ИГПЗС учебный год 2023 / Лекции Томсинова в магистратуре-1
.pdfТема: Становление и развитие национальной юридической науки в Англии
1.Своеобразие английской правовой культуры. Юридическое образование в английских университетах и судейских общинах
2.Common law как воплощение английской национальной правовой культуры
3.Формирование национальной юридической науки в Англии. «Комментарии к законам Англии Уильяма Блэкстоуна» и значение этого произведения в формировании и развитии национальной юридической науки в Англии
В Англии очень рано, уже в 13 веке сложилась практика назначения судьями людей, имеющих юридическое образование. Посмотрите «саксонское зерцало», как строится иерархия судов в самой развитой Германии, Саксонии? Как строится? По иерархии землевладения. Чем больше земельных угодий в распоряжении землевладельца, тем в более высоком суде он заседает. Шофены заседают в самом низшем суде, это мелкие землевладельцы. И так везде, и во Франции было так. Именно поэтому формируются судейские общины, потому что университеты не давали возможности получить такое образование, чтобы можно было решать дела по common law. В университетах изучалась цивильное право.
Великая Хартия Вольностей (далее – ВХВ), принятая в первом варианте, в 1215 году, до сих пор считается частью британской Конституции. Но ни одна норма из этой Хартии не приложима к современной действительности, не действует. Нормативный материал ВХВ безнадежно устарел. Но тем не менее ВХВ часть британской Конституции. Но с точки зрения нашего правосознания – это нонсенс.
1607 год – Э. Кук, беседует с королем Якобом I (Джеймс I). Якоб спрашивает, а Кук председатель суда Королевской скамьи. Якоб спрашивает:
-А почему я – король не могу судить в королевском суде? -Вы не можете, так сложилось
-Но почему? Вы же сами пишете, что common law основано на разуме. Я, что, настолько глуп, что не могу судить по common law?
-Нет, Ваше Величество, вы очень умный человек, но common law основано на искусственном разуме, чтобы понять его материал, необходимо юридическое образование, надо его специально изучать в судейских общинах
Функция правосудия во всех странах – это главная функция короля. И только в Англии эта функция привязана не к персоне короля, а к должности. Суды королевские, потому что они привязаны к его должности. Правда и во Франции возник очень рано институт домен де ля коко(?) (коронная собственность), и в Англии тоже. То есть это имущество, привязанное к должности, но не к персоне короля.
Common law – традиционное английское право. На каком языке? В 12 веке – латынь, в 13 веке – латынь и старофранцузский (первый вестминсторский статут 1275 года Эдуарда 1 написан на латыни, а второй 1285 (?) уже на французском), 14 – старофранцузский в основном, 15 век – старофранцузский – 1 половина, и только одиночные статуты в 60 годы 15 века написаны на
английском языке, и понадобился специальный статут, принятый Парламентом в 1731 году, чтобы объявить, что языком английского права является английский язык. Все документы в 17 веке, исходящие от короля, писались на латыни, отсюда Карл, хотя это Чарльз.
Но самое поразительное то, что в 1604 году, Король, выступая на заседании Парламента(?), объявил, что Парламент обязан своим существование королевской власти, именно Король первый когда-то созвал Парламент. Буря возмущения в Палате общин. Написали сатисфакцию, подали Королю, возмущаются, напоминают ему, что Парламенты существовали еще до Эдуарда 1, задолго. И что на самом деле они происходят с таких давних времен, что явно Король не мог их создать. Они существуют вместе с королевской властью. «Мы, Ваше Величество, считаем, что вы грубейшим образом в очередной раз нарушили парламентские привилегии». Якоб приходит на заседание Палаты Общин, от них исходила это апология (?) и говорит: «Согласен больше привилегий не нарушать, но вы мне их запишите, ваши привилегии, и я обещаю, нарушать их не буду». В ответ ему говорят: «Ваше Величество, а мы не знаем своим привилегии, мы их записать не можем. Якоб: «А как же вы тогда узнаете, что я их нарушаю?».
Палат Общин: «А вот когда нарушите, мы вам скажем, какую привилегию вы нарушили, но записать не можем».
