки волю народа в чем-то воплотить.

И так возникает идея писанной Конституции в американских условиях. Они приходят к выводу, что теперь акты органов государственной власти не могут иметь конституционного характера. Почему? Потому что все эти органы представляют народ. Конституционный характер могут иметь только акты народа, но народ же не организованная масса. Разрабатывается идея Конституции в условиях США. Это идея писаной Конституции, но не только. Воля народа должна быть выражена в ясной форме, ясной для всех. Первые слова Конституции США «мы – народ США…», но народа же нет, на тот момент народа нет соединенных штатов, есть народ отдельных колоний. Более того, государственных органов тоже нет. Что перед нами? Перед нами некая юридическая модель, которая не наполнена еще никаким содержанием. Она представляет собой просто произведение ума. Если посмотреть как на самом деле эти проекты разрабатывались, это научно-исследовательская работа, то есть, обобщался мировой опыт осуществления государственной власти. Это видно хорошо по статьям, которые писали Джеймс Мэдисон, Александр Гамильтон. Они прямо ссылались на опыт, допустим, римского государства. Джеймс Мэдисон, допустим, говорил, что «опыт Рима показывает, что республиканская форма правления на большой территории неустойчиво вырождается, опыт показывает всех стран, что единоличная власть опасна, она может выразиться в тиранию, если опирается на народ. Демократия – это самая зловредная форма правления, которая может быть». Они не называют демократию будущего устройства, только республику. Республику почему, в каком смысле? Нам нужно государство, которое служит всем, а не государство, которое представляет интересы британской короны. Всем – то есть, народу колонии. Если бы они просто выдумывали бы эту Конституцию с каких-то доктрин, они бы ничего не создали такого. Что могло существовать 235 и до сих пор и еще будет существовать вечно. У них Конституция вечная.

НЕ ПО ТЕМЕ ЛЕКЦИИ: Какие реформы нужны России? Никакие реформы не нужны России. У нас почему-то кажется, что обязательно нужны реформы. Когда реформы в штатах проводились? Новый курс Рузвельта. Наши реформы – это нарушение Конституции, это сумасшедший дом. А у нас что ни реформа, то бедствие. Отмена крепостного права – одним концом по барину, другим – по мужику. Нужны не реформы, нужно такое государственное устройство, которое постоянно самосовершенствуется, самоизменяется. Нужно саморазвивающееся государство. А раз нужно саморазвивающееся государство, значит, нужна модель этого государства.

В США интеллектуалы американские разработали не просто модель будущего государства, они разработали модель, во-первых, растущего государства и развивающегося, без всяких реформ. Механизм развития заложен вот в этой модели. А почему им это удалось? Потому что на самом деле Конституция США – это научное произведение, это не просто модель, которое опирается на осмысление мирового опыта осуществления власти. Почему? Если бы они ориентировались… Есть два способа принятия закона. У нас превалирует способ принятия законов, свойственный дикарям, то есть, с точки зрения интересов. Идет столкновение интересов, различных лоббистских групп, чьи интересы побеждают, они фактически навязывают нам законы. Посмотрите на законодательный процесс. Как законы должны приниматься? Законы должны приниматься на научной основе. Необходимо сначала экспертная оценка потребностей. Законы – это же ответы на какие-то потребности. Закон должен решать какие-то проблемы. Закон должен разрабатываться на основе знания той сферы жизни, для которой этот закон предназначен, нужно точно выявить, что этот закон принесет нового. Как мы решим возникшую проблему? Такой способ принятия законов предполагает научно-исследовательскую работу. Конечно, интересы играли большую роль при разработке модели будущего американского государства. Дело в том, что большинство в Конвенте захватили не просто юристы 31 человек, но интеллектуалы, которые хорошо знали мировой опыт, писателями были, публицистами, много писали, много осмысливали. Они прекрасно знали, если они будут ориентироваться на сиюминутные интересы, они ничего долговременного не создадут. Даже переписка Томаса Джеферсона с Джоном Андерсом (?) показывает, что они хотели конечно создать что-то на столетия, на века. Томас Джеферсон сетовал, что «не предусмотрели силы банковского капитала, к сожалению. В то время, когда мы разрабатывали Конституцию, он был слаб. Но мы никогда не думали, что буквально за три десятилетия (это он писал в 1816 году) он так поднимется» и фактически будет определять выборы в Палату представителей. Только увеличение избирателей снизило эти подкупы. Тогда взялись за президентскую власть. Денег у кандидатов своих не было, они брали у спонсоров, а спонсоры говорили: «вы же все равно с нами не расплатитесь деньгами, но нам деньги и не нужны, у нас их достаточно, вы нам дайте места в Правительстве». Это после Джеймса Мэдисона началось. Это привело к жуткому кризису. Причина гражданской войны 60ых годов в коррупции. Потому что никто не выходил из состава нормального государства, только из коррумпированного выходят. Когда мы смотрим как создавалось модель юридическая нового будущего государства, мы должны понимать несколько вот таких моментов, о которых в литературе ничего не пишется. Упускают из виду, что Конституция, принятая 17 сентября 1787 года Конвентом, на самом деле Конституцией не является. Документ этот и не мог быть Конституцией, он очень краткий, там 7 статей, правда, статьи большие (первая статья из 10 разделов), 5.000 английский слов, ну какая же эта Конституция, это набросок, модель. Эти американские интеллектуалы графоманами, конечно, были, оставили огромное наследие по 30

