ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1

была часть Империи Рамеев (?). Но тем не менее, Карл был самостоятельным правителем, другие правители были тоже самостоятельные. На самом деле, бюрократическое государство существовало только на Востоке, в греческой части этой Империи и в Константинополе. А на западе никакого бюрократического государства не существовало. Но как же тогда устроено было общество? А мы видим, идет процесс создания многочисленных корпораций. Первая корпорация, которая быстро развивается и достигает своего могущества к 12 веку - это церковь, с центром в Риме. В 1054 году она становится окончательно самостоятельной, римский епископ провозглашается папой, обособляется от константинопольского патриарха. Церковь становится универсальной корпорацией, охватывающей всю Европу. Развивается королевская власть. Мы видим уже аппарат управления при Карле. Этот аппарат управления формирует ядро корпорации, под названием Королевская власть. Королевская власть – это именно корпорация, это не один человек. Монарх – это символ корпорации. Развивается корпорация дворянства. То есть, идет превращение класса сражающихся, как называли тогда дворян, в корпорацию. И эта корпорация

– спаянные отношения вассалитета/сюзеренитета, то есть, мы видим удивительную ситуацию, что институт гражданства привязывал индивида к государству, над ним был глава государства и другие правители, а здесь получается индивид как бы отдает себе под власть другого индивида. Вот это и есть отношения вассалитета/сюзеренитета. И вот эта корпорация, которая формируется, она одновременно создает и свою судебную систему, и свою правовую систему, основу ее создает юс феодалис. Корпорация торговцев, горожане тоже составляли корпорацию, тоже свое право, вступают в отношения с королями. Бюрократическое государство, которое обеспечивало защиту индивидов, рухнуло. Без защиты ведь индивиды не могут остаться. Они создают совершенно новый механизм своей защиты – систему корпораций, по профессиональному признаку, торговцы – торговые; или по местному пребыванию или по функциям своим. А еще возникает так называемые, во 2 половине 11 века, духовно-рыцарские ордена. К 12 веку духовнорыцарские ордена доминируют в Европе, особенно Орден Томплиеров. Он базируется на территории Франции, практически составляет как бы другое государство. Как бы два государства на территории Франции. Множество корпораций, но как они взаимодействуют друг с другом? Они не могут подавить друг друга. Ни одна корпорация не может возобладать над другими. На короткое время, где-то в 11 веке, обостряются противоречия между королевской властью и церковью. Королевская власть, в лице Императора Священной Римской Империи - Генрих 4, вступает в конфликт с папой Григорием 7. Григорий 7 объявляет себя Императором и заявляет, что он единственный Император и стоит над королями. Естественно, короли смириться с этим не могут. Конфликт заканчивается полной победой императора Григория 7. Генрих 7, отлученный от трона, вынужден идти к резиденции Григория 7, стоять на коленях три дня на снегу, вымаливать себе прощения. Почему? А потому что Григорий отлучил его от церкви. А что это означает? Ведь в распоряжении Генриха войско, он может спокойно разбить все отряды, которые служат Григорию 7. Потому что войско становится опасным для Генриха 4. А поскольку отлучения от церкви означало, что любой воин может спокойно разрубить Генриха 4 и не понесет никакого наказания. Мятежи поддерживаются папой против Генриха 4. Войско становится для него опасным. Это же не его чиновники, которые на жалованье его, это не профессиональная армия, это феодальное ополчение. И церковь и королевская власть понимает, что на поле боя выяснять отношения между собой опасно для обеих сторон. И приходят к компромиссу. Точно так же приходит к компромиссу города корпорации с королевской властью, к компромиссу приходят класс дворян и крестьяне, устанавливаются какие-то ограничения на эксплуатации крестьян, на, допустим, изъятие доходов. Мы видим везде идет как раз в 10-11-12 веке идет процесс сглаживания противоречий между всеми этими корпорациями. Равновесие

концентрируется (?). Что это означало? У каждой корпорации своя судебная система, своя система норм, свои традиции. Если внутри возникает конфликт, то он легко разрешается, а вот если между корпорациями, да еще и в условиях равновесия, как разрешить конфликт, на основе каких норм? Норма никакой корпорации не помогут, они не авторитетны. То есть, возникает потребность в какой-то системе норм и в каких-то институтах, которые с нейтральным по отношению ко всем корпорациям, могут разрешать конфликты. Вот университеты эту потребность и удовлетворяют. Удовлетворяет эту потребность юридическое образование, опирающееся на правовые тексты погибшего государства. Почему? Потому что эти тексты нейтральны по отношению ко всем. Они авторитетны, уже Юстиниан придавал авторитет. А в 12 веке они приобретают священный авторитет, их вообще нельзя менять. Их надо воспринимать как данное. Вот поэтому возникла основа для создания корпорации нового типа, университас.

