ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1

единство в правосознании? В древности мы наблюдаем общины, состоящие из этнически однородных людей, людей, спаянных обществом, если они даже принадлежат к различным племенам, родам. Общность в общине искусственно поддерживалась. К 19 веку общность страны поддерживается в значительной мере не самим обществом, а государством. Государство замещает эту общность. В России этот процесс раньше начался. Это видно уже из писаний Ивана Грозного, он почувствовал первый, эту повышенную роль государства, поэтому фактически разработал теорию самодержавия, самодержавной власти. Неслучайно кризис в верхах привел к смуте, то есть, распад государства привел к распаду общества. Это была сначала государственная катастрофа, которая вылилась в катастрофу общественную. Общество распалось, началась война всех против всех. Ее ласково называли гражданской войной, на самом деле, это самое ужасное состояние, которое может быть в человечестве, война всех против всех. Это не гражданская война, это человеческая война, потому что здесь идет столкновение не между какими-то странами, социальными группами, столкновение между людьми, а это самое страшное столкновение, потому что оно выливается на улицы, на все пространство идет. В таких условиях спасти Россию могла только сама аморальная, самая жестокая, бесчеловечная партия большевиков, потому что она сузила резко пространство убийств, она перенесла убийства с улиц в казематы. Резко сузила и количество убийц. Убийцами могли быть только люди, состоящие на службе у государства, обреченные полномочиями государства убивать. Никакой другой гражданин не мог убивать. Если посмотрим на развитие юридической науки, то придем к выводу, что науки вообще-то и нет, науки о праве. В сущности, все, что называют юридическими науками, это просто попытки понять, даже не право. Уже в 18 веке придут к выводу, что термин право бессмысленный, его понять невозможно, так же, как и термин государство. Бентам заявит: «мыслить надо не отдельными терминами, а словосочетаниями, фразами». Уже пришли к выводу, что на самом деле правовая жизнь, правовой фактор в общественной жизни, который возрос резко в своем значении, стал еще более непонятным. Чем сильнее повышается значение права, тем более непонятным оно становится.

19 век – это попытки вырваться из прежних догм, из прежних мифов о праве и что-то осмыслить. Неслучайно именно германские интеллектуалы стали самыми значимыми в этом процессе поиска сущности права. 18 век – век французской юриспруденции, 19 век – век германской юриспруденции. Нигде, ни в одной стране не видим плеяду блестящих юристов, выдающихся правоведов. Но выдающихся не своими достижениями, а своими ошибками. Есть в истории юридической науки такие фигуры, которые на самом деле создали ошибочные правовые концепции, но тем не менее, их ставят в ряд выдающихся правоведов, и эти концепции изучают, изучают ошибки. Например, Джон Остин, Бентам. В Германии то же самое. Мы увидим целую плеяду выдающихся правоведов, которые, если оценивать их с сегодняшнего дня, это творчество представляло сплошную ошибку, но именно это ошибка позволяла распроститься с многими мифами. Она показывала в каком направлении не надо искать, а значит, показывала, куда надо направиться, чтобы понять, что собой представляет право. Когда обращаемся к праву, мы сталкиваемся с целым рядом неразрешимых проблем. Элементарные принципы - «ignorantia non excusa» (незнание не оправдывает), а разве простой гражданин и даже юрист может знать законы все? Что понимается под этим, незнание закона не оправдывает? А разве их можно знать? Их же множество. Закон – это какая-то абстракция. Правовая норма… Само слово «норма» - уже содержит в себе порок. Это слово, обозначающее порок. Почему? Потому что в жизни в реальной нормы быть не может, все ситуации индивидуальны. А мы изобретаем какую-то норму для

применения в жизни, а ситуации все индивидуальные, ни одна норма не может быть применена. В Риме это поняли раньше всех и поэтому решение искали не в какой-то модели нормативной, которую прилагали к конкретной ситуации, а в самой конкретной ситуации, обоснование решения искали в самой конкретной ситуации. Каждую ситуацию рассматривали индивидуально. Отсюда казуистический способ мышления.

Если посмотреть на германскую юриспруденцию, то мы должны отметить – нигде так активно не шел поиск истиной сущности права, как в Германии. При этом вторая особенность – Германия раздробленная была, политически раздробленная до 1871 года. Но если внимательно посмотреть на германскую Конституцию, на Германскую Империю, то мы увидим, что раздробленность в полной мере преодолена не была. Земли достаточно самостоятельные образования. Ее преодолели только во время фашистской диктатуры, когда установили унитарное государственное устройство. Тем не менее 1814 год – самый, может быть, счастливый год для Германии.

