Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

На примере с представителями организации в виде ее служащих мы видим, что внешнее проявление посреднической деятельности поверенного, являющегося точно таким же добровольным представителем, как и продавец товара в розничной торговле, может ничем не отличаться от действий последнего. Но поскольку наличие посредничества устанавливается на основе существующих отношений между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела, а не на основе претендующего на объективность признака нахождения «между» хозяином дела и третьими лицами, то критерий самостоятельности действий посредника в рамках его отношений с хозяином дела служит надежной основой для оставления в стороне всех случаев ведения чужих дел на основе трудовых отношений.

Для третьих же лиц, которые вступают в отношения с таким лицом, его характеристика как посредника не имеет значения, поскольку их интерес заключается во взгляде на него как на представителя, т.е. лицо, способное своими действиями породить правовой результат для представляемого юридического лица. Для оборота юридически безразлично, действует ли указанное лицо по тpyдoвo^ry договору или является самостоятельным участником оборота.

Подводя итог рассмотрению вопроса о посредничестве и трудовьгх отношениях, можно отметить, что признак самостоятельности при осуществлении деятельности играет существенную роль в понимании посредничества. Самостоятельность при этом во многом выступает как противоположность занятости при осуществлении чужого дела на основании трудового договора. Следовательно, рассуждать о самостоятельности посредника возможно, если в совокупность прав и обязанностей, а таюке всех фактических обстоятельств, свидетельствует об отсутствии у отношений сторон признаков трудовых правоотношений.

Понятие посредничества На основании вышеизложенных аргументов мы считаем возможным

определить посредничество, как категорию науки гражданского права, следующим образом:

Посредничеством признается самостоятельная деятельность лица, выступающего в чужих интересах (исполнителя услуги), в виде заключения

8!

договора для лица, в чьих интересах он выступает (заказчика услуги), или в виде оказания содействия при заключении такого договора.

Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заказчика услуги только необходимость совершить формальное волеизъявление.

Нельзя признать успешными попытки некоторых авторов определить посредничество как «деятельность по совершению любых правомерных действий от имени доверителя либо от своего имени за счет самого посредника либо за счет лица, давшего поручение» ^^^. При таком определении стирается грань между посредничеством и любой другой деятельность по оказанию услуг.

Категория «посредничество» включает в себя деятельность как юридического, так и фактического характера. Деятельность, включающую в себя

заключение договора для заказчика услуги, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении - фактическим посредничеством.

Попытки именно такого построения данной категории уже предпринимались в литературе, но проводились недостаточно успешно. Так, В.Л. Исаченко, указывая, что в действовавшем законодательстве не содержалось общих правил, определяющих и регулирующих отношения из сделок о посредничестве, предлагал подразумевать под посредничеством сделку, по которой одно лицо принимает на себя труд содействовать за определенной вознаграждение другому лицу в установлении между ним и третьими лицами (одним или несколькими) известного юридического отношения^ . К числу посреднических автор относил сделки с конторами по подбору персонала, по поиску недвюкимости, договор торговой комиссии и договор доверенности

При всем, несомненно, положительном значении объединения в данной позиции фактических и юридических деятелей в одной категории посредничества, основным ее недостатком было понимание под посредничеством сделки между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела.

^'^' Ли А.С. Ра!граничскис сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995, № 11-12, с. 16.

''' Исаченко В.Л. Указ. соч., с. 315. '^'^ Там же, с. 316.

82

Деление посредников на юридических и фактических осуществлено также и Б.И. Пугинским'^^. Однако следует подчеркнуть, что фактическим посредником этот ученый признает дистрибьютора (исключительного продавца), а наш подход сводится к тому, чтобы вывести дистрибьютора за рамки правовой категории посредничества, а деление на юридическое и фактическое посредничество предпринимать в зависимости от наличия или отсутствия собственного волеизъявления посредника при осуществлении им своей деятельности. Таким образом, фактический посредник у Б.И. Путинского по своему содержанию является эквивалентом экономического посредника, а в предлагаемой нами классификации фактический посредник остается посредником в собственно юридическом смысле этого слова.