28.09.18

Юридическая деятельность совершалась в средневековой западной Европе, в частности, университетах. Результатом этой деятельности, в конечно, было создание явления, которое, получило название jus commune (юс коммуне). Это явление сейчас привлекает особое внимание современных европейских правоведов. Они входят в массы статей, книг, посвященных вот этому jus commune. Дело в том, что Европейский Союз застыл в промежуточном состоянии, которое чревато очень большими опасностями для этой организации. Поэтому предпринимаются попытки создать из ЕС нечто наподобие Империи. Разрабатывается единая Конституция ЕС, разрабатывается гражданский кодекс ЕС, уголовный кодекс. Безусловно, разговор идет од унификации судопроизводств, судоустройств. Но все эти усилия встречают, конечно, большое сопротивление со стороны отдельно стран (в том числе Германии). Для того, чтобы это сопротивление преодолеть, внушить, что общее право для ЕС вполне возможно, обращаться к средневековому опыту, вот этому понятию jus commune. И при этом игнорируют просто сущностные отличия этого понятия от той модели jus commune, которую планируют создать. Дело в том, что современное право ЕС, которое очевидно нельзя отнести к международному праву и к национальному тоже нельзя, это скорее некая разновидность транснационального права. До сих пор еще юридическая природа права ЕС не осмыслена (?). Создание общего права для ЕС предполагает полную унификацию правовой культуры. А этого как раз в Европе не было. В Европе, наоборот, консервировалось разнообразие правовых культур и, самое любопытное, jus commune сформировалось к концу 15 века, оно как раз и способствовало консервации этого разнообразия. Сейчас право ЕС понимают право, которое действует на всем пространстве Европы. То есть это общее право прежде всего в географическом смысле, общее для всех стран. А jus commune не действовало таким образом. Это явление вообще другого уровня. Все равно, что сравнивать дерево и траву. Это разные явления. Дело в том, что вводят в заблуждение название jus commune – общее право. В юриспруденции вообще очень много совершенно странных терминов. Смертная казнь, например, считается наказанием, но получается, что наказывается мертвый. Это не наказание, это наверное освобождение общества от этого человека, но не наказание. Common law переводится как общее право. Но common law в Англии это не общее право, потому что House of Commons, этот термин переводится как палата общин. Так, может быть, это общинное право? Common law можно переводить как муниципальное

право, это ближе. Право не может быть общим, в силу своей сущности. Если оно общее, оно не право. Надо понимать, что эта общность, термин «общее» имеет много смыслов. Когда говорят об общем праве ЕС, конечно, «общее» в пространственном смысле, географическом. А когда говорили о jus commune, то выработано в средневековых университетах и в различных школах,

вчастности, в испанской школе Саламанка (?), то конечно, имелось ввиду совсем другое. Это же произведение правоведа.

Под общим правом в средневековой Европе понималась на самом деле совокупность неких сущностных черт, свойственных всем правовых культурам. То есть, было выделено как бы эта совокупность общих черт. Для чего? Почему возникла эта совершенно абстрактная образование, названо jus commune? Мы часто слышим, что юридическая наука должна сблизиться с практикой, и совершенно не понимают, что когда речь идет о социологии, как науки, политологии, конституционном праве, они, конечно, должны сблизиться с практикой. Если говорить о юридической науке, то это умственная деятельность, она уже входит в практику. Если сама юридическая практика предлагает некую умственную деятельность, значит, наука вкраплена в юридическую практику. И вот мы сталкиваемся с очень интересным парадоксом, когда подходим к jus commune, с средневекового западноевропейского варианта. Это просто абстрактная какая-то теоретическая правовая система. Но она имела необыкновенное практическое значение, она способствовала разрешению споров. Нормативный материал права, он ограничен, это вообще случайность, это образование, которое зацикливается на этом изучении нормативного материала, напоминает просто копание в мусоре на мусорных свалках. На самом деле нормативный материал никогда не охватывает всех ситуаций. Если говорить о расхождении между теорией и жизнью, то, конечно, это расхождение между нормативным материалом и жизнью, но не между наукой. Наука – это умственная деятельность, она в жизни, уже вкраплена

вжизнь. Потом, как создается нормативный материал? Он же чаще всего не выражает общие интересы общества или государства, чаще всего выражает какой-то групповой интерес. Это во всех странах.