В 1628 году, а вторым изданием в 1641 году, появился трактат «О привилегиях Парламента». Само заявление интересноечто они не знают привилегий. Что это такое? В чем смысл этого высказывания? В этом высказывании и таится тайна своеобразия английской правовой культуры.
12.10.10
Тема: Странности английской правовой культуры и в частности common law
Здесь такой случай, что объяснение странностей заложено в самих странностях.
Объяснение странностей английского common law надо находить в том общем, что их объединяет. В отличие от правовой культуры стран континентальной Европы и США и нашей правовой культуры, в английской правовой культуре нет различия между конституционными законами и обыкновенными законами. У нас они везде различаются по процедуре принятия. Конституционный закон и отменить труднее и внести поправки в Конституцию труднее, необходимо квалифицированное большинство, а поправки в Конституцию вносятся еще при целом ряде условий дополнительных. И даже сроки части устанавливаются, в течение которых невозможно вообще вносить поправки.
В Англии не проводится никакого различия между конституционными законами и обыкновенными. А как же они отличаются между собой? По содержанию. Они безошибочно тем не менее отличают конституционные законы от обыкновенных. Их не много, конституционных законов, перечень дается в любом учебнике по конституционному праву Великобритании. Перечень начинается с Великой Хартии Вольностей. Почему ВХВ главная, самая авторитетная часть современной британской Конституции?
Другая странность – 29 марта 1629 года, был распущен Парламент в Англии. И созван он был только 13 апреля 1640 года. 11 лет без парламентского правления. Но ведь Парламент, на самом деле, принимает статуты, законы, вместе с Королем. Как же они жили 11 лет? Шло
развитие экономика, общества. Как же они жили без законов? Революции в других странах, во Франции к примеру, у нас, обычно влекла за собой полное разрушение сложившегося традиционного правопорядка. При чем старое законодательство отметается полностью. Так было во Франции во время революции, так было и у нас. Старое законодательство отметается. Старое право объявляется недействующим. В 17 веке Англия пережила 2 революции, при чем 1 революция, очевидно, катастрофическая была. 2 революция – не очевидно катастрофической была, но еще более катастрофическая (славная революция, термин славная революция скрывает за собой окончательную потерю независимости Англии). С тех пор это государство, которое является инструментом в руках мировой олигархии. Во время революции 1640-1660 годов ликвидирована монархия, казнен Король, но common law сохранилось и действует, продолжало применяться. Более того, О. Кромвель даже задумал реформу common law, он решил, что его можно кодифицировать, создал кодификационную комиссию, она работала, так ничего и не наработала. Они так и остановились на обсуждении как можно кодифицировать common law. Так и не решили этот вопрос. 2 попытка кодификации – были предприняты в конце 18 начале 19 века, Бентам даже создаст модельный кодекс, их даже рассматривать не будут в Парламенте. Странная ситуация – революция - это ведь коренное изменение существующего государственного строя, по идее, должна влечь за собой изменение существующего правопорядка. Государственный строй меняется, а правопорядок нет.
Яков 1 обратился к парламенту с просьбой изложить свои привилегии в письменной виде и обещал, что он их нарушать не будет. Парламент ответил: «Мы не знаем наши привилегии, мы их изложить не можем, если нарушите, мы сразу Вам скажем, какую привилегию Вы нарушили». Как так может быть, почему?