В1806 году – она освободилась от священной Римской Империи германской нации. Это самое удивительное крушение государство, которое могло быть в истории. В августе 1806 года, после поражения под Йеной, римский император пришел на службу и увидел, что даже слуг его нет. Никто на службу не явился, пустой дворец. Посидел и пошел домой. Рухнуло государство. Он ушел с работы и государство рухнуло, его уже не было на самом деле.

В1814 году Германия освободилась от наполеоновского владычества, благодаря русской армии, битва под Лейпцигом (ее называют битвой народов, но 80% по численности это были русские войска). 1814 год – нет наполеоновской диктатуры, Римской Империи нет. Что представляет собой Германия? Никаких союзов еще нет, союзы появятся позднее. Она абсолютно раздробленная. В этом году выходят 2 брошюры. 1 брошюра – в июне 1814 года, Антуана Юста Тибо (?), «о необходимости всеобщего гражданского законодательства для Германии». Уже относительно названия этой брошюры можно сказать, не сошел ли автор с ума. Какое общее гражданское право для Германии, если она раздроблена. Мы привыкли, что единое гражданское право, гражданский кодекс создаются только в едином государстве. В октябре 1814 года выходит новая брошюра, как бы в ответ на первую, Фридриха Карла фон Савиньи «о призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. В ней так же рассматриваются проблемы кодификации, только Савиньи доказывает, что еще время для нее не настало. Он даже не упоминает о том, что Германия раздробленная. Они обсуждают проблему единого гражданского кодекса для раздробленной Германии и при этом не принимают вообще во внимание, что Германия раздробленная. Антуан Юст Тибо (?) опирался в своей идее единого гражданского законодательства для Германии на науку естественного права. Он считал, что если взять из этой науки какие-то универсальные гражданско-правовые конструкции, то можно создать единый гражданский кодекс для Германии. Но не говорил о том, что вот этот кодекс напоминал бы просто трактат очередной, и вряд ли бы применялся на практике. Он имел ввиду под гражданским правом не только нормативный материал, но и определенный стиль юридического мышления. Гражданский кодекс он рассматривал в качестве руководства для судьи, руководства умственного. Руководство может быть нормативным (предлагать судье какие-то нормы, на основании которых он может выносить решение), а может руководство предлагать некие идеи, на основании которых можно выносить решение, оценивать конкретную ситуацию. Тибо (?) назвал название «гражданское законодательство» стояло в титуле его брошюры. А Савиньи вступил против этой идеи, потому что уже ранние его произведения, особенно его книга о владении, вышедшая в 1803 году, показывала, что Савиньи ориентировался уже на состояние

общества, он уже отошел от науки естественного права, хотя, конечно, он юридическое образование получал, слушая лекции по естественному праву в том числе. Савиньи в своей брошюре проводит мысль о том, что при создании общего гражданского права Германии, необходимо учитывать дух народный, потому что дух народный и есть источник права, а

совсем не разум, который превозносит наука естественного права. Из духа народного берется право. Савиньи свой трактат посвятил юридической науке, а совсем не духу народному. Его трактат почему-то считают манифестом исторической школы права, но если внимательно посмотреть, конечно, он отвергал как раз естественно-правовой подход Тибо(?) в составлении гражданского кодекса на основании, что право на самом деле коренится в народном быту, в обществе. От состояния общества зависит, каким будет право. Савиньи видел, что нормативный материал германского права хаотичен, неразвит, необработан, и он не может составить содержание единого гражданского права для Германии. И второе обстоятельство он увидел - гражданский кодекс любой это произведение науки, потому что предполагается определенная систематизация правового материала, значит, классификация норм, определение сущности правовых институтов и, самое главное, предполагается четкая терминология. Необходимо определить какие-то основополагающие термины; термины, которые из них вытекают. Но терминология, действующая у германского права в тот момент, была ужасно, совершенно неопределенной, она была неразвитой. И Савиньи считал, что задача юридической науки в тех условиях заключается в том, чтобы определить значение основных понятий германского права, чтобы упорядочить нормативный материал. Савиньи предлагал на самом деле заняться не составлением единого гражданского права для Германии, единого ГК, а развитием науки. Он считал, что для составления единого ГК Германии нет еще подходящих инструмента, таким инструментом может быть только наука. Но наука находилась еще в таком состоянии, которое не позволяло выработать даже какие-то общие параметры ГК для Германии. При этом, Савиньи не принимал во внимание раздробленность. Томсинов думает, что правоведы различных германских земель, конечно, прекрасно видели раздробленность Германии, но они все-таки считали, что правовая культура этой раздробленной Германии она единая и для этого были основания.