томов. У них оказалась это переписка, письма, частная переписка, до которой обычно и не доходят. Пишут диссертации на основе произведений, а это надо читать. Из писем видно, они между собой рассуждают, что они хотят создать, что они создали, что они на самом деле хотели создать, эти три вопроса они в переписке и выясняли. Обнаруживается, что они прекрасно осознавали, что ничего совершенного они не создадут. Они же не знали, как будет развиваться североамериканское общество. Они создавали модель для государства с небольшим населением, меньше 2.000.000, территория небольшая – это восточное побережье. Но они считали, что это очень большая территория для республики. А потом их территория стремительно стала расти. Ведь где-то к 1870 году она выросла больше чем в 3 раза, пошло на Запад расширение. К сожалению, и мы добавили, наши недоумки в высшей сфере отдали Аляску. Это тяжкое государственное преступление. Это безумие. Припадок безумия овладел Александром II. Канцлером Горчаковым, он отдал Аляску. Какие могут быть о нем хвалебные очерки? Отдаст кто-то из нас Южные Курилы, все, на века это враг русского народа. Так же надо оценивать государственных деятелей. Проиграл Наполеон войну, как гений? Он проиграл в ситуации, когда школьник мог не влезть в эту авантюру, поход на Россию. Гитлер разгромил Германию, убил фактически германскую нацию, весь генофонд убил. Остатки немцев вместо того, чтобы женщин защищать, они в знак солидарности с женщинами, которые подвергаются насилию, одевают юбки и ходят по улицам, распевают песни. И что, мы с этими воевали? Они же оскорбляют нас. Мы что, с такими воевали, с таким гей-клубом? ☺☺☺ Думал, что действительно шли настоящие мужики на Россию, а оказывается вон кто…

Американские интеллектуалы не допустили таких ошибок. Это уникальный случай государственных деятелей, мыслителей. Как они мыслили – нельзя создать что-то совершенное. Маленькая голова у человека, мозгов мало, мир огромный, познать его невозможно. Как из человеческой головы выйдет что-то совершенное, подходящее, учитывая то, что человек еще находится под влиянием каких-то настроений, пороков, эмоций, потребностей. Разум у него не существует в чистом состоянии. Они и не стремились создать что-то совершенное. К чему они на самом деле стремились? Они стремились заложить корень, из которого потом вырастет это здание государственности. И они рассмотрели государственность как на живой организм. Как они умело строили свою модель. Эта модель живого организма, а живой организм, он на самом деле существует по другим законам, не по таким, по каким существует механизм мертвый, или, допустим, здание. Живой организм развивается сам, он сам растет. Дело в том, что в живом организме еще скапливаются различные микробы, скапливаются источники болезней, он подвержен инфекциям извне. Если создавать государство по образу живого организма, надо заложить какие-то механизмы роста его, какие-то клетки, которые будут делиться, развиваться, расти, а с другой стороны, надо заложить иммунную систему в этот организм, которая позволит спастись от различных инфекций внешних. Они прекрасную иммунную систему заложили, но только на первые десятилетия. А вот что касается механизмов развития, вот здесь они не ошиблись. А почему не ошиблись? А потому что они разрабатывали эту модель, то, что мы называем Конституцией, на базе мирового опыта осуществления власти. Это же нетрудно увидеть, республика вырождается на большой территории. Нетрудно догадаться, что придать республике устойчивости на большой территории, необходимо какие-то дополнительные механизмы, необходимо точно определить, откуда угрожает опасность республики – от народа угрожать не может. Опасность республики угрожает от единоличной власти, потому что они вынуждены создавать сильную президентскую власть. Сильную президентскую власть, которая находится в руках главнокомандующего вооруженными силами, очевидно, легко может