Еще одна странность – в то время действовала норма common law, согласно которой таможенные пошлины назначаются единолично Королем, это прерогатива абсолютная, а не ординарная. Но вдруг, с 1628 года парламентарии стали требовать, чтобы таможенные пошлины назначались Королем с согласия Парламента, то есть, перешли в ординарную прерогативу. В конце концов они добьются. Король согласится с этим и 22 июня 1641 года будет издан акт «Акт о потонном и пофунтовом сборе», который установит, что таможенные пошлины назначаются Королем с согласия Парламента. Common law – это традиционная система, легко меняется. А почему была изменена? А потому что над нормативным материалом common law, есть что-
то еще более авторитетное. И английские правоведы это хорошо понимали. Это понимали и парламентарии, это понимал и Король. Что еще более авторитетное? Некие более общие принципы. Вот common law в сущности невозможно изложить в виде норм, нормативный материал хаотичен. Поэтому неслучайно постоянные жалобы на недостатки common law, на плохое состояние common law. Эти жалобы особенно часто повторяются с 90х годов 16 века. И первый, кто дал уничтожающую критику нормативного материала common law был Фрэнсис Бэкон. Он по образованию юрист, правовед. Лорд-канцлер не мог в Англии не иметь юридического образования. Впоследствии и Мэтью Хэйл критиковал, и в сущности Блэкстоун тоже признал нормативный материал common law хаотичным, который очень трудно изложить. Он его, конечно, изложил, но для этого ему пришлось преобразовать этот нормативный материал из процессуальных норм создать норму материального права, проделал кардинальную трансформацию. Очевидно, что common law могло существовать при таком хаотичном, невообразимым по своему объему нормативном материале, только потому, что выше этого нормативного материала стояла довольно стройная система принципов, система правовых идей. И вот почему норму, которая разрешала Королю единолично назначать таможенные пошлины, которая действовала с 14 века, почему ее изменили? А потому что она стала противоречить
одному из главных принципов common law ---> Все, что затрагивает имущественные интересы английских подданных, должно обязательно приниматься Парламентом. Должно, во всяком случае, проходить через Парламент. Любая такая мера должна одобряться Парламентом. Таможенные пошлины в 14-15-16 веках особенно не затрагивали имущественный интерес английских подданных, поскольку объем торговли был довольно незначительным. А с конца 16 века начинается массивный завоз товаров из заграницы. Английские лорды отличались от любой аристократии любой страны. Они не хотели заниматься торговой деятельностью, которая, допустим, во Франции считалась недостойной для аристократа. А лорды считали достойным любое занятие, которое приносит доход. Массивный завод товаров привел к насыщению половины товарного рынки внутри Англии, за счет привозных товаров, и таможенные пошлины на них стали оказывать влияние на цены, а значит, затрагивать имущественные интересы английских подданных. Вот почему изменили.
Еще один принцип важный common law, связан с принципом, который он назвал –
налогообложению подлежит только то население Англии, которое представлено в Парламенте. Североамериканские колонисты, которые считали себя британскими подданными, когда в 60 годы 18 века, английский Парламент стал принимать акты, устанавливающие новые налоги и сборы для них, они возмутились. А почему это Парламент устанавливает такие налоги,
вчастности, в 1765 году был установлен налог на любую печатную продукцию. Почему устанавливают налоги, мы же не представлены в Парламенте? И стали требовать или дать представительство в Парламенте или отменить налоги. С этого началось революционное движение за отделение от североамериканской колонии от Англии. Очевидно, что некие принципы общие, они доминировали над нормативным материалом и именно это обстоятельство определяет, почему Великая хартия вольностей, нормативный материал которой безнадежно устарел и вообще не применим в современных условиях, тем не менее продолжает оставаться частью британской Конституции. Нормативный материал устарел, а правовые идеи, которые выражала ВХВ, принципы, не устарели. Статьи ВХВ не может быть применимы, там речь идет о то, что «ни один свободный человек не может быть арестован, задержан, лишен имущества, выслан из страны, каким-либо образом обездоленный, иначе как по приговору или по законам страны. Суда нет. Против какого-то подданного никто не пойдет, только против крупного магната можно было идти. Очевидно, что вся эта статья относится к феодальному обществу, но
вней заложена идея, которая очень значима для современного общества, идея о том, что ни
один человек не может быть лишен жизненно-важных благ без суда, потому что только суд дает ему возможность защитить свои права, выставить свои аргументы в свою защиту.