Что представляют собой германские университеты? В 1862 году министерство народного просвещения приняло решение направлять всех выпускников юридических факультетов, которые оставались в магистратуре, для приготовления к профессорскому званию, именно в германские университеты. Что происходило в этих университетах? Нетрудно было сравнить просто учебники, которые выпускались профессорами, преподававшими в различных университетах. В германских университетах преподавалось единая наука естественного права, в одних и тех же учебниках. Если посмотреть в целом на юридическую литературу Российской Империи, мы тоже увидим, что уже во 2 половине 18 века была осознана нашими правоведами и самодержцами, особенно Екатериной II, значение германской юридической науки. В Германии раздробленной юридическая наука была единой. Наука естественного права единый вариант, одинаковые толкования. Доктрина прав человека трактовалась, как доктрина обязанностей, должностей гражданина; и доктрина общественного договора. Но была еще одна наука, которая создавала единство правовой культуры, университетской правовой культуры – это наука пандектного права. Также единый учебник. При чем, первый учебники всеобъемлющие по пандектному праву, появляются во 2 половине 18 века, к началу 19 века единство университетской юридической науки было фактом, и Тибо(?) и Савиньи были университетскими профессорами. Тибо одновременно являлся советников при комиссии составления законов с 1804

года. Несколько раз приезжал в Петербург и получало жалование из казны Александра I, из царской казны. Более удачной фигурой был Савиньи, это потом будет осознано, при Николае I, но почему-то именно Тибо выступал советником комиссии по составлению законов. Правда, его советы нигде не фиксировались, Томсинов не нашел ни одной записки. Если посмотрим в целом на эти 2 брошюры, изданные в 1814 году, то увидим, что сама юридическая наука в Германии трактуется как наука единая, единая немецкая наука. Савиньи именно этот термин и употребляет. Он пишет не о какой-то прусской науке, саксонской, именно о немецкой юридической науке. Его трактат – это не столько манифест исторической школы права, сколько манифест о юридической науке. Само развитие университетского образования в Германии приняло такой характер, когда юридическая наука была единой, и самое главное, что в условиях раздробленной Германии именно на нее смотрели как на главный инструмент кодификации Германского права. Одновременно идеи кодификации разрабатывалась не только в науке естественного права, но и в науке пандектного права. В 1807 году выходит произведение Адольфа Гайсе (?), германского правоведа, довольно объемное, страниц 400, оно состоит целиком из одних названий, книг, разделов, глав, параграфов, гражданского кодекса, единого гражданского кодекса для Германии. Фактически Гайсе (?) предлагал систему этого кодекса, но детально разработанную. В этой системе ГК делился на 2 части: общее и особенное. Особенная часть делилась на 4 книги (вещное право, обязательственное, наследственное, семейное).

Когда в 1874 году будет создана комиссия для разработки гражданского кодекса, она примет решение ориентироваться именно на эту систему, единственное, что переставит местами книги вещного и обязательственного права, обязательственное право поставит на второе место. Во главе этой комиссии состоит Бернхард Виндшейд, профессор пандектного права, автор знаменитого 3х томного учебника, самого, может быть, лучшего по пандектному праву, вышедшего в 60 годы 19 века. Гражданский кодекс, его первая редакция, будет представлять собой именно произведение науки пандектного права. Наука пандектного права Германии развивалась наряду с наукой естественного права в течение 18 века, но в начале 19 века мы наблюдаем упадок естественного права. Появляются огромное количество разных статей, книг, которые обрушиваются с критикой на науку естественного права. Большое влияние оказала французская революция, которую в Германии восприняли как неудачную, кровавую попытку приложения идей науки естественного права к действительности. А с другой стороны, в 19 веке все-таки немецкие интеллектуалы освободились от идеи создания некой универсальной юриспруденции, некой универсальной модели правопорядка, которую можно установить во всех землях. Они пришли к выводу о том, что все-таки состояние общества играет определяющую роль в формировании правопорядка и в формировании государства. Разочарование науки естественного права способствовало выдвижению на первый план юридического образования науки пандектного права. Савиньи невозможно отнести ни к сторонникам науки естественного права, ни к сторонникам науки пандектного права, хотя он преподавал именно пандектное право, но преподавал его по-другому. Преподавал пандектное право не как набор уже сформировавшихся юридических идей и истин, а преподавал на самом деле даже не само пандектное право, он рассказывал о той умственной деятельности, которая связана с толкованием норм пандектного права, с их осмыслением. Самый грандиозный труд Фридриха Карла Савиньи – это «система современного римского права», он его начал публиковать в