выразиться во власть тираническую. А тем более если этот главнокомандующий авторитетный человек. То, что Джордж Вашингтон станет первым Президентом, это было очевидно еще при разработке этой модели Конституции, на него разрабатывали модель президентской власти. Поскольку они опирались не на интересы, а на опыт мировой (интересы учитывали), то они увидели, что опасность для республики может угрожать не только от единоличной исполнительной власти, но и от самого республиканского органа, от Парламента. Кто сыграл разрушительную роль? Парламент. Парламент поднял мятеж против Короля, а как оказалось, и против государства. На опыте английской революции они пришли сразу к выводу, что на самом деле опасность вырождения Парламента в тиранию намного более реальна, чем опасность вырождения президентской власти в тиранию. Почему? Опыт английской революции говорит. После казни Короля Карла I, какой строй установился? У нас его почему-то называют республика. Но это историки, что с них взять. Термин республика к тому строю, который установился совсем не подходит. Что установилось? Остался Парламент, 45 человек, после казни Короля эти 45 человек 13 февраля 49 года создают государственный совет, в него вошло 45 человек, ликвидируют Палата Лордов и ликвидируют должность Короля. И объявляют себя свободным государством. Долго думали, какое же они государство создали, да никакое. Группа авантюристов в количестве 45 человек взяли на себя все полномочия власти (и законодательную, и исполнительную, и судебную) и что получилось? Но это ведь из Парламента вышло. Тирания может быть коллективной, коллегиальной, значит, ее тоже надо избежать. Надо заложить эти механизмы. Модель создается с учетом, во-первых, она должна развиваться, органом развития может быть только суд. Почему? Суд рассматривает конфликты. Развитие Конституции всегда происходит при разрешении конфликтов. Кто конфликты рассматривает? Верховный Суд. Надо придать такие полномочия Верховному Суду, чтобы он мог выносить решения конституционного характера. Такие полномочия придали одной фразой – по 1 инстанции Верховный Суд рассматривает конфликты между штатами, а это конституционный конфликт, это же конфликт полномочий. Верховный Суд рассматривает все, что касается полномочий государственных органов. Потом окажется, что Верховный Суд Президента назначит фактически. В 2000 году спор возник по поводу расчета голосов штата Флориды, где губернатором был брат Буша(?). Буш набрал больше голосов выборщиков. Буш стал Президентом решением Верховного Суда. Изначально Верховному Суду было придано особая роль. На первом месте был Конгресс. Они опасались Конгресса так же, как и президентской власти. Они его, во-первых, раздробили на 2 палаты, во-вторых, что они сделали? Как гарантировать, чтобы Конгресс не превратился в коллективного тирана? Надо обеспечить неустойчивость состава Конгресса, чтобы он постоянно менялся. Каждые два года меняется состав Палаты представителей и на 1/3 Сенат, на 6 лет избирается, каждые два года 1/3 меняется. Многие решения требуют голосов обеих палат. Тоже стакиваются между собой. Точно так же, заложили под Президента процедуру импичмента, она совершенно искусственная, потому что в Англии, в английском варианте, это процедура уголовного преследования должностных лиц, а здесь это процедура просто отстранения от должности. Чтобы придать большую роль Верховного Суда, а Председатель Верховного Суда выступает главной судьей в Сенате при решении вопроса об импичменте в отношении Президента. Что они сделали? Они в последних фразах второй статьи, где говорится об импичменте, они так изложили эти фразы, что ничего непонятно. Кто подлежит отстранению от должности в порядке процедуры импичмента? Президент, вицепрезидент и все гражданские должностные лица. А зачем их отстранять всех от должности, если они назначаются? Значит, необходимо думать, кто же подлежит отстранению от должности. То есть, это на усмотрение каких-то людей, нет четкой процедуры. Ну судьи, понятно, подлежат