Если говорить об этой нормативной системе, к которой сводится сущность права, то надо понимать, что при возникновении конфликта, который надо разрешать, этого нормативного материала недостаточно. Часто возникает конфликт, который вообще не подпадает ни к какой из норм. И что получается? Получается, что необходимо или решать дела как-то по аналогии, (то есть нормы аналогичные отыскивать) и смотреть, норма применима не к той ситуации, которая сейчас возникала и рассматривается, еще и норму, которая применялась к аналогичной ситуации, но это же искусственность, ведь аналогичных ситуаций в сущности в праве нет. Это Карл Девелин (??) пришел к выводу, что правовая норма - это миф, нет нормативности в праве. Если существует правовая норма, то сама по себе она не может быть нормой, потому что она неприменима ни к какой ситуации. А если вы ее применяете к какой-то ситуации, вы ее искажаете, вы в сущности создаете другую норму, путем толкования, каким угодно образом. Такое получается явление, что для применения права часто важнее умственная деятельность. И если конкретный нормативный материал не подходит, вот если мы посмотрим, ГПК, везде предписывается решать дела на основе неких общих принципов. Вот она идея jus commune. Она заложена в ГПК. Вот это поняли в Средние века, что можно какой угодно делать нормативный материал, совершенного, все равно, не создашь, бесполезно создавать некую совершенную юридическую модель, так как это творение человека, а не природы, поэтому, в этом случае, очевидно, что надо выделить из конкретной правовой материи некие сущностные принципы, выражающие устойчивые свойства правовых институтов. И ориентироваться при решении дела именно на них. В Древнем Риме эти принципы не выделялись. Почему? Написано, допустим, в

Конституции Юстиниана, в Дигестах, что «тот, кто поймал первый рыбу – является ее собственником», она ему принадлежит, «тот, кто поймал первым птицу – является ее собственником», «тот, кто поймал первым животное –является его собственником». Но почему не написать, «если вещь никому не принадлежит, то она становится собственностью того, кто первый ее схватит», завладеет ею. Но они избегали этих норм, они даже говорил, что «всякая общая норма (definicio – c древнеримской латыни – обозначает норму, потому что есть ребула – норма, а если дефиницио, ребула – в виде некого общего принципа) в гражданском праве чревата опасностью, потому что в ней недостаточно того, чтобы ее нельзя было опровергнуть в конкретной жизненной ситуации», 50 книга, 17 титул, 202 § - изречение Евалена. Получается, странная ситуация. Римляне вынуждены были выражать те или иные правовые ценности не в виде норм, а в виде конкретных казусов, конкретных ситуаций. А почему так они делали? Потому что тут же вставал вопрос. Вот если предписать, что «если что-то никому не принадлежит, то тот, кто первый этим что-то завладевает, становится собственником». Например, человек никому не принадлежит, тот кто первый захватывает человека, становится собственником, так выходит? Браки путем похищения. Римляне это понимали прекрасно, что нельзя придумать такую правовую норму, чтобы учесть вообще все ситуации. Евален говорил, что «нет, в любой норме недостаточно того, чтобы ее нельзя было опровергнуть в конкретной жизненной ситуации». Древнеримские юристы даже не пытались выразить право в совокупности этих правовых норм, но правовые нормы все равно были, появлялись, но они не создавали большого значения. Обязательная сила придается мнению юристов, но не правовым нормам. В Конституции Императора, в форме Эдикта, эдикты систематизировали(?). но казалось, что это норма общего характера, но они не применялись без толкования. Юстиниан создает Кодекс, а потом Дигест, так как это инструмент для толкования кодекса. Кодекс сам по себе не мог отдельно применяться. Поэтому и во все кодексы предыдущие, которые издавались, в том числе Кодекс Феодосия, обязательно включался или сокращенный Гай или сентенции римских юристов (Павла, Домицио Ульпиана). Оказывается, без мнений юристов нормативный материал применять нельзя было. Вот если говорить о той умственной деятельности средневековых юристов, то мы должны сразу сказать, что они осмелились предпринять то, что отказывались делать древнеримские юристы, создать некую систему абстрактных норм и принципов. Ведь даже нежелание древнеримских юристов создавать эти абстрактные нормы и принципы выразилось в отсутствии в юридическом языке общих понятий. Понятие «право собственности» вообще, «договор» вообще, не было их. Договор мог выражаться и термином «контракт», «пакт» или «конвенция». И термин собственность мог выражаться «доминиум», «проприетас», «доминиум проприетас». Очевидно, что что-то такое возникло в средние века в Западной Европе, что заставило юристов пойти совсем по-другому пути, что заставило вырабатывать некую теорию права. И поэтому первый вариант юридической науки в строгом смысле этого слова возник именно в средние века, в западноевропейских университетах.