1841 году, до 1852 года успел выпустить 8 томов, он считал, что это общая часть его труда. Из особенной части он успел выпустить 2 тома, посвященных обязательству. В 1842 году Савиньи был назначен Вильгельмом IV, королем Пруссии, на должность министра юстиции, с целью

реформы действующего законодательства Пруссии. 6 лет он занимал эту должность. Удалось Савиньи только разработать закон о разводе. Карл Маркс этот закон критиковал в своих статьях. Маркс критиковал Савиньи за консерватизм. Савиньи связывал вот этот консерватизм с историческим направлением. Он считал, что историческое направление – это всего лишь правовая идеология, которая позволяет сохранить действующий государственной строй, правопорядок на том основании, что он сложился исторически. На самом деле сама умственная деятельность Савиньи была направлена не столько на познание прошлого права (его невозможно считать историком права, хотя у него достаточно много исторических трудов, в частности «римское право в средние века», знаменитый 6 томный труд, который выдержал 3 издания), но все-таки Савиньи обращался к истории не для того, чтобы конструировать прошлое. Его статьи, которые он публиковал после 1814 года, и особенно его первый том, система современного римского права, показывает, что он обращался к истории не для того, чтобы познать историческое развитие права, а с другой целью. Савиньи был в большей мере занят разработкой понятийного аппарата германского права. Он считал, что понятийный, терминологический аппарат, который сложился в Германии на протяжении прошлых эпох, он все-таки очень хаотичен, он состоит из терминов с неопределенных смыслом и Савиньи смотрел на гражданский кодекс, на любое законодательство прежде всего, как на набор юридических понятий, юридических терминов. Поскольку любой гражданский закон, любой гражданский кодекс – это некая система правовая, система норм, то эта система должна опираться на определенную систему юридических понятий. Савиньи просто напросто в этой хаотичной массе юридических терминов, юридических понятий, хотел обнаружить какие-то основополагающие термины, чтобы составить из них некую модель гражданского кодекса. А как обнаружить эти основополагающие термины? Вот история для него в сущности была не объектом исследования, а неким стеклом, через которое он смотрел на эти юридические понятия и термины, подзорная труба, микроскоп. То есть он на самом деле искал в истории некие устойчивые понятия, устойчивые юридические термины. Юридические термины, которые переходили в неизменном смысле из эпохи в эпоху, как раз и составляли основу юридической терминологии. Он эти термины пытался обнаружить. Были термины, которые переходили из эпохи в эпоху, но меняли свой смысл, он и эти термины выделял. И были юридические термины, понятия, которые характерны были только для какой-то эпохи, они переходили из эпохи в эпоху. Эти термины он считал случайными и таких терминов было много в германской юриспруденции 19 века, было много терминов, которые сформировались только в 18 веке, только в 19 веке. Савиньи поэтому на самом деле был не историком права, а систематиком. Это наиболее яркий пример использования истории права в качестве инструмента для создания системы юридических терминов. Мы открываем систему современного римского права, читаем только одно оглавление и увидим, что это произведение как раз и посвящено систематике. Основное содержание этого произведения – это приемы толкования юридических норм, юридических понятий. Название «римское право» не должно вводить в заблуждение, ведь к этому названию прилагается определение современное. Речь идет не о праве Древнего Рима, и не о праве средневековых университетов, не о праве, которое выработано было в средневековых университетах. На немецком термин «современный» звучит как «heutig» (хойтиг), Томсинов перевел бы как «нынешнее» римское право, потому что современное римское право… Вообще слово современное на русском языке касается нескольких эпох. Допустим, современное государство формируется уже в 16 веке в Европе, и оно сейчас существует, почти 4 столетия. Савиньи описывал ту науку римского права, составляющую часть науки пандектного права, которая преподавалась в то время в германских университетах именно в его время. Он не пытался

