ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1

права. А где описываются «пассессио» (?) в Институциях Гая – в 4 книге, где говорится об actiones, об исках. Любой правовой институт в Риме приобретал процессуальный характер, потому что он снабжался иском. Юридическую силу ему придавал именно иск. А вот, например, «пакт» (обозначал договор) – но он обозначал соглашение, которое не имело юридической силы, так как не защищалось иском. Какой переворот совершают средневековые юристы? Чтобы создать теорию права, надо безусловно превратить термины процессуальные в термины материального права. «Контракт» не годился для обозначения договора вообще. Решили, что «пакт» - общее значение. Блэксстоун (?) начнет описывать правовые институты, которые в common law обозначались терминами процессуального права, он будет описывать в терминах материального права. Он будет писать вместо «actio» «right». Если берется материал судебной практики и с него надо создать некую правовую теорию, то обязательно происходит преобразование терминов. Очевидно, что этого мало для создания теории. Надо было обнаружить некую сущность правовых институтов, чем древнеримские юристы не особенно то и занимались. Все классификации их… Классификация, допустим, обязательств или договоров: вербальные, литеральные, реальные и консенсуальные. Она совершенно искусственная. Она не обозначает сущность того или иного договора. Получается, что разные совершенно договоры, договор займа, к примеру, договор хранения, относятся к реальным контрактам, но они же по своей юридической природе различны. Ведь при договоре займа переходит право собственности займодателем к займополучателю, а при договоре хранения не переходит. А купля-продажа – это же мена, это же реальный договор на самом деле, почему записали его древнеримские юристы в категорию консенсуального договора? Очевидно, что это было сделано в нарушение логики юридической, но в угоду практики. Потому что очень часто договоры купли-продажи заключались по поводу вещи, которой еще нет, не существует и как реальный договор невозможно было его совершить, заключить. Вся классификация на самом деле предназначена для того, чтобы создать удобство в судебном процессе. Почему? Потому что эта классификация позволяла легко определить момент вступления договора в силу. Их не заботило юридическая сущность займа, ссуды, хранения, их заботил только момент вступления в силу. Эта метода будет потом воспринята пандектистикой и перейдет в гражданский кодекс Германии, 854 статья: «владение приобретается достижением фактической властью над вещью». Пишут, что это определение владения. Но ничего подобного. Сущность владения здесь не определяется. А что определяется? А момент возникновения владения, когда власть над вещью приобретается. Искореняли из германского гражданского кодекса терминологию римского права, которого было очень много в первом проекте, а стиль древнеримский оставили. Но очевидно, что средневековые правоведы, желавшие создать некие общие ценности. Почему? Потому что при начале преподавания Дигест уже ощущалась потребность каких-то общих ценностей. Она и была двигателем развития юридического факультета, так же как и теологических. В теологии то же самое происходило – пытались создать некую единую идеологию для церкви, которая стала универсальной общеевропейской организацией. Только в 1 половине 13 века возникла единая теология и каноническое право в том числе. Но то же самое происходило и в праве. Это видно по тому покровительству, которое с самого начала стали оказывать властители университетам. Они почувствовали потребность неких общих принципов, ценностей. Почему? Потому что функция властителя в среднике века – судебная. Король во Франции очень слаб как глава исполнительной власти, он не может вмешиваться в регулирование гражданско-правовых отношений. Но он арбитр по титулу, он должен разрешать споры. На основе чего он должен споры разрешать, если магнаты из разных провинций, из разных государств, там разные обычаи. Короли первые почувствовали необходимость. И в университетах сознательно проводилась эта политика –

выработка единых правовых ценностей шла сознательно. Поэтому университеты и есть оранжереи, растения выращиваются сознательно, а не стихийно.