отстранению от должности в порядке импичмента. Понятно, в основном это те, кого нельзя отстранить от должности обычным порядком. А за что? Государственная измена, взяточничество и других серьезных преступлений. В уголовном законодательстве такого термина нет. Какие серьезные преступления? Непонятно. Это означает любые, за которые захотят отстранить. Уличили Ричарда Никсона в том, что он знал об установке подслушивающих устройств в штабквартире соперничающей партии. И все, подлежит процедуре импичмента. А что, это серьезное преступление? Он может быть и не знал, это еще не доказательство на самом деле. Презумпция виновности здесь. Буш не признался в том, что он имел интимные отношения с Моникой Левински. Нет, его не за интимные отношения привлекли к импичменту, а за то, что он не признался, за лжесвидетельство, отрицал, но чудом выкарабкался. Масса таких дел, которые говорят о том, что на самом деле сформулировали статьи в Конституции таким образом, чтобы придать больше власти Верховному Суду. Почему? Они их сформулировали так, чтобы требуется для их применения толкование. А кто даст толкование? Верховный Суд.

Конгресс может принимать только такие законы, которые соответствуют Конституции. А как определить, что закон не соответствует Конституции, а это Верховный Суд определит. В 1800 году выборы. Джон Адамс отказался баллотироваться. Томас Джеферсон – федералист, сторонник слабой центральной, сильной местной власти – побеждает, вернее, набирает равное количество голосов по выборщикам с кандидатом от республиканской партии. 36 раз голосовали в Сенате за Президента и вице-президента, на 36 раз избран Томас Джеферсон, но пока эта процедура шла, подошел срок переназначения судей: мировых, окружных членов Верховного Суда. И Джон Адамс, воспользовавшись тем, что он продолжает осуществлять полномочия (Президента же не было), произвел эти назначения. Но в отношении нескольких человек он подписал, а Джон Маршалл, который был у него секретарем, не успел поставить печать на этих назначениях, на этих приказах, потому что он был назначен председателем Верховного Суда. Приходит, назначенный Томасом Джефферсоном пост-секретарем, Джеймс Мэдисон, и вот один из этих 4 человек, которые получили назначение, но предписания не получили, по имени Мэрбери подал иск сразу в Верховный Суд, потому что Джеймс Мэдисон отказался поставить печать, а без печати подпись Президента не удостоверена, не действительна. Попало Джона Маршалу, стороннику Джона Адамса. Казалось бы, автоматически должен был издать приказ и принудить Джеймса Мэдисона поставить печать, но Джон Адамс воспользовался тем, чтобы создать механизм конституционного надзора. Идея конституционного надзора заложена была в Конституции, а механизм нет. Как осуществляется? И он воспользовался этим. Мэрбери подал иск в Верховный Суд по 1ой инстанции на основании акта о судоустройстве, принятом в 1789 году. Джон Маршал сравнивает с Конституцией, а по Конституции по 1ой инстанции Верховный Суд может рассматривать только дела, которые возникают из конфликта между штатами. Он пришел к выводу, что этот акт 89 года противоречит Конституции, значит, нельзя вообще рассматривать по 1ой инстанции иск Мэрбери. И вот так появился механизм признания актов Конгресса неконституционными. А почему в саму Конституция не заложили принцип, по которому акты Конгресса, противоречащие Конституции, признаются неконституционными? А потому что в этом случае это была бы обязанность Верховного Суда признать эти акты неконституционными. Но Верховный Суд, когда изложил этот принцип в судебном решении, он приобрел только право признавать акты неконституционными, но не обязанность. Почему? Очень часто надо принимать акты, противоречащие Конституции, чтобы выйти из кризиса. Вот, законодательство нового курса, с 32 по 35 год – полностью противоречило Конституции, абсолютно, все акты, а Верховный Суд молчал. Только в 36 году начал признавать эти акты неконституционными, отменять их и растянул этот процесс на 20 лет. В 1816 году еще было

