Глава 5 – Related Party Transactions (сделки между связанными сторонами; здесь – это компания и её директора, менеджеры и мажоритарии)

В этой главе мы возвращаемся к корпоративным конфликтам между акционерами и менеджерами (защищаем акционеров как класс), а также между самими акционерами (защищаем миноритариев). Мы будем рассматривать, как закон регулирует сделки, которые рождают эти проблемы, то есть сделки между связанными сторонами (related-party or self-dealing transactions).

5.1. Сделки, порождающие соответствующие конфликты интересов, совершенные менеджерами.

Традиционные представления в Англо-Саксонской системе основывалась на том, что директорам и управляющим компанией было запрещено совершать сделки с их компанией, потому что как собственники (trustee) они будут использовать свои полномочия, чтобы перенаправить доходы компании (видимо в свою пользу). Однако в современном праве такие сделки разрешены из-за практических соображений. Директора, управляющие, крупные акционеры зачастую единственные участники, с которым маленькие компании могут вступать в правоотношения либо в связи с тем, что третьи лица не могут оценить их состояние и дальнейшую способность к исполнению обязательств, либо потому что такие компании могут быть принуждены выдать корпоративную тайну (например, при получении кредита). Вообще эти сделки между взаимосвязанными сторонами (с одной стороны, фирма, с другой – её директора или менеджеры, self-dealing transactions) могут быть намного выгоднее фирме и ее акционерам, нежели сделки с менее осведомленными третьими сторонами. Также важно, что сами по себе запреты на такие сделки не могут многого достичь. Они не предостерегают от одномоментной «экспроприации» имущества фирмы (взял и убежал), что запрещается в любом случае, но другими способами. И тем более эти запреты совсем не необходимы для того, чтобы защититься от более умеренных форм нарушений, так как тут можно обойтись гражданско-правовой ответственностью или возможностью увольнения с руководящих постов в корпоративной структуре управления.

Учитывая, что сделки менеджеров и акционеров с компаниями разрешены, они подлежат правовому регулированию. Корпоративное право обычно регулирует 4 типа таких сделок. Два из них – традиционные сделки в собственных интересах и сделки по выплате денег директорам и менеджерам. Два другие связаны с незаконным присвоением: присвоение возможностей корпорации и инсайдерская торговля.

В первых двух случаях: влиятельный служащий или директор заключает сделку на менее выгодных условиях, чем можно было бы получить на переговорах или при покупке на открытом рынке. Это также может быть связано со сделками между компанией и взаимосвязанным лицами (аффилированные лица)( например, между близкими родственниками или семейными компаниями). В таких случаях- конфликт интересов является острым.

Незаконное присвоение появляется, когда директора или управляющие присваивают ценности, принадлежащие корпорации или ее акционерам посредством заключения сделок с третьими лицами, а не с самой корпорацией.

Существует несколько методов (правовых стратегий) для контроля за рассматриваемыми сделками:

1. affiliation rights strategy (mandatory disclosure – императивное требование раскрытия информации),

2. trusteeship strategy (board approval – утверждение советом директоров)

3. decision right strategy (права на принятие решений относительно стратегии, утверждение акционерами)

4. rules strategy (метод правового запрета)

5. Standards strategy (метод: если будешь вести себя плохо, то суд тебе потом, как что-нибудь натворишь, пизды даст! Ну, типичные каучуковые нормы. Поэтому для последующей краткости переведем «standards» как «каучуковые нормы»!!!

1. Mandatory disclosure

Обязательное оповещение, которое оповещает акционеров о сделке с заинтересованностью – одно из важнейших способов контроля.

В США одни из самых жестких требований по раскрытию данной информации. От всех (и американских, и зарубежных) открытых (торгующих на открытом биржевом рынке) компаний требуется предоставлять информацию о всех средствах, которые получают от этих компаний 5 наиболее высоких менеджеров, а также информацию о всех сделках с ними на сумму, превышающую $ 60 000, в течение двух дней после совершения такой сделки.

В тоже время в ЕС эти требования не такие жесткие. Там требуется только раскрывать информацию о сделках с менеджерами 1 раз в году. Директора и senior executives (?) могут не париться. В общем и целом, тут реально слабые требования. Были внесены поправки в законодательство ЕС, что менеджеры должны сообщать прям о всех своих сделках таких, но эту норму государства-участники ЕС имплементируют слабо и нехотя.

Япония – золотая середина между суровыми американцами и импотентами-европейцами. Как и в США, требуется, чтобы все сделки раскрывались. Но, как и в ЕС, требуется открыть лишь сумму общего денежного вознаграждения директорам, выплачиваемого по таким сделкам, а не отдельно каждое условие сделки, как в США.

Эта стратегия имеет много преимуществ. Это сдерживает сторон от совершения многих сомнительных сделок, ну и всё такое. Круче всего же то, что она фактически позволяет не запрещать подобные сделки между компанией и менеджерами (compensation contracts, trading in shares etc).

Но, с другой стороны, она хороша только для публичных компаний. Тогда она вызывает меньше всего издержек в этом случае, когда general system of centralized reporting is in place. Для мелких же компаний издержки, вызванные такими ограничениями (обязанностями), могут превысить полезность таких требований закона.