изложить современное римское право. В названии еще один термин. Он же пишет не о современном римском праве, а о «системе» современного римского права. Почему обращается он именно не просто к системе права, допустим, не к системе германского права, а к системе современного римского права. Он сам его объясняет. Он прекрасно понимал, что наука о понятийном аппарате лучше всего развита в науке пандектного права. Пандектное право

состояло из 3 частей: современное римское право, идеи канонического права (идеи и принципы канонического права), научно-обработанные идеи германского права.

Соединение этих трех элементов и создавало эту науку пандектного права. Савиньи брал одну часть пандектного права, то, что называли современным римским правом, но римского там было довольно мало. Если посмотреть на труд Савиньи, то он опирался на многие высказывания юристов Древнего Рима, на идеи, но он сам объясняет, как он сам относился к этим идеям. Он считал, что юристы Древнего Рима, и в этом значение их, высказали правовые идеи, которые выражают закономерность права вообще, а не только закономерности самого права Древнего Рима. Он брал универсальные идеи, которые находил в римских правовых текстах. Но на самом деле, эти идеи претерпели научную обработку, какую-то трансформацию и в начале 19 века они вылились в своего рода теорию гражданского права. И вот если давать подлинное название

труду Савиньи, то конечно, надо назвать – система теорий современного гражданского права. Вот на самом деле, чему был посвящен труд Савиньи. Именно эта система теорий современного гражданского права и являлась главным объектом его научных исследований. А

историческое направление - это метод исследования, метод, который он использовал для формирования вот это теории. Он где-то после издания второго тома по обязательственному праву осознал, бесплодность своих усилий. Он осознал, что невозможно создать универсальную теорию гражданского права. Сама мысль о том, что римское право может преподаваться в качестве некой теории гражданского права в России получила довольно большое распространение. В 1872 году вышел труд Николая Львовича Дювернуа, он в то время был профессором ярославского демидовского юридического лицея. Что значит римское право для русских правоведов? В этом труде он доказывал, что римское право для русских правоведов заменяет теорию гражданского права. В общем уставе для российских университетов принятый 23 августа 1884 года, в программе преподавания наук на юридических факультетах, на первом месте стоит римское право, вместо энциклопедии права, а энциклопедия права на последнем месте. А за кафедрой римского права следует кафедра гражданского права и гражданского судопроизводства. Римское право уже в уставе у нас рассматривалось в качестве теории гражданского права, даже в качестве теории права. Это идея Савиньи. Савиньи так смотрел на тот предмет, на ту науку, которая называлась современным римским правом.

Его продолжатель трудов или творчестваэто Георг Пухта. Он родился где-то почти на 20 лет позднее Савиньи, а умер раньше, в 1846 году. Пухта занял место Савиньи в Берлинском университете, когда Савиньи был назначен министром юстиции, в 1842 году. В 1846 году он умер, два года кафедра пустовала, в 48 году Савиньи вернулся в Берлинский университет.

Пухта написал только один значительный труд, но примечательно его назвал. Он сторонник исторического метода, исторического направления, а труд называет «Энциклопедия права». В 1874 году труд переведен на русский язык. Этот труд во многом и объясняет, что на самом деле делал Савиньи. Савиньи на самом деле был теоретиком права, систематиком, а не историком права и Пухта своим трудом показывает те результаты, которые получаются, если применить к исследованию правовых явлений исторический метод. Исторический метод – это инструмент, позволяющий вычленить из всей правовой материи некие

универсальные идеи, те идеи, которые переходят из эпохи в эпоху, те идеи, которые составляют сущность права, с этим связано и название труда – энциклопедия права. Георг Пухта считал, свой труд введением в юридическое образование. В России идея энциклопедии права тоже получила развитие. У нас много воспринимали из опыта преподавания в германских университетах и даже дисциплины оттуда брали. В середине 50ых годов в нескольких университетах у нас образуются камеральное отделение, это как ответвление от полицейского права. В 40ые годы в германских университетах повсеместно распространяется камеральная наука, наука о финансах государственных, наука, которая готовит молодых людей к государственной службе. У Савиньи был еще один ученик, пожалуй, более значительный, более успешный, чем Пухта. Пухта - это все-таки не совсем продолжение творчества Савиньи, а скорее просто некое его ответвление. Пухта абсолютизировал теоретический подход Савиньи к праву. Савиньи все-таки не отрывал право от духа народного, от общества, в той степени, в какой это делал Пухта. Еще один ученик оказался более последовательным учеником Савиньи, нежели Пухта, это Рудольф Иеринг.