Очевидно, что ВХВ несет в себе еще и идею компромисса между различными силами. Она в сущности моделирует определенные устройства общества и государства, предполагающее существование одновременно самых различных сил, в том числе противоположных, предписывающее ни в коем случае не подавлять эти силы, то есть, приходить к какому-то компромиссу с ними. Действительно, какая модель общества оказывается более устойчивой, более живучей, потому что если в обществе выделяется только одна сила, если государство оказывается в руках только одной силы, то рано или поздно эта сила приходит к деградации. Группировка государственных деятелей, энергичных, умных, выражается просто в группе дегенератов, которые совершенны неспособны управлять государством и отстранение их от власти фактически разрушает государство, поскольку другой силы нет в обществе, которая могла бы взять в свои руки рычаги управления. Модель ВХВ оказывается вполне пригодной для применения в современных условиях и даже более того, выражает собой принципы, устройства современного общества. В Англии хорошо видели в любом архаичном материале современные
идеи. Common law, конечно, это традиционная правовая система, традиционная правовая культура, которая уходит своими корнями в далекое прошлое. Но почему common law существовало во всех эпохи и никаким революционерам не приходило в голову, чтобы common law отвергнуть? На самом деле, революция французская была восстанием против прошлого, даже календарь заменили на новый, французские революционеры. А английские революционеры выступали за восстановление прежних порядков. Восстание против будущего – за восстановление прирожденных, старинных прав английских подданных, которые были выражены в common law. Они выступали за сохранение правопорядка. Король был настоящим революционером, а совсем не английские революционеры. Это странная ситуация как раз и отражает, может быть, главную особенность английской правовой культуры. Common law,
безусловно, имеет довольно огромный нормативный материал. И его нетрудно обнаружить: это материал из статутов, (многие статуты вошли в состав common law, не все, правда), это и материал судебных решений, это и материал обычаев. Но помимо этого в common law выделяется еще и система идей и принципов. Но самое главное - common law это прежде всего особый стиль юридического мышления. Очевидно, что это методика разрешения конфликтов. Все странности common law связаны именно с тем, что английские юристы, английские политические деятели не придавали большого значения нормативному составу common law, но придавали особое значение духу common law, идеям, принципам. Сommon law очень трудно было подвергнуть какой-то научной обработке, создать на основе common law какую-то юридическую науку. Но common law не могло существовать без определенного мифа, без определенной правовой идеологии. Этот миф выражался как раз в трактатах, которые писались на всем протяжении исторического развития common law. Первый трактат – это Гленвилла, 1187 год; потом Генри Брактон 1253 (1255) написал трактат с таким же названием «О законах и обычаях Англии». Затем в 60 годах 15 века трактаты Джона Фортескью «Хвала законам Англии». В конце 15 века трактат Литтлтона «Об удержании», написана на старо-французском языке и расцвет юридической литературы, это 16 век, огромное количество разных комментариев, судебных отчетов. Судебные отчеты Эдварда Кука очень похожи на трактаты, но их ценность в том, что он описывает реальные судебную практику, в том числе собственную и показывает аргументацию, которая легла в основании тех решений, которые она носила. Он разбирает многие произведения, многие трактаты. Его институции посвящены ВХВ. Эдвард Кук создал своего рода энциклопедию common law.
В 17 веке трактаты продолжали создаваться. Мэтью Хэйл написал трактат про историю common law, об исках common law. Эти трактаты производят впечатление научных произведений. Потому что перед нами не только описание каких-то судебных решений и какихто правовых идей, но и дискуссии и критика тех или иных идей. По характеру, по жанру очень похоже на научные произведения, но это не научные произведения по одной простой причине – эти трактаты, во-первых, они дают информацию о том, что представляют собой королевские приказы, к примеру, в трактате Гленвилла, они просто переписываются; что представляют собой судебные решения, что представляли собой основные иски, которые применялись для защиты прав Генри Брактона и что представляли собой институты вещного права основополагающие в трактате Литтлтона. Мы видим скорее некоторую информацию о common law, описание его содержания. Науки все-таки предполагает познание сущности тех или иных институтов common law, познание сущности самого common law, а вот этого мы в трактатах не видим. В трактатах создается некий миф common law. Сommon law представляется, допустим, в виде обычного права. Гленвилл и Брактон так и называли трактат «О законах и обычаях Англии». А Эдвард Кук писал о common law как о праве обычном и о праве, которое основано на разуме. Он употреблял