05.10.18

Итоги рассмотрению умственной деятельности средневековых правоведов. Первый факт

– обычно говорят о рецепции римского права в Западной Европе в средние века. Есть очерк на сайте – «о сущности явления, называемого рецепцией римского права». Этому утверждению противоречит множество факторов. Главное, что противоречит – это переработка римского юридического наследия западно-европейских университетов в Средневековье. Вот в чем была суть этой переработки. Вот то римское право, о котором сложился миф, который считают ratio scripta, которое изучается на юридических факультетах в университетах, это римское право средневекового происхождения, совершенно искусственное дисциплина, созданная в западноевропейских университетах. Конечно, оно было выработано на основе римских правовых текстов. Но надо понимать, что еще при создании Дигест Юстиниана, по указанию самого императора, римское правовое наследие, классического периода, было подвергнуто очень серьезной редакторской правке. При чем, ориентировались при систематизации мнений римских юристов классического периода на практические потребности именно того времени, когда это совершалось. Основная масса мнений классических юристов – относилась ко 2-3 веку. 4 столетия прошло. Серьезные изменения в сознании. Но еще более серьезные изменения претерпело общество спустя 5 столетий после систематизации римского права при Юстиниане. В сущности, уже термин «систематизация» римского права нуждается в уточнении. Да, систематизировалось римское правовое наследие классического периода, но в процессе систематизации оно уже перерабатывалось и получалось в сущности византийское правовое наследие. Этот переход, он неуловим, его трудно заметить, надо обращаться к самим текстам, сопоставлять их, а до нас мало дошло оригинальных текстов 2-3 века, поэтому здесь мы можем только полагаться на утверждение самого императора Юстиниана, который приказал «не стесняться переработке (?) этого материала», а затем запретил комментировать, толковать результат этой переработки. Но для средневековых правоведов его запрет не действовал. Средневековые правоведы стали перед противоречивой дилеммой. С одной стороны, они опирались на текст, которому придан был особый авторитет, его как бы трогать нельзя было, он же авторитетный, текст, который имеет древнее происхождение, он составляет источник правосознания, но с другой стороны, окружающая правоведов действительность требовала переработки этого текста. А как надо было поступить, чтобы не трогать текст, сохранить его авторитет и не переработать. Выработан очень интересный механизм переработки этого текста. Его сам по себе не трогали, но фрагменты, которые зачитывали последовательно студентам и эти фрагменты объяснялись, из них выделялись термины, понятия юридические, эти фрагменты подвергались толкованию. И вот толкование вписывали не в сам текст, а между строчками или сбоку рукописи, и эти записи назывались глоссами. Поэтому, первый этап переработки римского правового наследия – это глоссирование. На самом деле, глоссирование фактически создавало новый правовой материал, но привязанный к тексту, привязанный к конкретным фрагментам. В глоссах точно указывалось книга, титул, параграф, пункт, который комментировался. Как комментарий совершался? Ну, например, Бартал (?) обращается к своей первой книге, к 17 титулу, 2 параграфу, 1 пункту, где

написано, что «различие между доминиум и поссессио носит следующий характер: у того, кто отказывается от доминиум, доминиум сохраняется (даже если он отказывается быть собственником, он собственником остается, юридически, а умственно он не считается себя собственником), а у того, кто отказывается от поссессио, поссессио пропадает (он перестает быть владельцем, потому что поссессио существует только до тех пор, пока есть желание владеть вещью, иметь власть над вещью). Разница между доминиум и поссессио заключается в том, что доминиум защищается виндикационным иском, а поссессио – интердиктом. Но эта разница на процессуальном уровне. Вот Бартал зачитывает его и создает следующую глоссу – отсюда (из изречения Ульпиана) видно, что доминиум носит объективный характер, поссессио в большей мере субъективный. Доминиум, он пишет, предполагает право пользоваться, распоряжаться вещью самым полным образом, но при условии, если при этом не нарушаются законы. Это утверждение потом перейдет в трактат Роберта Жозефа Патье, выдающийся французский правовед, который создал в сущности доктрину договорного права 19 века. А создал он ее в 60 начало 70 г. 18 века. Она потом была воспринята даже в Англии. Роберт Жозеф Патье повторил мысль Бартала. Потом она вошла в гражданские кодекс французов, в 544 статью. Бартал первый сформулировал, это глоссатор и, конечно, видно, что отсюда Бартал дает определение доминиум, которое отсутствует. Вот в этом смысл глоссирования. Во-первых, выделялись термины основополагающие, давался их смысл и с другой стороны предлагалось определение правового института. Очевидно, что это делалось для учебных целей. Это же лекции студентам, но затем это вошло в гражданский кодекс. В чем суть переработки глоссаторов? Глоссаторы заметили, что в действительности, на одну и ту же недвижимую вещь чаще всего имеют вещные права разные люди. Вещные права как бы расщепляются по разным людям. И они расщепили и понятие «право собственности» на отдельные правомочия. Юристы древнего Рима не расщепляли право собственности на отдельные правомочия, хотя они знали про эти правомочия. Это сделали именно глоссаторы, потом комментаторы. Они выделили право владеть, пользоваться, распоряжаться, уничтожать вещь, до 30 полномочий разных. И среди этих полномочий они выделили такие, которые могли быть, составлять самостоятельное вещное право. Это не только правомочие собственника, но и самостоятельное вещное право. Они даже назвали доминиум утиле (dominium utile), то есть, как бы пользовательский доминиум. Они отличили доминиум непосредственный от доминиума пользовательского. Впервые именно глоссаторы увидели это. Термин детенцио – нет в римских текстах классического период и даже в Дигестах. Есть глагол, но держания нет, не выделяли. Почему не выделяли? Так они владение (поссессио) считали практически правообладанием. Понимание юристов древнего Рима – это фактически обладание вещью. Что сделали средневековые юристы? Они владению придали самостоятельный характер. И стали трактовать как право. Но взамен они видели, что есть владение и как факт сохраняется, они его назвали держанием. То есть, они усовершенствовали на самом деле эту иерархию вещных прав, которую в основе своей разработали юристы Древнего Рима, но мы видим, что у средневековых правоведов эта иерархия приняла более стройный характер, более логичный. Почему? Потому что средневековые правоведы работали с терминами, с понятиями специально, а юристы Древнего Рима не обращали большого внимания на терминологию. Большинство терминов древнеримского права – термины процессуального характера, как ни странно, даже термин, обозначающий договор, контракт. Почему? А потому, что контрактом считается договор, оснащенный иском, исковой защитой. К каждому договору прилагалась своя исковая защита, свой иск. А глоссаторы искали общий термин для обозначения договора вообще и выбрали из 3 терминов: конвенцио, контрактус, пактус именно пакт, и пакту придали значение термина, обозначающего договор вообще. Но, почему пакту? Потому что это явно термин,