интересное дело. В 1ой статье Конституции содержался исчерпывающий перечень полномочий Конгресса. Почему исчерпывающий? Потому что говорилось дальше, что все те полномочия, которые не приписаны Конгрессу, осуществлялись штатами, легислатурами штатов. У Конгресса исчерпывающий перечень. В 1791 году Конгресс своим актом создает Центральный банк на 20 лет. В 1811 году Центральный банк ликвидируется, но в 1816 году Конгресс издает новый акт о создании еще одного Центрального банка. И отделения этого Центрального банка создаются в различных штатах. Все штаты спокойно смотрели как эти отделения работают и не платят налогов, а вот в штате Мэриленд губернатор оказался достойный человек, он охранял интересы своего штата и возмутился тем, что какой-то странный филиал Центрального банка вдруг организован, год прошел, а они не платят налогов. Потребовал заплатить налоги в многократном размере, так как пропустили сроки. Банк тоже возмутился. Маккалох, который юридически обслуживает этот банк, подал иск к штату Мэриленд в Верховный Суд, что штат требует заплатить налоги от филиала Центрального банка государственного органа, а по Конституции государственные органы налогов не платят. Верховный Суд в 1819 году вносит еще одно, в котором записано, что «да, конечно, в Конституции не предусмотрено среди полномочий Конгресса издание актов о создании Центрального банка, но там предусмотрено полномочие издавать законы о налогах, о чеканке монеты, предусмотрено издавать законы о финансировании армии из государственного бюджета, все эти полномочия предусмотрены Конституцией невозможно осуществлять без Центрального банка, поэтому полномочия Конгресса издавать законы о создании Центрального банка вытекают, подразумеваются другими полномочиями».

Верховный Суд на самом деле показал, что Конституция – это совсем не этот документ, который состоит из 5.000 слов, а Конституция – это то, что скажет Верховный Суд. Если мы хотим увидеть Конституцию в бумажном виде, мы должны собрать все конституционные судебные решения, они издаются регулярно. Это и есть Конституция США. Они долго не давали толкования принципу разделения властей. Принцип разделения властей надо понимать в смысле распределения одних и тех же функций между различными государственными органами. Вот эта модель опиралась на науку естественного права, но американский вариант науки естественного права довольно существенно отличался от французского варианта. Американский вариант науки естественного права не был разрушительным, французский вариант все-таки был идеологией, направленной против мощного бюрократического государства, которое угнетало, ограничивало свободу индивидов. Отсюда и такое последствие. Американский вариант науки естественного права развивался в условиях отсутствия такого государства, но в условиях, когда надо было

обеспечить права индивида. Они в Конституцию вообще не включают раздел о правах и свободах граждан. Почему? Александр Гамильтон и Джеймс Мэдисон объяснили это в своей переписке, что они не включили это в Конституцию, потому что считали, что эти права

существуют не благодаря государству, а сами по себе. Они от рождения приобретаются человеком, а не потому, что государство их дарует. Если бы они включили в Конституцию

эти права, то возникло бы впечатление, что государство наделяет граждан правами и свободами, а раз наделяет, значит, может и отобрать. Возникла бы иллюзия, что вот только те права, которые предусмотрены Конституцией существуют, что этот перечень исчерпывающий, но он же не может быть исчерпывающим. Тем не менее, когда акт принятый Конвентом, был направлен в легислатуру для ратификации, встал вопрос о правах и свободах граждан. Почему Конвент по названию учредительное собрание? Почему направил для ратификации в легислатуры? На первых заседаниях, когда обсуждался статус Конвента, было заявлено, что Конвент – это Верховный суд, высший судебный орган. Почему Верховный Суд? А потому что на самом деле они рассматривали создание этой модели как разрешение

конфликтов. А этим занимается Верховный Суд. Они рассматривали создание этих моделей в качестве судебной процедуры, когда все аргументы выслушиваются, сталкиваются между собой

ивыносится решение. Они не имели на самом деле учредительной власти, передали все на ратификацию законодательного собрания. Они не включили в основной текст права и свободы. Они тут же сделали 10 поправок к Конституции. Почему? Показать тем самым, что это всего лишь поправки. А что значит поправка? А принципы действия поправки должны вытекать из Конституции, они не могут противоречить этому основному документу. На самом деле, они всетаки уже формой выражения прав и свобод показали, что это они в Конституции присутствуют, но не в писаной, а в неписанной. Они показали, что есть еще одна Конституция – неписанная. Что они еще сделали? 1ая статья как звучит? «Граждане соединенных штатов имеют свободу вероисповедания, манифестаций, шествий, свободу слова…». Они записали по-другому «Конгрессу соединенных штатов запрещается, или Конгресс соединенных штатов не должен