common law к естественному праву. Но это же не так. Он же не мог не понимать, что common law не представляет собой естественное право и не представляет собой тем более обычное право, что материал common law формировался не только из обычаев, и даже не столько из обычаев, но из судебных решений, из статутов. Э. Кук это хорошо понимает. Но почему он сознательно создает какой-то миф о common law? Ведь не только он, все правоведы, его современники, за исключением Френсиса Бэкона, поддерживали этот миф о common law. (common law как основа британской Конституции - > статья у него на сайте, где приводит массу высказываний английских правоведов о том, что такое common law и все эти высказывания ложные, на самом деле, они не соответствуют действительности). Еще одна странность английской правовой культуры – они должны казалось бы сами стремиться к познанию настоящей сущности common law, а они эту сущность вуалируют, они ее скрывают. Вместо науки common law они представляют какую-то сказку, миф. Красивая сказка - common law это естественное право, common law – это обычное право, common law – это право, основанное на разуме (кстати, эту идею особенно настойчиво проводил Сент Джон в своем трактате, изданном в 1534 году, «Диалог профессора со студентом о праве» и Сент Джон говорил даже, что common law основано на естественном разуме, то есть, он его никак не отличал от естественного права). Почему? Само название common law уже миф, не отражает реальной сущности этого права. Его перевести даже невозможно, но говорить, что это общее право – бесмыссленно. Любое право является общим, иначе оно не право. Термин «общее право» не несет никакой смысловой нагрузки, ничего не обозначает, если его применять к праву. Поэтому мы сталкиваемся с этой загадкой – почему так странно представляли английские правоведы common law, если они прекрасно понимали, что оно не является ни обычным правом; ни правом, основанном на разуме; если они понимали, что common law проистекало из судебной практики, непосредственно из практики общественной жизни. Никакое разумное существо его не создавало. И самое главное – скрывается почему-то тот факт, что в наполнении common law нормативным содержанием сыграли роль королевские органы, в частности, королевские суды. Чтобы понять это стремление английских правоведов, выставить common law в виде права естественного, права обычного, можно только, если принять во внимание, что правоведы одновременно с этим трактовали common law в качестве основы британской Конституции. Сначала английской конституции, потом с 18 века – британской. Почему? Вообще понятие «Конституция» в common law появилось во 2 половине 16 века. Появление этого понятия совпадает с преобразованием в общественном сознании английского государства из частноправовой корпорации в публично-правовую корпорацию. Появление доктрины «двух тел короля» в судебной практике в 60 годы 16 века как раз выражает завершение этого процесса. На Короля стали смотреть не только как на персону, но и как на институт власти, не только как на физическое тело, но и как на политическое тело. Имущество стали привязывать не только к персоне Короля, но и к должности его. Прерогативы стали привязывать не только к персоне Короля, но и к его должности. Трактовать, соответственно, государственную измену не только в качестве посягательства на персону Короля, но и посягательство на государственный строй. Это все появляется во 2 половине 16 века. Одновременно появляется понятие «фундаментального закона», понятие «Конституции». Конституция как бы выражает собой устойчивую юридическую конструкцию, закрепляющую эти основные элементы государства, как публично-правовой корпорации, придающие публично-правовой характер. Прежде государство мыслилось как принадлежность Короля, поэтому королевство, поэтому государство персонифицировалось, связано с личностью, теперь государство существует как бы самостоятельно. Государство – как рыцарские доспехи, которые не умирают вместе с Королем, продолжают существовать, просто новый человек в эти рыцарские доспехи облекается, ходит.