лишенный процессуального содержания. Он же был лишен исковой защиты – пакт, и формально, договор. Но возникла проблема – а что заставляет соблюдать пакт, если он лишен исковой защиты? Какой еще переворот происходит чисто в правовом сознании? Юристы Древнего Рима искали опоры для правовых институтов вовне, в процессуальных средствах. Почему владение – факт, но юридически защищается? Владельческая защита предполагает защиту владения непосредственно по факту обладания. Поэтому вор пользуется владельческой защитой. Вор украл если какую-то вещь, собственник его догнал, а отнять не может. Может отнять только в момент совершения преступления, буквально, если он еще не отошел далеко. А так отнять не может. Он должен подать иск виндикационный об изъятии вещи из чужого незаконного владения. Вор пользуется владельческой защитой по факту обладания. Интердикт, во всяком случае, его распоряжение, интердикт претора. Что сделали правоведы средневековые? Они конечно озаботились этой проблемой. Если они выдирают из этой терминологии древнеримских юристов термины материального права, то они тут же сталкиваются с проблемой – а как эти институты правовые, лишенные исковой защиты, как они будут существовать, как будут соблюдаться договоры, лишенные исковой защиты? На чем основывался договор? Пакт, ведь неформальный договор (??), он не имеет юридической силы. Стали думать. Юристы Древнего Рима искали вовне защиту, вернее, факторы, которые придавали юридическую силу договорным отношениям, а правоведы стали искать факты, придающие юридическую силу договорным отношениям, внутри их самих. И на что они натолкнулись сразу? Они натолкнулись на то, что главным элементов пакта, который как бы создает этот пакт, является согласие сторон. Значит, в согласии сторон надо искать нечто, что придает юридическую силу пакту. Но какое согласие сторон может придать юридическую силу пакта. Если оно лишено пороков. Они обратили внимание сразу, на то, что это согласие должно быть лишено пороков, то есть, не должно быть заблуждения в предмете, допустим, договора, не должно быть заблуждения в субъектах договора, в цене, то есть, средневековые правоведы, натолкнувшись на согласие, как элемент общий для всех договоров, стали разбираться с этим согласием. Не всякое согласие придает юридическую силу договора. А какое? Надо иметь ввиду, что вообще термин «консенсус» (согласие) знали, конечно, юристы Древнего Рима, но они это понятие связывали только с одной разновидностью договора – с консенсуальными договорами. И причем они согласию что придавали? Значение момента, с которого договор вступает в силу. Поэтому они особенно не разбирались в том, какое согласие есть. Для них главное было, что есть договоры, которые вступают в силу с момента соглашения, к примеру, о предмете и цене, договор купли-продажи. О согласии говорится в основном в 18 книге Дигест, где речь идет о купле-продаже. При этом, юристы Древнего Рима понимали, что есть такое явление, как обман. Но они считали, что обман, как раз, и прекращает юридическую силу договора, вернее, не придает даже юридической силы договору. А на согласие как на элемент любых договоров они не обращали внимания. Ведь на самом деле, согласие – элемент любого договора. С точки зрения правоведов Древнего Рима, правоведов средневековья… А древнеримские юристы считали, что остальные договоры вступают в силу с момента передачи вещи, с момента произнесения формулы. Согласие не играет большую роль, допустим, в договоре займа, ссуды. Главное – передана вещь и все. Удалось показать, что согласие даже при реальном договоре имеет силу, поскольку эту записано в документах. В Древнем Риме так и было. Но в этом случае согласие все равно имело вспомогательное значение. Оно распространялось на дополнительные условия к договору займа, но не на сам договор займа. А сам договор займа вступал в силу с момента передачи вещи, так же договор ссуды, договор хранения и т.д. В чем особенность правоведов средневековья? Они и в реальных договорах увидели элемент согласия и они стали его разбирать, исследовать.