У нас обычно говорят о рецепции римского права, вот в Западной Европе в средние века (очерк у него на сайте о сущности явления называемого рецепция в римском праве в Западной Европе в Средние века). Надо понимать, что рецепция - это восприятие чужой правовой культуры, чужого права, а здесь воспринимались тексты, древнеримские тексты, на самом деле даже не римские, а византийские, 6 век – это уже Византия, христианское государство, христианский император Юстиниан, греческий язык – официальный язык права). все конституции Юстиниана писались на греческом, их потом переводили на латынь. Стали сравнивать этот перевод, поэтому получило название «аутентики». С другой стороны, мы же видим по этим скудным сведениям, что тексты то они воспринимали средневековые юристы, но

они их серьезно перерабатывали, при чем не сам текст, а те выводы, которые они из него извлекали. И получалось совершенно нечто другое. Древнеримские юристы не создавали на основе своих произведений, текстов, некую теорию права, а средневековые – создают совершенно новую систему правовых ценностей. И какая это рецепция? Это совершенно явная переработка материала древнеримских юристов, приспособление его к потребностям средневекового общества. А с другой стороны, Европа была частью Римской Империи, как можно говорить о восприятии чужого права, какое же оно чужое? Оно изначально свое было. Где-то в 10 веке возникнет термин «священной Римской Империи» и по модели священная Римская Империя, по той модели, которая сформируется в 10 веке, она в конце концов сложится. И титул Императора священной Римской Империи – римский Император. То есть это как бы продолжение древнеримской Империи, священной Римской Империи. И как можно говорить, что римское право не было чужим, если это римский император, если это римская Империя. А почему? А потому, что они считали, на этой территории существовала Империя и теперь мы ее восстановили и никогда не прекращалось действие римского права на территории Европы. Конечно, здесь особое внимание надо обратить именно на ту переработку, которая совершалась. В этой переработке мы видим кардинальные изменения в стиле юридического мышления. Это изменение кардинальное в стиле юридического мышления произошло не в средневековой западной Европе. Была организована в виде совокупности множество корпораций: церковь, королевская власть, дворянство, торговцы, города – все это корпорации. Но среди них была одна корпорация, которая была всем чужда – это университас. Корпорация по имени университет. И вот переработка древнеримского правового наследия, кардинальная переработка, изменения стиля юридического мышления происходила именно в рамках этой корпорации. Почему неправильно говорить, что эта переработка происходила в средневековой Западной Европе? Потому что университет, как корпорация, создавал мир, который был совершенно чужд всему остальному окружающему миру, это в средневековой Западной Европе. Мы видим здесь некую оранжерею в диком лесу. И в этой оранжерее совершенно другие растения растут. А почему? А потому что там другая атмосфера, не такая, как в окружающем мире. Университет – уникальное явление. В древней Руси не было университетов, обошлись без них и не очень-то страдали. Устроено средневековое западноевропейское общество по-другому, не так как Древняя Русь. В древней Руси не было такой необходимости, как университеты. А здесь совокупность корпорация, сословий, жесткая иерархия, деление не только по социальному принципу, но и по этническому, идет монополизация сфер деятельности этноса. Мы видим, что средневековая западная Европа – очень жесткое общество, иерархизированное. Кстати, оно никуда не делось. То, что возникло в средние века на самом деле, в наибольшей степени отличало сущности человеческое общество. Любая революция, объявляются сословия уничтожить, они воспроизводятся всегда. Их невозможно сокрушить. Но в России не произвелось по одной простой причине, в России не было этой структуры, не было средневековой структуры. Сословия в России как раз имели случайный характер, потому что государственной власти никогда не было. А там это самостоятельные корпорации, которые соперничают с государственной властью. Вот, Великая Хартия Вольности, Король – одна из договаривающихся сторон. ВХВ – часть современной Конституции, хотя ни одна норма не приложима к современной жизни, не действует, но это модель общества. Почему ВХВ – часть современной британской Конституции, при чем самая авторитетная? Это ядро Конституции. А потому, что ВХВ содержит модель современного общества, а эта модель 1915 года. Ничего не изменилось, вот это жесткое общество. Это жесткая структура, живущая совершенно по другим принципам, по принципу неравенства, по принципу, когда тот, кто сильнее, тот и прав, живущая именно по средневековым

принципам, которые устоялись. Это модель корпорации, которая защищает только своих, свой и чужой - различие очень четкое. Свой может все, что угодно делать, а чужой – нет. Но это же принцип средневековый. Почему? Потому что не было Империи и единого бюрократического государства, которое оказывало бы защиту индивидам. Где они могли получить защиту? Только