Рыцарские доспехи бессмертны, они всегда совершенны, они всегда блестят. Блеск государственной власти совершенно не затмевается пороками носителя государственной власти, пороками Короля. Вот эти новые воззрения, которые возникли в правовой идеологии, они заставили по-новому взглянуть на common law. Они фактически заставили приспособить common law для выполнения роли Конституции. С этим и связано, очевидно, придание common law качества обычного права. Правоведы осознавали, что common law это не обычное право. Но дело в том, что common law явно обладало свойствами обычая. Тот миф, который был создан, всетаки содержал что-то рациональное о common law, правдивое. Common law, действительно, не проистекало от государственной власти. Вся тайна common law и вообще всей правовой культуры, правовой традиции в Англии во многом объясняется тем, что в отличие от других стран, в Англии правовая культура была творением общества, а не государства. У нас, в
России, допустим, правовая культура, юридическое образование, вообще все правовое – это творение государства. С крахом государства и гибнет правовая культура и юридическое образование. А вот в Англии не так. Правовая культура привязана к обществу. Common law - творение общества, но не государства. И поэтому получается, что common law стоит как бы над Королем. Именно в Англии при такой конструкции правовой культуры по-настоящему можно было осуществить принцип «господства права». О господстве права говорили во всех странах, но подразумевалось под этим обычное использование права в виде инструмента государственной власти, в руках государственной власти. В Англии не так. Право действительно господствовало, Король действительно оказывался в некой правовой клетке, из которой он не мог выйти, он должен был именно в этой клетке и действовать. На его притязания всегда лежали какие-то правовые пределы, установленные совсем не им, которые он вынужден был принять, потому что они существовали испокон веков и неизвестно как они возникли. Правоведы говорили, «бесмыссленно устанавливать время возникновения common law, оно возникло с незапамятных времен, никто и знать даже не может, когда оно возникло. Оно возникло вместе с обществом, с английским обществом». Вот эта конструкция правовой культуры превращала ее в настоящие правовые оковы для государственной власти, но оковы, которые ограничивали произвол государственной власти ни какими-то конкретными предписаниями, направленными на эту государственную власть. Common law совершенно не содержала каких-то предписаний для государственной власти. Никак на самом деле предписания от произвола власти не ограничивали, потому что Король в Парламенте – высший орган государственной власти, никак не связан был предписаниями common law в своих действиях. Common law ограничивало произвол государственной власти совсем по-другому. Поскольку эта правовая культура общества, это правовая традиция общества, то, следовательно, common law придавало
общественной жизни некую автономность от государства, создавала сове собственное государство в государстве. Это особенность common law. Common law создает свободу для общества, которую не может государство нарушить. Государство может что угодно творить,
что угодно выдумывать, какие угодно принимать решения, но оно всегда наталкивается на сопротивление общества, наталкивается на преграду, которую возвела правовая традиция. Не может государство как угодно переформатировать общество, не может что угодно с ним сделать, потому что есть принципы, которые не может нарушить. Но если принцип common law устанавливает, что налогообложению подлежит только то население, которое представлено в Парламенте, из этого принципы вытекает, что только Парламент может принять решение о налогах. Король не может единолично принять решение о налогах. Вроде бы никаких предписаний, не дается для Короля, нет запретов для Короля принимать, допустим, решения о налогообложении, нет запрета. Но в то же время он все равно не может это решение принять.
Почему? А потому что его невозможно исполнить, оно просто не будет соблюдаться. Здесь другая методика или технология ограничения произвола государственной власти, другой вариант Конституции. Поэтому что такое писаная Конституция? Это документ, который создается государственной властью. Конституция должна ограничивать произвол государственной власти. Но тогда получается очень смешно. Значит, государственная власть создает Конституцию для ограничения собственного произвола. И более того, она эту Конституцию может изменить, отменить, принять новую и считается, что эта Конституция ограничивает произвол государственной власти. Это вообще не Конституция. Это обычное законодательство и все, ничем не отличается. Что значит отличить конституционные законы от обычных законов только процедурой принятия? Это техническое различие, не сущностная. Настоящих Конституций очень мало в мире. Пожалуй, это единственная страна из всех развитых стран, которая имеет Конституцию, это Великобритания.