Наткнулись сразу же на то, что качество согласия, которое определяет юридическую силу договора, обусловлено соблюдением процедуры его достижения. Значит, они обратили внимание, как это согласие формируется. Как согласие формируется? Кто-то делает какое-то предложение другому… Сначала возникает потребность у кого-то получить какую-то вещь или какое-то действие другого человека. И он делает предложение. Но само по себе предложение (у нас термин оферта очень неудачный в договорном праве, потому что оно обозначает только предложение) (об этом писали еще средневековые правоведы) не имеет юридической силы. Почему? Потому что оно должно иметь форму обещания, заплатить, допустим, за вещь или обменять его на другое действие, оказать услугу. Само по себе предложение бессмысленно. Почему назвали офертой? Непонятно. Термин «обещание» удачнее, который использовал Радищев в своих трудах о проекте гражданского уложения, использовал Роберт Жозеф Патье. Само по себе «обещание» тоже еще не имеет юридической силы. Должно быть принятие обещания. Если дано обещание и оно принято другой стороной, то тем самым создается согласие, имеющее юридическую силу, но внешней принудительной силы нет, которая заставит соблюдать договоры. Правоведы искали это принудительную силу внутри самого договора, а не вне. И находили ее. Что заставляет соблюдать договор? Выгода. Выгода взаимная заставляет соблюдать договор. Но, с другой стороны, если разложена категория согласия на целый ряд элементов, то легко установить пороки этого согласия и легко убедиться в действительности этого согласия. Значит, очевидно, что в будущем можно было получить и судебную защиту этого согласия. И так, кстати, было. Неформальные договоры повсеместно не защищались вплоть до 15 века, в Европе, в том числе и в Англии. А когда гражданский оборот стал более интенсивным и уже не было возможности такое большое количество договоров оформлять, печатью государственной скреплять, сложные процедуры, через канцелярию его утверждать, то тогда возникла процедура, которая в Англии получила название «эсампси» - процедура рассмотрения такого рода неформальных соглашений. Что это означало? Это процедура установления принятого на себя обязательства. То есть, суды в конце концов пришли к выводу, что если согласие беспорочно (легко было установить, поскольку правоведы средневековья, которые работали в западноевропейских университетах, они разложили это согласие на элементы, беспорочность согласия), а значит тогда надо было просто решить вопрос – самый главный – что удостоверяли печати государственные? Удостоверяли принятие сторонами на себе обязательств. Но в конце концов, в 15 веке уже в судебной практике пришли к выводу, а почему только печать может удостоверить принятие сторонами на себя обязательств? А разве такое удостоверение не могут дать действие сторон? Действия сторон, которые свидетельствуют о признании этого соглашения. Вот эта теоретическая разработка категории договора в средневековых западноевропейских университетах, имела практические последствия. Эта разработка представляла собой совершенно новое явление, это не продолжение умственной деятельности древнеримских юристов, это новая методика. Сама переработка римского правового наследия была очень длительным процессом. Это не единовременный акт, но процесс этот развивался по своим законам и очень логичным законам. Глоссаторы, это 12, 1 половина 13 века, они извлекли из Дигест наиболее значимые фрагменты, они глоссировали, дали толкования терминам, дали определения, но они эти глоссы писали на полях рукописи, между строк, потом они их изъяли из этих рукописей своих, стали составлять суммы глосс. Получилось очень хаотичное произведение. Во 2 половине 13 века на смену глоссаторам приходят комментаторы. Чем занимаются комментаторы? Они изучают не текст, они отрываются от текста. Они изучают во эти глоссы. Но они их систематизируют сначала, суммируют, при чем они расставляют все изречения средневековых правоведов, определения их мысли по определенной системе. Как