всвоей корпорации. Поэтому и оказалась эта модель общества, она консервирует стабильность. Почему? Потому что устанавливается компромисс между этими корпорациями, они, конечно, выясняют между собой отношения, но ни одна из них не превосходит другие, и не может возобладать. И поэтому это равновесие сохраняется. Когда одна из корпораций возобладала, этот мир распался. Из-за чего распался? А чтобы потом опять возродиться. И символ революции, символ того явления, которое называется революция, это события в Англии с 1640 по 1660 годы. Но почему никто не обращает на полную несуразность этих событий. С воодушевлением казнили Карла 1, а чем закончилась революция? Восстановлением на престоле его сына. А где были революционеры? А вот они и способствовали восстановлению сына. Генерал Ман, главный революционер был, командующий самым боеспособным корпусом в Шотландии, вступил в переговоры с Карлом, привел его к власти. А все остальные были революционеры, подчиненные Кромвеля. Но Кромвель думал о том, чтобы королевскую власть восстановить. Слишком подпали под влияние идеи развития. Куда обществу развиваться? Куда прогрессировать? Ну только за пределы земли. А на земле, наоборот, главная идея – стабильность, консервация, порядок. Вот средневековая организация западной Европы эту консервацию обеспечила, стабильность, в высшей степени, самым лучшим образом. Разнообразие и в то же время равновесие и полная консервация. Но ведь что-то меняться ж должно? Главное, что при этом разнообразии должно было быть что-то общее, иначе это разнообразие существовать не могло.

Береза состоит из ветвей – логично, из листьев. Но почему это все существует вместе? А потому, что есть ствол. Значит, нужен был ствол для всей этой средневековой правовой культуры. Значит, где-то он должен был сформироваться. Но не же не мог сформироваться в рамках каждой из корпораций: церкви, королевской власти, дворянство, торговцы, города. Каждая корпорация имеет свое право, свои ценности. И ни одна из корпораций не могла выработать общие для всех ценности, которые были бы авторитетны для всех и позволяли разрешать конфликты в двух случаях: 1) когда возникает спор между корпорациями, невозможно разрешить спор на основе ценностей, нужны общие ценности и 2) когда нормативный материал совершенно не дает возможности разрешить спор, возникает ситуация, неподходящая под этот материал. Значит, нужна была система правовых ценностей, которая позволяла бы эти проблемы разрешить. Где она могла возникнуть? Только не в корпорациях средневековых. Она не могла возникнуть в том средневековом западноевропейском мире. Она могла возникнуть только в каком-то особом мире, то есть, надо было вот в этом обществе создать некий мирок, надо было в этом диком лесу создать оранжерею. Но какая оранжерея, в диком лесу иерархия существует, само собой складывается. А здесь очевидно, что было господство равенства. Растения должны были расти не стихийно, не дико, а под присмотром кого-то, в оранжерее. Оранжерея предполагает не самопроизвольный рост растений, а рост растений, который кем-то организуется.

Университет стал именно такой оранжереей. В каких смыслах? Во-первых, везде господствует неравенство, сословность, даже в одежде сословность проявляется. Очевидно, что

вуниверситетах возник иной мир потому, что там воцарилось равенство всех во всех отношениях. Люди приезжают в университет учиться из разных стран, они различны по одежде, по национальности, но они все равны, там только одна национальность – студент. Они все студенты. Приезжают из разных сословий, из горожан, из крестьян, из дворян даже были. Это