Если посмотреть в целом на английскую правовую традицию, то мы видим, что если правовая культура в странах континентальной Европы (в США) предполагает некую иерархию правовых норм, выделение норм конституционных, выделений какой-то Конституции, которая считается как бы публично-правовых явлением, то в Англии все common law, то есть, система правовых норм частного характера, система принципов, правовых идей, вся правовая культура в целом выполняет роль Конституции, потому что правовая система, которая называется common law, это та правовая оболочка, которая защищает общество от вредных воздействий государства. Здесь другое устройство и государства и общества. И сами взаимоотношения между государством и обществом устроены по-другому. Эта правовая культура оказывает большое влияние на государственный строй Англии, потом Великобритании. Если посмотреть на ВХВ, это конечно идея компромисса. Но посмотрите на государственный строй Англии, он же выражает компромисс внутри себя. Верховная государственная власть – это Король в Парламенте. Король не может единолично принять закон, не может единолично принять решение о налогах, не может единолично кого-то отправить на эшафот, как это было во всех странах. Очевидно, что все решения, затрагивающие интересы общества, предполагают принятие не одним лицом, а коллегией. При чем, более того, коллегии, составленные из разных сил. Полагается компромисс с самим государственным устройством. Конечно, такой государственный строй, который отражает основные черты самой правовой культуры, невозможно осмыслить в терминах континентальной европейской правовой культуры. Но тем не менее, когда встал вопрос о том, что в Англии необходимо преобразовать юридическое образование, реформировать юридическое образование, и создать некую науку common law, то очевидно, была предпринята попытка описать и государственный строй, и правовую культуру Англии в терминах континентальной европейской культуры. Эту попытку предпринял Блэкстон. Вот то, что сделал Уильям Блэкстон, имеет огромное значение для понимания сущности самой английской правовой культуры. Последствия трудов Блэкстона, его попытка создать некую науку common law, она оказала огромное влияние на американскую правовую культуру, и на европейскую правовую культуру. У. Блэкстон родился в 1723 году, проживет он сравнительно недолго в 1781 году умрет. Он получил первоначальное юридическое образование в Оксфорде, изучал цивильное право, он был подготовлен в духе правовой культуры континентальной Европы. Но после завершения обучения в университете, поступил на обучение в Мидлтаун (судейская община), где после 3летнего подготовки в должности барристера, он занялся адвокатской деятельностью. Но в 1753 году Блэкстон получил предложение от ректора оксфордского университета прочитать курс лекций именно по common law. До этого в
университетах английских по common law лекций никогда не читалось. Почему вдруг решили ввести преподавание common law в университетах? Подготовка юристов в Англии, юристы, которые работали адвокатами, которые работали судьями, подготовка таких юристов велась в рамках судейских общин. Судейские общины процветали в 16 веке, они превратились в корпорации, довольно богатые в материальном отношении, корпорации, накопившие огромный опыт преподавания английского права. все трактаты по common law которые писались, они в основном сохранялись, переписывались, а потом печатались, именно этими судейскими общинами. В судейских общинах собирались сведения о судебных решениях, составлялись даже некоторые своды судебных решений. Судейские общины обладали огромными земельными угодьями. Это были очень влиятельные корпорации, учитывая, что именно барристеры, которые состояли в этих судейских общинах, практически обслуживали все общество, и в том числе аристократию. Но в 17 веке, особенно во время революции 1640-1660 года, эти судейские общины были просто разорены. Во время гражданской войны, 1 гражданской войны, были произведены конфискации земель и после окончания революции эти земли не были им возвращены, поскольку было принято решение, что все земли возвращаются по индивидуальным искам и при рассмотрении конкретных дел, процедура возвращения земельных угодий этим корпорациям затянулась чуть ли не на столетия, потому что корпорации обладали земельными угодьями на очень шатких правах. Многие земли им просто дарились и никак не оформлялись. К 18 веку судейские общины в Англии так и не восстановили свое влияние, более того, они стали стремительно приходить в упадок. К середине 18 века они перестали удовлетворять потребности подготовки квалифицированных юристов. И вот этот кризис юридического образования в судейских общинах и заставил английское правительство обратиться к университетам. Ректор оксфордского университета по просьбе английского правительства решил организовать изучение common law. Блэкстон, который не пользовался никак особым авторитетом среди правоведов, но выбран он был потому, что прошел обучение в Оксфорде, был известен Оксфордскому начальству и в то же время прошел обучение в судейских общинах. У него смешанное юридическое образование. Он начал читать лекции. Первоначально на его лекциях было где-то 20-30 человек, но потом он понял, что конспекты его лекций продаются на рынке и пользуются довольно большим спросом, он сам напечатал первоначальный текст своих лекций под именем «анализ английского права». В 1675 году он выпустил 1 книгу своего самого знаменитого