правило, если брать гражданское право, это лица, вещи обязательства. Иски уже нет. Это почемуто систему назвали институционной. Лица, вещи, обязательства – это средневековая система гражданского права, совсем не древнеримская. Постглоссаторы систематизируют результаты работ глоссаторов. Но это 2 половина 13, 14, и 1 половина 15 века. А потом во второй половине 15 века на смену комментаторской работе над глоссами приходят опять новая методика изучения текста. Снова обращаются к тексту Дигест, Кодекса, Институции Юстиниана. Обращаются правоведы, которые получили наименование «гуманистов», «правоведы-гуманисты». Почему? Потому, что они использовали достижения гуманитарных наук для исследования текстов. Это логичный поворот в переработке римского правового наследия. Почему логичный? Снова возвращаются правоведы к тексту оригинальному, но они никакого приоритета (?) уже перед этим текстом не испытывают. Почему? В их распоряжении огромный наработанный материал, оторванный комментаторами от текста вообще. И что они делают? Во-первых, они этот текст начинают исследовать филологическим, историческим методом и устанавливают, что в тексте Дигест наслоение нескольких веков. А как они это устанавливают? А по латыни. Текст на латыни был написано, а латынь менялась. Латынь 6 века сильно отличалась от латыни 4 века, и тем более сильно от латыни 2 века. Они легко установили к какому столетию принадлежит то или иное изречение. По лексике, по написанию. Они легко выделили, архаическую латынь 1 век, классическая латынь 2-3 век, и модернизированная латынь 5-6 век. Они применили исторический метод. они знали события римской истории, знали, с чем связаны те или иные изречения римских юристов, с какими событиями. И поэтому подвергнув текст научному изучению, они установили, что он очень несовершенен, в категории рацио скрипта не относится. Это не писаный разум. Это человеческое творение, обычное, несовершенное. Они фактически разрушили авторитет текста. Это целый поворот. Авторитет текста играл огромную роль в правовой культуре средневековья. Почему? Потому что, представьте себе, очень сложное по составу общество, множество равносильных корпораций, множество сословий, социальных групп, каждая из них создает свои правовые ценности, конфликты между этими группами разрешить невозможно, потому что, очевидно, что даже внутри корпорации трудно разрешать, потому что там своя иерархия и любое решение, где сталкиваются люди разных состояний, выглядит несправедливым. И что делать? Разрешать конфликты лучше всего на базе неких универсальных правовых ценностей, нейтральных по отношению ко всем корпорациям, сословиям средневековья. А это какие ценности? Те ценности, которые уходят корнями в прошлое. Это древние ценности, они нейтральны по отношению ко всем, потому что это правовые ценности погибшего государства, его не существует уже. Но самое главное то, что эти ценности, которые выражены в тексте и текст обладает огромным авторитетом. Достаточно сослаться на текст, найти какие-то истоки своего судебного решения в тексте, чтобы придать этому решению легитимный характер, справедливый характер. Почему? Многие конфликты невозможно разрешить на основе современного права. Многие конфликты вообще невозможно разрешить. Мы это видим, в Законах Хамураппи, 2 §: «если кто-то другого обвинил в колдовстве, или обвинение не доказал, то обвиненный должен уйти в реку, броситься в нее, если выплывет, то значит, что он себя очистил от обвинения, если нет – значит, виновен и его имущество будет отобрано». Когда обвиняют в колдовстве, возникает неразрешимый абсолютно конфликт. Как доказать обвинение в колдовстве? Невозможно доказать. Если кого-то обвиняли в колдовстве, то признавалось, что обвинение реально, потому что у любого человека можно найти какие-то признаки околдованности, а особенно в рыжей женщине, красивой – стопроцентно ведьма и ничего доказывать не надо. Можно на нее глянуть и тащить ее в костер ☺. Так и думали. Потому что возникает неразрешимый конфликт между обвинителем и обвиненным. Как его разрешить? Нет