вообще не признается. Их социальная принадлежность вообще не учитывается, они все равны, одинаковы. Космополитический мир. Это равенство в масштабах всего общества установить и поддерживать невозможно, а в рамках оранжереи можно, каждому давать возможность расти, одинаковую возможность. Эта корпорация самостоятельна, как и другие корпорации, сама формирует преподавательский состав, руководство свое. И, конечно, самое главное в этой корпорации – то, чего нет в средневековом обществе. А чего нет в средневековом обществе? Свободы мысли. Потому что идеология средневекового общества построена на авторитете. Нельзя перечить Библии, потому что так сказано в Библии. Если речь идет допустим о философии, нельзя перечить Аристотелю. В университетах воцаряется совершенно свободная атмосфера. Само преподавания права предполагает, в первую очередь, лекции. Но лекции – это зачитывание фрагмента какого-нибудь из Дигест, а потом толкование отдельных его терминов, обращаются сразу к знаковой системе права, начинают термины толковать, а заканчивается годовое обучение дискуссией. И в этой дискуссии можно свободно высказывать свои мнения, закритиковать кого угодно, в первую очередь преподавателя. Потому что университас – это корпорация одновременно и преподавателей и студентов, и они в корпорации равны, просто у них разные функции. Одни обучают, а другие обучаются. Но если речь идет о дискуссиях, они разные. А что дискуссии позволяют увидеть? А умственные способности. И еще одно отличие этого мира от окружающего. В окружающем мире продвижение наверх, занятие должностей соответствует социальному статусу. В университетах, это же оранжерея, там совершенно свободная обстановка. И там продвижение наверх, получение степеней (то есть там отличия другие, там степени ученые и звания, которые как раз являются знаками не социального статуса, а знаками умственных способностей и знаний) присваиваются, невзирая ни на социальный статус, ни на этническую принадлежность, а присваиваются тем, кто показал соответствующие способности. И никогда нет такого, чтобы один человек эти способности оценивал, как это в обществе человеческом. Нет. Это всегда коллегия. Это всегда конференция. Это всегда какое-то общее собрание, оно и оценивает. Даже оценка этих умственных способностей часто выливалось в дискуссию. И мы видим, что была выстроена действительно шкала ученых званий, которая позволяла продвигаться снизу - вверх самым беспородным людям, которые родились в нищем сословии. Бакалавр, магистр – это оттуда, доктор – высшая степень. Университеты - это одновременно и экспертные сообщества. Они нейтральные. Любое общество нуждается в экспертизе объективной. Средневековое общество оказывалось очень часто нуждалось в этой экспертизе. Возникала масса проблем, особенно в столкновениях, во взаимоотношениях различных корпораций, для решения которых нужно было объективное мнение. С другой стороны, особенно когда растет государственный аппарат, и увеличивается объем королевского законодательства, и Короли начинают записывать даже обычаи, стараются брать под свой контроль все право, которое действует в государстве. А кто эти обычаи может записать лучше всего? Конечно, специалисты, доктора, люди, которые окончили университеты. Самые лучшие судьи – это выпускники университетов. Университет оказывался очень хорошим социальным лифтом для людей низших званий, низших сословий. Они могли с помощью университета подняться. Поднимались путем не лести, служения кому-то, не путем угождения, а путем умственных способностей. На основе умственных способностей шел подъем. На самом деле формировалась социальная группа в обществе, которая не воспринимала ценности средневекового общества, она была чужда им. Но она выполняла очень важную функцию. Именно в университетах появлялись общие для всех правовые ценности, без которых средневековое общество не могло существовать.

Но как же все-таки мыслили средневековые правоведы? Первое их стремление умственной деятельности – это стремление к обобщению, к теоретизации. Этого стремления не было у древнеримских юристов. Второе стремление (не менее важное, связано с первым) – это стремление опираться на текст, а не какие-то устные изречения. Вообще, древнеримская юриспруденция классическая, она устная. А вот средневековая юриспруденция, университетская, она письменная. Текст для средневековой юриспруденции подготовил Юстиниан. Ведь Юстиниан совершил тот переворот впервые, которые дал плоды и которым воспользовались средневековые университетские правоведы. Что на самом деле сделал Юстиниан? На поверхности лежит то, что он создал серию учебных пособий для обучения праву

вюридических школах, что он даже создал программу обучения, ступени выделил обучения, что она создал своего рода судебник для судей. Но все это скрывает еще более важное, что он сделал. Он придал дигестам силу закона – ведь придание силы закона сопровождалось еще одним предписанием – Юстиниан запретил толковать, комментировать и как-либо изменять текст Дигест. Что на самом деле сделал? Если уподобить правовую культуру Древнего Рима вулкану, то мы должны сказать, что Юстиниан имел дело с лавой, которая получилась, выползла из этого вулкана. Он ее застудил. Она застыла в том состоянии, в котором она выползла. Но когда она выползала, она ведь менялась, меняло свое течение. Юстиниан действительно запретил толковать Дигесты, комментировать, изменять, но перед этим он разрешил комиссии что угодно делать с произведениями древнеримских юристов, как угодно их переписывать, менять. Когда лава текла, она могла свободно менять свой путь и меняться, что угодно впитывать в себя из окружающего мира, но когда она застыла, все, она ничего в себя не впитывает, она остается в неизменном состоянии, ее можно поставить на полку и на нее смотреть. Что это означает? Это не просто текстуализация древнеримского наследия. Во-первых, это древнеримское наследие было переработано, но что сделал Юстиниан? Он создал Священный текст впервые. Текст не имел большого значения в древнеримской юриспруденции. Вот текст закона 12 таблиц, его, конечно, распевали. Он назывался кармен. Это у Цицерона, он описывает в законах 12 таблиц и пишет, что это кармен. А кармен – это песня. Но непосредственно не применялись законы 12 таблиц в судах. Не было такого, что достаточно было сослаться на законы 12 таблиц и все, решение было обосновано. На основе закона 12 таблиц создавались исковые формулы - legis actio