5.1.2. Disinterested board approval

Это тоже одно из ключевых и универсальных требований в данном вопросе. Менеджеры, которые хотят заключить сделку с фирмой, должны получить согласие от совета директоров (независимого вышестоящего органа). Если же такую сделку хочет совершить главный исполнительный директор компании или просто другой директор (член совета директоров), то он должен получить согласие от других незаинтересованных членов такого совета.

А) Пределы такого контроля

В общем-то понятно, вся строгость такого способа контроля ясна, но она же не безгранична. Тут должны быть определенные рамки, ограничения для подобных законодательных требований. Во-первых, такие требования о необходимости получить согласие незаинтересованных управляющих лиц корпорации предъявляются к открытым компаниям. Закрытые же компании, без независимых директоров (директоров извне), такого ограничения не имеют. Хотя вот во Франции такое одобрение для таких сделок дает не совет директоров, а его дают владельцы закрытой компании на своём общем собрании.

С другой стороны, в открытых компаниях это одобрение может не достигать своей цели из-за возможной неполноты информации, нечестности предоставленных сведений органу, дающему такое согласие, или же из-за решающего голоса при голосовании самого заинтересованного в сделке лица.

В англо-саксонских правовых системах нет императивного требования одобрения таких сделок советом директоров, но закон стимулирует этих лиц к этому, вводя в качестве альтернативы по умолчанию необходимость одобрения таких сделок владельцами компании (акционерами). Некоторые штаты США, следуя Revised Model Business Corporate Act (RMBCA), дали защиту таким сделкам, если их одобрил совет директоров, и их стало очень сложно оспаривать в судах после дачи на эти сделки такого согласия, в то время как в других штатах такую сделку все равно можно оспорить в суде ввиду её несправедливости, несмотря на то, что на неё получено необходимое согласие.

В США и Англии директор, совершающий такую сделку, должен рассказать о своем персональном интересе в такой сделке органу, который дает на неё согласие. Во Франции, перед тем, как просить согласия на совершение такой сделки, нужно произвести disclosure (раскрытие информации о предстоящей сделке).

Короче, это согласие требуется почти в каждом правопорядке. Но не сомневайтесь в том, что если ты получаешь такое согласие, то возможности судебного оспаривания такой сделки понижаются (USA – RMBCA, в Германии – нужно лишь адекватное соотношение вознаграждения менеджера и его трудовых функций и служебных характеристик, чтобы уж совсем не завышали размер такого вознаграждения себе такими сделками).

Б) Средства защиты, когда board approval либо отсутствует, либо с пороком (неверный

Такие средства защиты существуют. Это:

1. Признание сделки недействительной (превалирует в Англии)

2. Компенсация убытков (превалирует в США)

Во Франции и Японии – золотая середина: когда необходимого согласия на такую сделку нет, сделка признается недействительной, а если согласие есть, но оно с дефектами (например, во Франции – отсутствие ратификации акционерами согласия, данного советом директоров), то в данном случае взыскиваются убытки.

Авторы книги утверждают, что предпочтительность того или иного средства защиты в разных правопорядках зависит от нескольких причин.

1. Признание сделки недействительной может поколебать (у меня в конспекте в тетради: поебать) не только заинтересованного в такой сделке директора, но и третью сторону в сделке, в то время как возмещение убытков несет неблагоприятные последствия лишь для виновной стороны.

2. ? (возникли трудности с переводом, но оно вам нужно?)

3. Это зависит также и от готовности судей вмешиваться и пересматривать решения советов директоров, отменять данные ими согласия на такие сделки, чхать на них. В Европе и даже в некоторых штатах США (где действует RMBCA protection) нет такой готовности, пока не доказано грубая небрежность или обман. Но много штатов США готовы предоставить дополнительную независимую судебную защиту претерпевающей от таких сделок стороне (пересмотр таких сделок), даже если было получено необходимое согласие.

Множество штатов США и Япония допускает ответственность самого совета директоров за данное согласие на сделку, если эта сделка оказалась вот такой вот плохой, что её суд потом отменяет, в то время как в Европе, в основном, ответственность несут лишь заинтересованные в такой сделке директора и менеджеры.

В) Издержки и преимущества одобрения сделки органом управления ЮЛ

Есть 2 преимущества в данном способе защиты (одобрение сделки):

1. Такое согласие обходится почти без затрат для публичных (открытых) компаний

2. Оно помогает избежать запрета на совершение выгодной для самой же компании сделки с ее директорами или менеджерами, то есть увеличивает количество доходных сделок для компании, изолируя её от контактов с теми третьими лицами, которые могут навредить фирме, вступая с ней в контракты.

Издержки же такого способа – лишь обратная сторона его преимуществ: независимые директора, которые дают согласие на совершение сделок, могут на самом деле оказаться не независимыми, заинтересованными, но закон пристально следит за тем, чтоб этого не было путём множества механизмов. В конце концов, этих «независимых директоров» выбирают сами акционеры и top executives.

Итак, необходимо сделать вывод, что эта trusteeship strategy, которую мы сейчас рассматривали, это очень даже не бесполезная штука, но о её «ломкости», «хрупкости», ненадежности нужно всегда помнить.