способов разрешения. А конфликт должен быть разрешен, иначе в обществе нарушается стабильность. Придумали этот странный способ. А тут более гуманный способ конфликт невозможно разрешить на основе правовых ценностей современного общества. Привязывали тогда решение судебное к тексту. А текст авторитетен, не подлежит вообще сомнению. Его надо воспринимать в готовом виде и никаких сомнений не выражать. Это все равно, что авторитет Бога. Мы то же самое видим в теологии. Какие жаркие дискуссии были в теологии. А споры разрешались с ссылкой на божественный авторитет, на Библию, поэтому авторитет текста играл огромную роль. Именно авторитет текста создавал тот ствол правовой культуры со многими ветвями, который обеспечивал разнообразие этой правовой культуры. Не будь текста, неизвестно как бы это средневековое общество существовало. Везде выделяется текст на роль какого-то авторитета, во всех науках в частности, в философии, в юриспруденции, в теологии. Везде текст. Даже в космогонии тексты считали авторитетными. Текст не подлежит сомнению. Пришли гуманисты-правоведы, не критиковали текст, они просто его разложили на составные части, посмотрели, что это наслоение разных эпох, они увидели там массу противоречий и авторитет текста они разрушили, но без авторитета не может юриспруденция существовать. Правовая культура не может существовать без авторитета. Но на что-то надо опираться. Гуманисты стали создавать новый авторитет, но из чего? Текст – не пользуется авторитетом. Они стали создавать новый авторитет из материала, который наработали глоссаторы и постглоссаторы (комментаторы). Они увидели в этом материале общие категории. А раз есть общие категории, значит, нетрудно создать общие доктрины правовые. И они стали эти доктрины создавать. Правда, появление этих общих доктрин во многом шло в процессе практики, практического разрешения конфликтов. Как появилась идея о том, что никто не может передать другому тех прав, которыми не обладает. В Древнем Риме еще высказывали эту идею, но не придавали значение. А в 1328 году умер последний сын Филиппа 4, престол французский оказался свободным, на него претендует Эдуард 3, и он же король, но он сын Изабеллы, дочери Филиппа 4, он самый близкий родственник Филиппа 4. Что делать? Как его отстранить от престола? И он мужчина. В Сорбоне собрались правоведы, стали думать, как его отстранить от престола и придумали. Он же внук Филиппа 4, но не через сына его, а через дочь, а женщина не имеет права на престол, не занимала ни разу престол в Династии Капетинков (?). Они постановили, женщина не имела права на престол, а значит, она не могла их передать своему сыну и дальше идет это изречение: «никто не может передать другому тех прав, которых не имеет». Правда, еще другое обоснование увидели. Эдуард 3, король чужого государства (здесь впервые зародыши идеи национального государства), а значит во Франции не может быть королем. Что еще произошло? Неслучайно гуманисты стали формировать систему доктрин правовых. Этим не занимались юристы древнего Рима, более того, им, конечно, в голову это приходило, но они считали это очень вредным явлением, все эти доктрины, норма, правила. Они несколько раз писали об этом, Евален писал, Павел, «в гражданском праве любая дефиниция таит в себе опасность, поскольку в ней недостаточно того, что не может быть опровергнуто конкретным случаем». Юристы Древнего Рима на самом деле мыслили не понятиями, не образами, они мыслили на самом деле казусами. И если они хотели выразить какую-то мысль, они даже придумывали казусы. Придуманных казусов очень много в Дигестах Юстиниана. Если глоссаторы еще разбирали эти казусы, но уже не придумывали, если постглоссаторы тоже разбирали казусы, но не придумывали, то гуманисты вообще отбросили казуистичность. Они вообще перестали иметь дело с казусами. Они стали формировать целые доктрины правовые. И постглоссаторы и потом гуманисты как раз утверждали презумпцию невиновности. При чем как они мыслили? Сохранилось много дел, которые рассматривали правоведы. Юридические факультеты играли

роль судебных инстанций. Они рассматривали дела. Кто к ним обращался? Если возникал конфликт между представителями различных родов, если возникал конфликт между очень знатным человеком и простым, конфликты, которые трудно было разрешить на основе норм городского права, на основе обычаев, а нужно было сохранять покой в городе.

Обращались часто за разрешением конфликтов в университеты, потому что городские власти опасались этих мятежей. 1275 год, найден зарубленный топором хозяин одного амбара. Известно было, что у него существовали очень натянутые отношения с соседом. Установлено было, что в день, когда был найден зарубленный топором хозяин, сосед вошел в его амбар, где хозяин находился, с топором в руках. Установлено было, что спустя некоторое время он вышел без топора. Естественно, родственники убитого предъявили обвинение в отношении этого соседа. Но поскольку они принадлежали к разным этносам, то обратились за решением в Болонию, в Болонский университет. Собралась коллегия судей, третейский суд, и стали думать. Сосед был признан невиновным. Почему? Рассуждение длинное, но суть его заключается в том, что никто не видел момента, когда был зарублен топором этот хозяин, никто не видел, что именно вот этот сосед его зарубил, а значит, в силу презумпции невиновности, обвинить его нельзя. Все сомнения в пользу обвиняемого. Если бы родственники убитого представили бы убедительный факты, то его признали бы виновным. Могла и другая ситуация сложиться – кто-то воспользоваться этой ссорой двух людей, зарубил человека в амбаре, потом соседу что-нибудь сказал, тот пошел выяснять с ним отношения с топором, зашел и увиденного зарубленного уже соседа, бросил топор и в страхе выбежал. Могло и такое быть. Очевидно. На первый взгляд кажется, нелогичным решение профессоров Болонии, но на самом деле логично. Не было основания, так как могли быть другие варианты убийства, не обязательно сосед мог убить. А почему такое решение было вынесено? А потому что уже, это 1275 год, уже было ясное осознание, что есть принцип презумпции невиновности и этот принцип определяет во многом судебное решение. Вот здесь уже заложена доминанта главная в умственной деятельности гуманистов. Мы видим в судебном решении, здесь уже преобладающее значение не исследование конкретной ситуации, а сам принцип презумпции невиновности. Юристы Древнего Рима всегда исходили из конкретных ситуаций. Они поэтому не придавали большое значение текстам, это устная юриспруденция. Они в самой конкретной ситуации находили основания для справедливого решения. А вот средневековые юристы мыслят совсем по-другому. Они сначала