– вот они и применялись в судах. Текст никогда в Риме не имел большого значения в юридической практике. Он имел большое значение в обучении права. законы 12 таблиц использовали для обучения права, институции гая, а дигесты использовали не только для обучения права и не только в качестве судебника. Юстиниан создал некую опору для правовой культуры. А почему понадобилась эта опора? Где искали опору своим формулам, нормам древнеримские правоведы? В жизни. Они разбирали жизненную ситуацию, определяли сущность вещей, на основе выносили свое решение, которое облекали в исковую формулу. А эта формула как бы шла от имени претора и передавалась судье. Жизнь была опорой древнеримского права, древнеримской юриспруденции, правовой культуры. Но что произошло дальше? Где-то с 3 века

вРиме возникает бюрократическое государство. И формулярный процесс вытесняется процессом, который раньше был экстраординарным, бюрократическим процессом, когда нет двух стадий, не формулируются какие-то нормы, а когда есть один магистрат, который просто пытается конкретную жизненную ситуацию подвести под какую-то модель. В качестве модели он использует Конституции Императоров, мнения юристов. Неслучайно lex allegatoria (закон о цитировании), вошедший в кодекс Феодосия, устанавливает иерархию этих юристов. Папиниан на первом месте. А почему Папиниан? Хотя он уступает по глубине мысли Ульпиану и Павлу. Папиниан – это юрист, который отличался такой приверженностью правовым ценностям, что

ради них мог пожертвовать собой. И это он сделал. Когда Каракалла пришел к власти, у него был соперник Гета, он его убил, чтобы остаться у власти, это начало 3 века. Эти события разыгрались где-то в 250 году. Он обратился к Папиниану с предписанием – юридически оправдать убийство Геты. Папиниан сказал: «легче убить еще одного брата, чем юридически это оправдать». Каракалла отправил его на эшафот, он был казнен за свои утверждения и не отрекся от них. Он пользовался огромным уважением, потому что понимали, что если он пожертвовал собой ради убеждений, то то, что он писал и говорил это действительно выражало объективное мнение, беспристрастное. И поэтому Папиниан на первом месте. Папиниан, Ульпиан, Павел, Гай, Модестин – иерархия. Юстиниан дает указание Трибониану и пишет, что не надо принимать иерархию, частно мнение даже неизвестного юриста более ценно, чем мнения известного юриста. Ориентироваться надо разумность мнений, а не на статус того, кто их высказывает. Почему? А потому что раньше эти мнения были опорой для вынесения судебного решения. Юстиниан фактически он этим мнения придает другой характер. Теперь нельзя выбирать судье. Почему? Потому что отбор уже произошел, выбор. Трибониан получил предписание отобрать из всего этого невообразимого количества книг (2000 книг) самые значимые, разумные, ценные мнения. Получилось всего 5 % наследия. Но можно сказать, что в оставшейся части многие эти мнения повторялись или были в каких-то других формулировках высказывались. Юстиниан консервировал полностью те мнения, которые были отобраны. Почему? Очевидно, что в новых условиях, при новом устройстве государства, при господстве христианской религии, предполагавшей авторитет… Ведь что такое христианская религия? Когда она пришла, изменился стиль мышления – стало выделяться мышление на основе авторитета. Библия получила авторитет, авторитетный текст. Чтобы что-то обосновать, достаточно было на этот текст сослаться. Что сделал Юстиниан? Юстиниан фактически создал фундамент правовой культуры. Мало майски интересные правоведы, которых мы знаем не только по фамилиям, но и по именам и знаем кое-что об их личностях, жили только до Юстиниана. При Юстиниане – это последний период их жизни. Потом в Византии было очень много правоведов. Мы знаем их как толпу, но не как личностей. Эти на виду творили, древнеримские юристы, юстиниановские творили в кабинетах, но результаты их творения видны. Мы знаем, кто составил институции Юстиниана – Дорофил (?), Дорофей, Феофил и Трибониан. Потом появляется множество разных сборников в Византии и мы не знаем, кто их создал. Закрылись в кабинетах правоведы и скрыли себя, свою личность. Они превратились в чиновниках. Юстиниан на самом деле не сохранил римское правовое наследие, как пишут везде в литературе. Он создал Дигесты, состоящие из изречений древнеримских юристов. Но если говорить об умственной деятельности древнеримских юристов, то он ее убил. После него умственная юридическая деятельность приняла другой характер. И он тем самым подготовил, вот этим переворотом, тот переворот который состоялся в средневековых западноевропейских университетах.12-13 века – уже первый период освоения Дигестов Юстиниана. Обычно книги, которые были составлены при Юстиниане, называют corpus juris civilis или свод гражданского права. Этот термин, corpus juris civilis, впервые возник только во 2 половине 12 века. Эти книги его создавались как самостоятельные произведения, которые, конечно, были связаны друг с другом, но они не составляли единого свода. А почему возникло словосочетание corpus juris civilis? Потому что необходимо было свести воедино всю учебную литературу, по которой преподавалась юриспруденция в западноевропейских университетах. Поэтому и возник этот corpus juris civilis. В 12 веке, тогда, когда болонская школа превращались постепенно в корпорации. Привлекали к себе все больше выходцев из других стран. Уже там началось преподавание. В начале 13 века преподавание в Болонии будет уже не в домах, а на центрально площади, потому что много