или не следует издавать законы, ограничивающие свободу вероисповедания,

манифестаций, шествий, свободу слова». Почему такая странная формулировка? Она как раз указывает на то, что эти права и свободы изначально существуют. И для их обеспечения просто надо запретить Конгрессу их ограничивать. А в 9 поправке они написали, «изложенными правами и свободами все права и свободы граждане не исчерпываются». На самом деле, сам Билль о правах - это американский вариант естественно-правовой доктрины прав человека. Это доктрина отличается от французской доктрины прежде всего тем, что здесь не проводится различие между правами человека и правами гражданина. Все права человека открыто мыслятся в качестве прав граждан. Созидательность этой доктрины прав человека во многом обусловлена тем, что она была использована не для противодействия уже сложившемуся государству, а для формирования нового государства. Что касается в роли юридической науки в разработке модели американского государства. Была создана модель развивающегося государства.

Но надо сказать, что доктрины, которые были заложены в основание этой модели, определили характер вообще всей американской юридической науки. Об этом свидетельствует творчество двух самых выдающихся представителей – Джемса Кента и Джозефа Стори. Это люди, которые собой воплощают основные фигуры американской юридической науки в отличие от науки континентальной Европы, где основной движущей силой в развитии юридической науки были профессора университетов, профессора юридических факультетов, то в соединенных штатах мы видим, что основной движущей силой в развитии науки были судьи. Почему? Верховный Суд одновременно выступал в качестве научного учреждения. Он постоянно должен был давать какие-то экспертные оценки, делать какие-то заключения, толковать закон, формулировать каике-то нормы. Уникальность Верховного Суда и особое отношение к судебной практике в развитии американского государства определили характер юридической науки в целом.

Кент родился в 1763 году, 31 июля, он окончил Йельский колледж, но это не юридическое заведение, он просто получил первоначальное образование, закончил его в 1781 году и решил стать юристом. Но в то время еще в Северной Америке не было юридических учебных заведений,

иподготовка юристов осуществлялась по древнеримскому способу: молодой человек, который хотел стать юристом, находил опытного барристера, или атторнея, и поступал к нему на обучение. Ходил за ним, смотрел, как он работает, беседовал с ним. Джемс Кент нашел такого человека и прошел у него обучение. В 1785 году он стал адвокатом, довольно успешным адвокатом, потому что когда возник Колумбийский университет в Нью-Йорке с юридическим факультетом, то Джемса Кента пригласили читать лекции. Сохранился текст его вводной лекции