Рудольф Иеринг начинал свое творчество, как ярый сторонник исторического направления. Его первый значительный труд назывался «О духе римского права на различных этапах его истории». Само название этого труда показывает, что на самом деле Рудольф Иеринг написал не труд по истории римского права, по истории права Древнего Рима, он смотрел на историю римского права точно так же, как на нее смотрел Савиньи. Савиньи стремился выделить в этой истории некие универсальные идеи, некие универсальные концепции. Точно так же и Рудольф Иеринг. Он во введении к своему труду заявляет об этом, что значение юристов

Древнего Рима заключается в том, что они в правовой материи увидели некие универсальные правовые концепции, принципы, которые любое развитое общество неизбежно должно воспринять. Его знаменитое выражение, которое у нас было ложно истолковано многими правоведами, истолковано прежде всего Муромцевым, который решил, что Савиньи в данном случае говорил о рецепции римского права в средние века, а Савиньи

сказал: «Рим 3 раза создавал единство. Первый раз – единство государства, второй раз – единство церкви, третий раз – единство права». Иеринг имел ввиду восприятие римских правовых идей в средневековой Европе. Священная Римская Империя во многом мыслилась, рассматривалась в Средние века как единство не только государства, но и единство правовой культуры. Эти универсальные правовые идеи, которые с точки зрения Иеринга должно было воспринять любое развитое общество, и являлись основным объектом исследования Рудольфа Иеринга. К сожалению, на русский язык была переведена только 1 часть 1 тома, «О духе Римского права». он написал 2 часть 1 тома и написал 2 том. И на этом свой труд прервал, он его не закончил. Он сам это признавал. В 1857 году, Иеринг выпускает статью. Она была у нас переведена на русский язык и издана в «Юридическом вестнике» только в 1883 году и издана под названием «Задачи современной юриспруденции». На самом деле Иеринг эту статью назвал просто «unsere aufgabe» (унсер ауфгабе) «Наша задача» и он ее опубликовал в качестве вступительной статьи в ежегоднике догматики римского и германского права, вышедшем в 1857 году. Но содержание статьи было посвящено юридической науке. Иеринг в этой статье

выступил с идеей о том, что юридическая наука не должна быть только рецептивной, то есть, не должна только отражать действительность, воспринимать действительность, она должна быть еще репродуктивной, то есть, она должна быть творческой силой. Вот это главная ее идея. Уже в этой идее во многом был заложен его новый подход к праву. Какая юридическая наука может быть репродуктивной? Только та юридическая наука, которая объектом исследования делает реальное состояние права, а не какие-то юридические понятия, термины. В этой статье

мы видим отход от юриспруденции понятий, которую разрабатывал в свое время Савиньи.

Но к чему приходит Рудольф Иеринг? В дальнейшем его творчество, особенно книги «Борьба за право», показывают тот метод, который воспринимает Рудольф Иеринг в своем научном творчестве. Он смотрит на творчество Савиньи, как на чистую воду в колодце, но он понимает, что эта вода все-таки должна откуда-то браться. Она же не просто наполняет колодец, значит, должен быть ее источник какой-то. Он опускается на дно и ищет этот источник и находит эти ключи, которые бьют и наполнят колодец. Но что это за ключи? Это интересы. Он видит, что

каждое юридическое понятие, каждая юридическая норма не сама по себе существует.