студентов собиралось. Эрнелиус (?), который преподавал в Болонии, в Болонском университете, до 1225 года, он читал на лекции на площади. Иногда уже, это начало 20 годов 13 века, в Болонии собиралось до 10.000 студентов. В то время как раз формируется Сорбона, 1332 год, первый документ, который свидетельствует о том, что Сорбона уже существует, значит, она раньше еще возникла. И естественно нужен был этот свод учебных материалов. И что он в себя включил corpus juris civilis? Это в первую очередь институции Юстиниана, с них начиналось учение, потом 3 части Дигест (с 1-24 книгу 2 титул, с 24 книги 3 титула по 38 книгу, с 39 книги по 50), потом кодекс изучался, но под кодексом понималось только 9 первых книг, потом часть трекликбит(?) – 3 книги кодекса. Почему? Потому что 10,11,12 книги кодекса, а это именно повторный кодекс 534 года, включают в себе нормы публичного права. Их поэтому выделили. А потом изучали jus feodalis, феодальное право, которое уже начало формироваться. Не совсем civilis, но ясно, что это свод учебный. Когда будут издавать этот свод в 1485 году типографским способом, то для удобства разделят его на следующие части: Институции, Дигесты, Кодекс, Новеллы. Новеллы - это Конституции самого императора Юстиниана, они вошли в corpus juris civilis еще в 70-80 годы 19 века. Это добавление к кодексу и называлась эта часть, которая изучалась сразу после кодекса, «аутентиками». Почему? Это перевод с греческого языка на латынь Конституций, которые Юстиниан издал с 534 по 565 года. Где-то издал 119 Конституций, а выделили из них 92. Почему аутентики? Потому что текст латинский сравнили с текстом на греческом. А почему перевели на латынь? Потому что в университете все преподавание, все общение шло именно на латыни. Поэтому и оказалось возможным существование такой универсальной корпорации, которая включала в себя выходцев из самых различных стран. Преподавание шло на латыни, язык совершенно другой. В отличие от древнерусской юриспруденции западноевропейская юриспруденция выработала свою знаковую систему. Эта латынь не древнеримская. Изменилось даже написание многих слов. Во всяком случае по использованию бук даже можно было определить это средневековая латынь или латынь древнеримская. Что давал латинский язык? Автоматически воспринимались термины древнеримских юристов, которые ни использовали, но в терминологии древнеримской господствовал хаос. Как шла переработка древнеримского наследия? Сначала, на 1 году обучения зачитывались фрагменты из Дигест. Текст Дигест пользовался авторитетом еще со времен Юстиниана, но что произошло в средние века? А в среднике века выделили… ведь этот текст был написан в различных рукописях и при переписи отклонения, описки. Эти рукописи сопоставили между собой и выявили, что самая лучшая рукопись – Флавийская (?), она самая полная. В 1406 году та рукопись была захвачена флорентинцами (?), ну Италия была раздроблена на города, города воевали с друг другом. С тех пор эту рукопись стали называть флорентийской

(?). С рукописями Библии произошло то же самое. Вульгате был придан самый большой авторитет и рукопись эта было тоже консервирована. Если потом издавалась печатная какая-то версия Библии, то обязательно сверялись с этой рукописью. Так же и Дигесты. Когда они издавались в конце 15 века в печатном виде, сверка была проведена с флорентийской (?) рукописью. Как шло? Зачитывается фрагмент из Дигест, а дальше выделяются в этом фрагменте термины и идет объяснение терминов. И вот это основная часть преподавания, объяснение терминов. При чем не просто давалось объяснение терминов, а писались на полях, на тех рукописях, которыми пользовались преподаватели, глоссы. И в глоссах давалось толкование этих терминов. Но в глоссах проходил и отбор терминов. Почему это было необходимо? Потому что термины древнеримского права носили в основном процессуальный характер. Термин «контракт», нам кажется, что это термин материального права. Но ничего подобного. «Контракт» это договор который снабжен исковой защитой. Значит, на самом деле термин процессуального