опираются на текст, а потом начинают опираться постепенно на принципы и из принципов выводят свои решения и пытаются обосновать это решение именно принципами. Как у гуманистов эти принципы получили доминирующее значение? Потому что уже комментаторы эти принципы выделили, и они уже этим принципам придавали авторитет. Это постепенно шло. Гуманисты в данном случае следовали той тенденции в развитии умственной деятельности средневековых правоведов, которая уже несколько столетий существовала. Уже систематика была развита в правовой культуре, это раньше юристы Древнего Рима не отстаивали (?) никакой систематики, они исходили от жизни. Систематика возникает тогда, когда в юриспруденции самодовлеющее значение придается идеям, принципам, нормам, то есть, правовому материалу.

Гуманисты придали самодовлеющее значение не тексту, а правовому материалу. А значит,

они неизбежно должны были применить систематику, они его должны были систематизировать. Результатом этой систематической работы и явилось jus commune. Jus commune - общее не потому, что оно общее для всех, кто жил в Европе, оно общее потому, что оно вбирает в себя

принципы правовые, категории правовые, идеи правовые, общие для всех правовых институтов, правовых культур. Jus commune получило воплощение не права общего для всех, а идея универсальной юриспруденции, идея неких общих для всех правовых идей, принципов и

так далее. Почему? Потому что эти правовые идеи, принципы всех правовых институтов. Отсюда недалеко было до идеи естественного права. Первые труды по естественному праву логично вырастали из трудов гуманистов. Более того, первые ученые, которые разрабатывали уже естественно-правовые доктрины, Гуго Гроций, допустим, они поначалу были гуманистами. Соединение гуманизма с доктриной естественного права произошло именно на территории Франции, в Орлеанском университете. Кстати, там получил образование Гуго Гроций. Вообще, гуманизм как течение в правоведении получило расцвет во Франции. Французская юриспруденция, это 2 половина 15-16 века, она доминировала в Европе. Потом выйдет на первый план юриспруденция голландская и немецкая. Что стало происходить в 15, а особенно в 16 веке? 16-17 век, вообще переходный век от общеевропейской юридической науки к национальным юридическим наукам. Именно в 16-17 веке зарождаются предпосылки для формирования национальных юридических наук. Именно на стадии гуманистов, именно правоведы-гуманисты создали предпосылки для науки естественного права и для появления национальной юридической науки. Почему? Потому что как ни странно, непосредственно из общеевропейской науки, из jus commune, не могла появиться национальная юридическая наука, по одной простой причине. Национальная юридическая наука появляется тогда, когда юриспруденция той или иной страны источником правовых ценностей начинает мыслиться законодательная деятельность верховной государственной власти. А это не так просто перейти к тому, что верховная государственная власть может издавать совершенные законы, ведь право не может быть творением человека, потому что человек ничего совершенного совершать не может. Это существо порочное, одолеваемое эгоистичными интересами, а право выражает общий интерес. Это противоречие проходит через всю историю человечества. Право государства – это воплощение институционное и нормативное общего интереса, но рычаги государственной власти

ив том числе законодательной власти держат в своих руках конкретные люди, эгоистичные, обуреваемые пороками, своими эгоистическими интересами. Как совместить это все? Это проблема глобальная человечества. Целые государства гибли, из-за того, что не удавалось эту проблему решить. Приходила к власти какая-то группировка, держала власть 100-200 лет, и просто отдавала власть авантюристам. Среди этих авантюристов оказывались люди, которые носили в себе государственное сознание, после многочисленных разборок, после гражданской войны, эти люди побеждали, так как народ без прочного государственного порядка существовать не может и всегда после революции наступает момент, когда народу все равно, кто будет у власти, лишь бы эта сила восстановила государство, и все равно какими способами. Государство должно быть восстановлено, потому что все убийства, которые совершает государство, все грабежи, которые оно совершает не идут по своему масштабу ни в какое сравнение с теми убийствами и грабежами, которые происходят при отсутствии государства, при его разрушении