Савиньи так представлял юридическое понятие, юридическую норму, что это некое искусственное произведение, созданное юридической наукой при обработке народного юридического быта, народного обычного права. Законодательство, с точки зрения Савиньи, представлялось в виде юридической науки, а Рудольф Иеринг смотрит на юридические понятия и законодательства несколько по-другому. Он видит, что конечно же, знаковая система законодательства создается юридической наукой, потому что каждый закон выражается в каких-то нормах, в каких-то статьях, они формулируются искусственно с помощью юридической науки, но здесь при регулировании этих норм действует и некие факторы, которые выходят за рамки науки. В числе этих факторов Рудольф Иеринг называет прежде всего общественные интересы. Он рассматривает интересы как индивидуальные, групповые и интересы всего общества. Все эти интересы стремятся к преобладанию. Интересы каждой группы, каждый индивид, общество в целом стремится свои интересы сделать преобладающими, а чтобы их сделать преобладающими, чтобы навязать их всему обществу, сделать обязательными для общества, их надо облечь в какую-то правовую форму, выразить в законе. Закон формируется не в результате каких-то научных исследований, в результате какой-то мыслительной деятельности ученого или юриста, а формируется во многом и под давлением социальных

групп, которые стремятся выразить в законе свои интересы. Этот процесс и называл Рудольф Иеринг борьбой за право. Иеринг ставит право на общественную почву, поэтому его метод и называется социальным позитивизмом, потому что он все-аки старается найти истоки закона, то есть позитивного права. Истоки этого позитивного права он видит не в духе народном, не в науке. Наука, конечно, рассматривается Рудольфом Иерингом как творческая сила, которая формирует закон, но она формирует закон во многом под влиянием интересов. Эти идеи Рудольфа Иеринга получили огромную популярность среди российских правоведов. Почти все его произведения были переведены на русский язык и изданы у нас. Это нельзя считать случайным, эту популярность Рудольфа Иеринга среди российских правоведов. Вторая половина 19 века – это время, когда менялся характер общественного развития. Если до начала 19 века движущей силой общественного развития рассматривались правящие в той или иной стране группировки и Карл Маркс в свое время, когда обращался к Древнему Риму говорил, что классовая борьба на самом деле в Риме проходила между различными группировками господствующего класса, а народ был пьедесталом этой борьбы, народ не принимал участие в этой борьбе. Это закономерность характерна была и на протяжении последующих эпох, и только французская революция показала, что народные массы способны подняться и внести свой вклад в формирование и разрушение государства. 19 век – это время, когда в развитых странах появились политические партии. В Англии, к примеру, партия либералов и консерваторов. В соединенных штатах сформировались политические партии. А политические партии – это не просто группировки какие-то в правящем сословии, политические партии – это группировки, которые уже старались привлечь на свою сторону население, опирались на народные массы. Народные массы пришли в движение. Появляются разные теории классовой борьбы. Мы знаем

только марксистскую теорию классовой борьбы, потому что она как бы затмила всех, она была наиболее радикальной, но этот взгляд на историю, как на историю классовой борьбы, не случайно появился в 19 веке. В 19 веке общественные интересы, интересы различных социальных групп играют значительно более активную роль, чем прежде. Идея Рудольфа Иеринга о том, что законодательство, право, формируется во многом под влиянием этих интересов, она вполне соответствовала теории классовой борьбы и различным социалистическим доктринам. В юриспруденции в России в различных науках начинает развиваться социологическое направление в праве. К примеру, преступление рассматривается по-прежнему в действующем законодательстве как нарушение закона под страхом наказания. Точно так же оно рассматривается и во многих научных трудах по уголовному праву. Но вместе с тем мы видим, что в 1875 году Михаил Васильевич Духовской, доцент ярославского демидовского лицея, в своей вступительной лекции заявляет, что «преступления – это явление общества, общественной жизни. На самом деле наука уголовного права должна изучать не только уголовное законодательство, но должна изучать преступность как общественное явление, должна выявлять причины преступления». Мы видим социологический подход развивается и в науке гражданского права. И вот в это время как раз и появляется это направление, развиваемое Рудольфом Иерингом, которое в сущности тоже обращается к обществу, как к истоку тех или иных правовых норм, но если, к примеру, Савиньи считал, что народ в зачаточном виде уже

правовые формы воссоздает и задача науки заключается в том, чтобы этим правовым формам придать какой-то более совершенный вид, воплотить в законодательные статьи, то Рудольф Иеринг все-таки видит, что главная сила, которая оказывает воздействие на

формирование права, это не обычное право, которое создается населением в процессе жизненной практики, а прежде всего это стремление населения различных социальных групп воплотить свои интересы в какую-то законодательную форму. Вот главное, что сказал в своем творчестве Рудольф Иеринг. Роско Паунд развил его подход к праву.