произведения «комментарии к законам Англии». В следующем году вышла вторая книга, в 1668 году - третья, в 1669 году – четвертая. И так 4 книги – «комментарии к законам Англии» стали эпохальным произведением 18 века не только в Английской юридической литературе, но и в американской, потому что американские правоведы именно по комментариям к законам Англии вели подготовку юристов. Юридическое образование в североамериканских колониях строилось именно на изучении комментарии к законам Англии и Уэльса. Это произведение эпохальное, но прежде всего потому, что Блэкстон предпринял попытку создать некую науку common law. Что он сделал? Что ему удалось и что не удалось? Почему он так странно назвал – «комментарии к законам Англии»? ведь на самом деле мы открываем эти книги и видим, что это изложение common law. Дело в том, что Блэкстон отказался от трактовки common law как разновидности естественного права. Он отказался от трактовки common law как обычного права, он отказался common law как права, основанного на разуме. Он отбросил миф о common law, созданными предыдущими правоведами. А чем он ее заменил? Блэкстон обратил внимание, что основной материал common law, именно нормативный материал, создан королевскими судами. Королевские суды – это органы государственной власти, следовательно, с точки зрения Уильяма
Блэкстона, более приемлемым является трактовка common law как совокупности команд,
исходящих от государственной власти. Иначе говоря, common law похоже на законодательство. Судебные решения Блэкстон уподоблял во многом законам. Почему? Процедура принятия на самом деле одинаковая. Закон проходит через Парламент, потом обсуждается, против него выставляются какие-то аргументы. То есть сама парламентская процедура принятия закона похожа на процедуру принятия судебного решения. И в то же время судебное решение обладает обязательной силой, как и закон. Судебное решение обладает обязательной силой только для конфликтующих сторон, но тем не менее, в Англии действует правило, согласно которому аргументировать судебное решение можно довольно успешно, ссылаясь на прошлый опыт разрешения аналогичных конфликтов. Это первое, что сделал Блэкстон – он отказался от прежнего мифа common law и представил common law в виде явления, которое похоже на законодательство, поэтому он и назвал – «комментарии к законам Англии».
Он считал, что common law – это тоже совокупность законов. Для чего он это сделал?
Блэкстон хорошо понимал, что common law невозможно облечь в какую-то наукообразную форму, не преобразовав его. Ведь common law это в основном институты процессуального права, это в основном нормы процессуального права. Основной материал common law, по началу, это королевские приказы, потом различные исковые формы, потом иски – это все процессуальные средства. При чем коренные изменения в истории common law, как заметил Блэкстон, они касались процедуры рассмотрения тех или иных дел. Как, допустим, была признана юридическая сила за неформальными контрактами? Юридическая сила и в Англии с 13 века пользовались только контракты за печатью. Но в конце 15 века признается юридическая сила за контрактами, не скрепленными печатью. Каким образом? С помощью новой процедуры рассмотрения такого рода дела – дел об исполнении контрактов. Процедура называлась ресапси(?) - процедура о принятом на себя. Судьи пришли к выводу, что сама по себе печать – это формальность. И всего лишь свидетельство о том, что стороны на себя обязательства. Но почему только печать может быть таким свидетельством? Таким свидетельством могут быть и иски сторон, поэтому стали исследовать действия, свидетельствующие о признании ими принятых на себя обязательств, о принятии ими на себя обязательств. Совокупность таких факторов, получила название consideration. Очевидно, что Блэкстон был в этом смысле совершенно прав, увидев, что common law развивалось в основном на уровне судебного процесса, но именно поэтому невозможно было создать науку common law. Значит, для того чтобы создать некую теорию common law, науку common law, надо было представить процессуальные нормы в виде норм материального права. каким образом можно было это сделать? Блэкстон это показал. В частности, название к 1 книге
– of rights of persons (о правах лиц), 2 книга – of rights of things (о правах вещей). Почему такие странные названия? Ведь этот термин, это словосочетание «права лиц, права вещей» не является употребительным в рамках common law. В common law говорят о персональных исках или реальных исках. То есть, на самом деле 1 книга должна была быть посвящена персональным искам, а 2 – реальным искам. А Блэкстон посвящает 1 книгу – правам лиц, а 2 – правам вещей, вещному праву. Он преобразует терминологию процессуального права в терминологию материального права совершенно сознательно. Он берет процессуальные термины, заменяет их на термины материального права и дает описание тех или иных институтов common law не с точки зрения способов их защиты, а вот как бы в этих способах защиты, инструментов защиты, выявляет права, субъективные права. И он их описывает. И получилось у него изложение не процессуального common law, а материального права common law. Но очевидно, что Блэкстон практически искусственно создал новое common law. Уже в этом его преобразовании как раз и заключалось главное его достижение. А как можно было иначе создать какую-то теорию common law? Вряд ли другими способами можно это сделать. Ведь этих исков в common law было великое