иво время революции и гражданской войны. Проблема, которая заключалась в том, что право все-таки должно быть авторитетным, проблема поиска авторитета для права она стала перед гуманистами. Они разрушили текст, прежний авторитет, значит, нужно было найти новый авторитет. И они его нашли в доктринах. Но возникал сразу же вопрос – а почему доктрины должны быть авторитетными, почему надо их воспринимать без раздумья, без сомнений, класть в основу правопорядка, на этих доктринах основывать законодательство, почему? Почему доктринам этим должно быть придано авторитетное значение? И идет процесс осмысления сущности этих доктрин. Приходят правоведы к выводу, что доктрины произведения разума, но они произведения человеческого разума, а человек порочен. Как же совместить с человеком авторитетность этих доктрин? Как может быть авторитетно что-либо, которое проистекает от человека? Христианство же убедило, что человек зло, порочен, греховен изначально. Если

человек не греховен, то тогда зачем нужно христианство? Христианство – религия грешников. Поэтому если человек не грешник, ему нет необходимости к Богу обращаться. К Богу обращались обычно негодяи, человек без совести. Нормальный человек имеет опору в своей совести. А если ее нет? Тогда Бог нужен. Бог эту совесть заместил. Значит, христиане все негодяи, греховные люди. И как можно вообще надеяться на то, что они произведут какие-то правовые ценности совершенные, которые можно положить в основание правопорядка. Начинается умственный процесс. Начинается осмысление категорий разума. Да, разум, конечно, часть человека. Человек без разума немыслим. Но что такое разум? Разум – это свойство души, но не тела. А что в человеке порочное? Тело. Тело, которое возбуждает потребности разные порочные. А вот если разум поместить в душу, оторвать от тела, то получится очень хорошо. Тело порочное, а разум – нет. Душа непорочна. В христианстве вот это двуединство человека получило огромное развитие, особенно в инквизиции. Почему пытки применялись? Потому что доминировало воззрение, согласно которому физические страдания, мучения лечат душу. Ну идиоты полные ☺☺☺. Как физические страдания могут излечить душу? Человека специально подвергали физическим страданиям, чтобы излечить душу. Кто из людей самые здоровые душой? Увечные, калеки, поэтому им поклонялись, уважали, потому что они претерпели в жизни такие телесные страдания, что душа их излечилась уже на всю оставшуюся жизнь. Но это воззрение уже существовало в христианстве и его как ни странно восприняли правоведы, которые начинали разрабатывать естественно-правовые доктрины, и в конце концов создадут науку естественного права. В науке естественного права источником всех правовых ценностей мыслится разум. Но этот разум, очищенный от тела, совершенен, не связанный с ним, то есть сам по себе. Но кто его от тела очистил? Гуманисты, которые доктрины стали выводить из разума и стали думать, как же этим доктринам придать авторитет? Как обосновать авторитет их, если они проистекают от человека? И вот додумались – источником этой доктрины является разум, а не человек. Не человек творец этих доктрин, а разум. Порочный человек, обуреваемый эгоистичными интересами, тем не менее может произвести действительно авторитетные правовые ценности, так как эти ценности производятся его разумом, а разум, качество разума, зависит на самом деле от просвещения, от знания, от образования и поэтому просвещенный разум - он живет не по законам тела человека, а по своим собственным законам. Он оторван от тела. Человек может быть порочен, но вполне разумен. Во всяком случае постепенно доработались до того, что категория разума в науке естественного права стала восприниматься как категория самостоятельная, не связанная с человеком. Из этой категории стали выводить правовые ценности. От этой идеи было недалеко до идеи, согласно которой правовые ценности вполне могут быть произведением законодательной власти. Почему? Если ценности проистекают из разума, то нетрудно заместить категорию «разума вообще» - «разумом общественным». А как общественный разум формируется? А путем голосования, по выборам. Валенте де ту и валенте женераль (?), вот эти две категории, которые философы просвещения, лучше всего обоснованные в произведения Жан Жака Руссо, в частности его общественном договоре, его произведении, это продолжение этих разработок категорий разума. Валенте женераль – это общий разум, именно из этого разума должны проистекать законы, согласно Руссо. Очевидно, что категория разума как основа, исток правовой ценности, она непосредственно вела к признанию законодательной власти. Это путь к формированию национальной юридической науки. Национальная юридическая наука всегда во всех странах опиралась на собственную правовую культуру, на собственное законодательство. Вот каков на самом деле результат деятельности средневековых правоведов.