«курс юридической науки», который он прочитал в 1794 году. Он там же показал свой подход к праву. Он недолго занимался преподавательской деятельностью, потому что в 1798 году он был назначен членом Верховного Суда Нью-Йорка. Он занимал эту должность до 1814 года, а в 14 году губернатор Нью-Йорка предложил ему стать главой Канцелярии или Канцлерского суда. Канцлерский суд, также как и в Англии, в соединенных штатах вершил дела по праву справедливости. Джемс Кент работал до 1823 года, потом ушел в отставку, 25 лет он прослужил в судейской должности, с 1798 года и опять вернулся в Колумбийский университет преподавать право. В 1826 году он выпустил первый том своего комментария к американскому праву, в 1827 году – вторую, в 1828 – третью, в 1830 – четвертую. Вот эти 4 тома комментария к американскому праву стали может быть первым самым значительным произведением. Они имели одновременно учебный характер. Вообще-то складывается впечатление, что в данном случае Джемс Кент следовал образцу комментариев законам Англии Уильяма Блэкстона, потому что система та же (тоже 4 книги), примерно так они и называются. Американское право не имело такой истории богатой, как английское право, поэтому здесь историко-правовой очерки короткие, маленькие, какие-то экскурсы небольшие. Джемс Кент описывает современное право, но он скорее не описывает, а так же как и Блэкстон, он его анализирует. Он касается в основном терминологии, но самое важное – в этих комментариях выражен новый взгляд на common law. Джемс Кент исходит из того, что common law – это право английского народа, но это право английского народа, сформировавшееся с течение многих веков, выразило такие сущностные свойства этого права, которые присущи вообще любому праву развитого государства. А значит, common law на самом деле является достоянием не только Англии, но и соединенных штатов. Джемс Кент исходит из того, что в соединенных штатах common law давно уже применялось в колониях. В отличие от Англии, здесь с самого начала была налажена запись судебных решений. Эта запись прервалась, когда разразился конфликт с колониями. Почему? Американским колонистам сказали, что они не британские поданные. Американские суды, чтобы показать свою независимость, некоторое время игнорировали эти судебные решения английских судов. Джемс Кент настоял на том, что все судебные решения, вынесенные по common law в американских суда должны записываться. Почему? Должна сложиться американская традиция прецедента. То есть он воспринимает этот прецедент, потому что прецедент – это не норма права (прецедент – это способ обоснования судебного решения, это не источник права), это способ обоснования судебного решения предшествующей судебной практикой. Джемс Кент хорошо это знал, чтобы такой способ в США внедрить, необходимо эту судебную практику записывать. Он способствовал текстуализации common law. Он с самого начала сказал, что «если в Англии это устное право, неписанное, в США оно должно быть писанным». Самая глубокая мысль и самая значимая для дальнейшего развития американского права заключалась в следующем. В США отрицательно относились к кодификации и даже к инкорпорации. И поэтому, когда сформировалась независимое американское государство, развернулась интенсивно законодательная деятельность, очень быстро возник хаос в сфере законодательства. Но в странах континентальной Европы и в России в том числе, хаос такой обычно стремились преодолеть систематизацией законодательства. Но в США, поскольку это англосаксонская правовая культура, к кодификации относились отрицательно. Почему? Кент тоже относился отрицательно. Кодекса – это тюремная камера для права. Право лишается света, воздуха, питания, оно консервируется в этой тюремной камере, называемый кодексом. А право должно постоянно развиваться. Постоянное развитие права обеспечивает его некодифицированность. Поэтому хаос

– это явление, которое неслучайно, а с ним надо мириться. Это как бы обратная сторона некодифицированности, которая обеспечивает саморазвитие права. Если мы не хотим

законсервировать право, значит, мы должны мириться с его некодифицированностью и хаотичностью, но в этом случае возрастает роль толкования законов, возрастает роль инструмента, позволяющего объяснить те или иные законы, объяснить их смысл. В роли такого инструмента, который помогает судье ориентироваться в этом хаотическом мире законодательства Джемс Кент выдвинул common law. Почему? Он понял common law в качестве именно стиля юридического мышления, а не в качестве какой-то застывшей системы правовых ценностей. Common law – это прежде всего стиль мышления. А раз так, этот стиль мышления оказался не в английских судах, а в американских. Значит, неизбежно при таком отношении к common law возникла совершенно особая система правовых ценностей на основе этого стиля мышления. Common law как особая система правовых ценностей, принципов, норм в условиях США сформируется только к 70ым годам 19 века, когда судебная практика станет уже богатой. А пока во времена Джемса Кента формирование common law как системы правовых ценностей только начиналось, и в основном на него смотрели, как на инструмент обработки, осмысления существующего правового материала.

Джозеф Стори, фактически ученик Джемса Кента, более того, он сам считал себя учеником. На первом издании «conflict of laws» (конфликт права, конфликт закона), он написал посвящение Джемсу Кенту, как своему учителю, хотя непосредственно они не общались, потому что Джозеф Стори родился в 1779 году, он окончил Гарвардскую школу, а тогда это не университеты, в Гарварде вообще-то юридическая школа появится только в 1817 году, поэтому это было общее образование. Он точно так же Джемс Кент захотел получить юридическое образование, поступил в обучение к авторитетному юристу в своем штате Массачусетс. Он нашел атторнея и стал учиться у него. И точно так же, пройдя обучение, в 1801 году, поступил в бар (в адвокатуру) и стал барристером. Но в 1811 году он был приглашен в Верховный Суд США. Он стал самым молодым членом Верховного Суда, 32 года ему. И оставался членом суда до 1845 года. Он сказал, что на следующий день подаст прошение об отставке, а на следующий день он умер. Он подружился на этой должности с Джоном Маршаллом, они тесно общались. Более того, Джон Маршалл, когда в 1835 году уходил в отставку, он хотел, чтобы именно Джозеф Стори стал представителем Верховного Суда, но Джозеф Стори по характеру был настолько неуступчив. Все решения выносил строго на основе права, своего понимания закона и интересы не учитывал. Он не отличался той гибкость, которой отличался Джон Маршалл. Поэтому его на самом деле никто не выдвигал. Джозеф Стори в 1824 году стал совмещать свою должность в Верховном Суде с преподаванием в Гарвардской школе права. И видимо его комментарии во многом также выросли из его лекций, но в отличие от Джемса Кента, Джозеф Стори прежде всего занимался международным частным правом и конституционным правом. Он оставил (?) комментарии относительно этих сфер американской юриспруденции. Джозеф Стори осознал, что в основе