Тема: Развитие юридической науки Великобритании в 19 начале 21 века

Вопросы:

1.Общая характеристика юридической науки и юридического образования в Великобритании в 19 веке. Творчество Иеремия Бентама (1748-1832) и его вклад в развитие юридической науки

2.Становление школы юридического позитивизма в английской юриспруденции. Джон Остин (1790-1859) и его произведение «Определение сферы юриспруденции»

3.Критический позитивизм (аналитическая юриспруденция) Герберта Харта (19071992). Основные идеи книги Герберта Харта понятия права

Если в целом говорить о юридической науке Великобритании в 19 веке, то, в-первую очередь, мы должны отметить, что сфера судебной деятельности, которая прежде была основным пространством для развития национальной юридической науки Великобритании

перестала быть единственной движущей силой в развитии этой науки. В Великобритании в

19 веке впервые появляется университетская национальная юридическая наука. Иеремия Бентам

– это университетский преподаватель, Джон Остин – университетский преподаватель, Герберт Харт – университетский преподаватель. Сфера судебной деятельности останется основной в развитии юридической науки США, а вот в Великобритании произойдет некий переворот. Уильям Блэкстон писал свои комментарии к законам Англии, будучи университетским преподавателем и на самом деле этот учебник, это текст его лекций, которые он читал в Оксфорде. Перелом некий произошел еще в середине 18 века, но фактом стал в 19 веке.

Еще одна особенность. Тот факт, что юридическая наука вырвалась из плена судебной практики сыграла очень благоприятную роль для нее. Мы видим, что в сфере юридической науки в Великобритании появляется впервые разнообразие различных направлений, концепций. И

самое главное, появляются такие методологические направления, которые никогда бы не появились в сфере судебной практики. Это прежде всего направления, которое называется

юридическим позитивизмом. Юридический позитивизм в качестве главного объекта своего исследования берет законодательство, но не судебная практика, не судебное решение. И смотрит на право, как на совокупность команд, исходящих от верховной государственной власти. Этот взгляд на право абсолютно противоречит судебной практике, противоречит духу common law. Это не случайно. Очевидно, что на развитие юридической науки Великобритании в 19-20 веке огромное влияние оказало бурное развитие законодательства. Законодательство используется не только для юридического оформления новых каких-то общественных отношений, новых отраслей экономики, к примеру, но и для реформы самого common law, для реформы самой судебной системы, для реформы даже вот той сферы common law, которая настолько была укоренена в традицию, что казалось трудно придать ей законодательное регулирование. Попытку законодательно оформить имущественное отношение, которое развились в рамках common law еще предпринимал Генрих VIII и эта попытка окончилась неудачей. Он попытался, допустим, ввести регистрацию вещных прав на землю, но у него это не удалось. Ему не удалось создать новые правовые институты, более соответствовавшие современному обществу. Перелом в развитии юридической науки, которая наблюдается в 19-20 веке, он был вполне логичен, закономерен. Какие же основные направления развиваются в юридической науке Великобритании в 19-20 веке?

Эти направления в сущности уже наметил в своем творчестве один человек - Иеремия Бентам. Фигура очень интересная. Это ученик Уильяма Блэкстона. Он в 1763-1766 где-то годах слушал лекции Уильяма Блэкстона в Оксфорде. Он пытался работать адвокатом, но не получилось, поэтому стал университетским преподавателем. Но это своеобразный довольно ученик Блэкстона. Никто не подвергал Блэкстона такой критике, как Иеремия Бентам. В 1776 году он выпустил толстый том «комментарии на комментарии» (?), так и называется произведение, где обрушился на представления Блэкстона о common law, которое он выразил в своих комментариях к законам Англии. Он увидел противоречие. Блэкстон описывает common law, а назвал свои лекции «комментарии к законам Англии». Почему? Блэкстон действительно близко стоял к пониманию common law как совокупности команд, исходящих от государственной власти, ведь Королевские суды – это органы государственной власти, но тем не менее, Блэкстон

поддался прежней доктрине, представлял common law в виде естественного права,

исходящего от разума, некого обычного права. Бентам обрушивается именно на это представление о праве. Он доказывает, что на самом деле, реальное бытие права связано с творчеством государственной власти, потому что то, что создает население само, то, что называется обычным правом, это скорее сфера морали, но не сфера права. А вот по-настоящему