всех конституционных доктрин лежат два понятия: понятие «liberty» (свобода) и понятие собственность. Он эти понятия старался применить. А это не так просто. Почему? Потому что собственность способствует неравномерному распределению материального богатства, а значит, ограничению свободы. С другой стороны, собственность не может оставаться без свободы. Джозеф Стори смотрел на Конституцию не так как отцы-основатели. Может быть, его взгляд оказался поэтому более привлекательным для американского общества и для юристов, особенно тех, кто занимался частным правом, потому что Джозеф Стори считал, что настоящей

Конституцией в государстве может быть только Конституция не государства, а

Конституция общества. Нужна такая Конституция, которая гарантирует обществу свободу жизни, а предпринимательству гарантирует деятельность свободную от произвола государственных органов. Он стремился истолковать американскую Конституцию именно в этом

направлении. Он видел, что американская Конституция не содержит многих юридических гарантий, в том числе и для бизнеса, старался эти гарантии вывести из тех судебных решений, которые были уже приняты и из текста самой Конституции. Его комментарий к американской Конституции, это было первое издание, в 1833 году, это попытка истолковать Конституцию в духе предпочтительном для американского бизнеса. В этом популярность его комментария. Комментарии Кента и Стори - это 20-30ые годы 19 века, а это как раз время формирования американской юридической науки, формирования доктрин американских. Поэтому эти фигуры остались самыми выдающимися правоведами в иерархии американских правоведов, потому что они закладывали основания, все последующие правоведы опирались на их труды. Оба они оказались энциклопедистами. Это тот тип ученого, который был характерен для 18 века и скорее для Европы, для европейского просвещения, ну и для нас (Ломоносов был энциклопедистом). Джемс Кент писал комментарии ко всему американскому праву, но он старался объяснить, вывести, сформулировать основания этого права, основания американского стиля юридического мышления, а Джозеф Стори старался вот эти все конструкции юридические, которые описал Джемс Кент, наполнить конкретным содержанием, в большем ориентировался на судебную практику. Он много писал о договорах, о контрактах, о своем взгляде на регулирование договорных отношений. Верховный Суд как раз и был органом формирования американского common law. И если в Англии common law хотя и мыслилось в качестве права, независимого от государства, оно стало представляться в виде основы английской Конституции, то в соединенных штатах common law все-таки не имело такого политического значения, потому что была писаная Конституция. Common law не мыслилось здесь в качестве основы американской Конституции, но оно мыслилось в качестве некой системы правовых ценностей, определяющей судебную практику. А судебная практика – это фундамент всей американской правовой культуры.

16.11.18

Тема: Доктрины науки естественного права в документах французской революции

Вопросы:

1.Основные идеи и принципы Декларации прав человека и гражданина

2.Идея государства и Конституции в документах французской революции

3.Идея кодификации гражданского права во Франции в конце 18, начале 19 века. Гражданский кодекс французов 1804 г. как произведение юридической науки

Завтра разместит на сайте в папке «учебные материалы» по курсу ИГПЗС после программы по истории и методологии юридической науки тематику и вопросы лекции. Эти вопросы одновременно вопросы к зачету.

Содержание Декларации, Конституции 1791 года, Конституции 93 года, Конституции 95 года, совсем не вытекала из предшествующего опыта осуществления власти во Франции, из предшествующего развития государства. А откуда взялись эти идеи? Если прошлое не было их источником, если они отвергали прошлое. Эти идеи взялись из науки. Конечно, их считают во многом идеями, составляющими политическую идеологию и так обычно на них и смотрят. Но политическая идеология всегда мифична. Это всегда миф, и она всегда иллюзорная. Она имеет целью (политическая идеология) внушение, допустим, уважения к государственной власти,