А.Ф. Сохновский в своей работе объединил в рамках общего понятия посредничества простое (фактическое) посредничество и комиссионные операции'^", то есть фактически пришел к близким вьгеодам по сравнению с тем, которые автор пытается обосновать в настоящей работе. Однако его вьшоды страдают неполнотой в двух аспектах. Во-первых, он рассматривает только торговое посредничество, оставляя за рамками своего исследования остальные случаи посредничества. И, во-вторых, он не устанавливает сначала, что было бы методологически более верным, существа посреднической деятельности, а потом проводит анализ конкретных договорньос обязательств на предмет наличия признаков такой деятельности. Он двюкется, если можно так вьфазиться, в обратном направлении: априори устанавливает два вида институтов договорного права, обладающих признаками посредничества (простое посредничество и комиссия), и затем, установив различия между ними, все же объединяет их в рамках общего «института» посредничества.

Классификация посреднической деятельности.

По субъекту - выразителю воли в сделке, которую подготавливает посредник, целесообразно провести основную классификацию посредничества на фактическое (субъект - хозяин дела, которое ведет посредник) и юридическое (субъект - сам посредник). Тем или иным образом данная классификация уже была

59^ Пугинскнн Б.и. Коммерческое право России. - М.; Юрайт, 2000, с. 215.

1(1» Посредничество в учком и широком смысле, А.Ф. Со.\новски1'|, Ука). соч., с.60.

83

затронута ранее при рассмотрении конкретных проблем, а также нашла отражение и в самой структуре диссертации.

Огфеделенные основания под собой может иметь классификация посредничества на коммерческое и некоммерческое, поскольку, возникнув и развиваясь в русле торговых отношений, т.е. на коммерческой основе, посредничество, понимаемое как известная предметная деятельность, в современных условиях допускается также в некоммерческой сфере. Закон в статье 182 ГК РФ упоминает только коммерческого посредника, однако, это не может служить основанием для непризнания посреднических по своему существу действий, осуществляемых безвозмездно, в качестве разновидности посредничества.

При этом следует точнее определить, в каких случаях посредничество можно именовать коммерческим. В литературе на этот счет представлена точка зрения, что в зависимости от того, на организацию какого типа сделок направлены усилия посредника, посредничество можно подразделить на два вида:

1) если деятельность посредника способствует установлению отношений, связей, направленных прежде всего на извлечение прибыли, его деятельность следует характеризовать как коммерческое посредничество;

2) деятельность посредника, обслуживающего деятельность субъектов, интересы которьгк направлены не на извлечение прибыли, а на удовлетворение личных потребностей, предстает в виде «бытового» посредничества'^'V

С основаниями такого деления мы не можем согласиться в полной мере, поскольку здесь акцент смещается с деятельности самого услугодателя, характер которой подлежит установлению, на деятельность получателя услуг - если она коммерческая, то и посредничество объявляется коммерческим. Классическая сфера, где распространено профессиональное возмездное посредничество - рынок труда или рынок недвижимости. Получается, что если риэлторское агентство сводит двух контрагентов в сделке купли-продажи квартиры, и эти лица преследуют при этом свои собственные лично-бытовые цели, деятельность соответствующего агентства нельзя будет охарактеризовать как коммерческое посредничество.

Май(|)ат А.В. Понятие и органимционно-правовыс (1)ормы посредничества в фажданском праве. Дисс...

канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992, с. 99.

84

Более того, посредник может не иметь представления о том, для каких целей служит та сделка, совершению которой он способствует, - для предпринимательских или лично бытовых. Совершенно непонятно, как можно квалифицировать чью-либо деятельность как коммерческое посредничество только по тому признаку, который относится к правовой сфере другого лица?

На наш взгляд, более обоснованным является следующий подход: деятельность посредника приобретает коммерческий характер в том случае, если она является самостоятельной, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от оказания услуг посреднического характера, т.е. присутствуют признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в ст.2 ГК РФ.

Безусловно, в большинстве случаев коммерческое посредничество представлено именно в сфере предпринимательских сделок, но все же оно может иметь более широкие границы. Предложенный нами подход к классификации посредничества на коммерческое и некоммерческое позволяет, с одной стороны,

непредпринимательских сделок, например на рынке недвижимости. А с другой стороны, он же позволяет именовать некоммерческим посредником лицо, оказавшее не связанную со своей основной деятельностью и единичную посредническую услугу в какой-либо традиционной предпринимательской сфере, например, при заключении сделки оптовой купли-продажи нефти или металлов.

Еще одной из возможных классификаций можно считать подразделение посредничества на одностороннее и двустороннее. Деятельность посредника, осуществляемая в интересах только одного лица, можно назвать односторонним посредничеством, деятельность в интересах двух лиц (обеих сторон, вступающих в экономические или правовые отношения между собой вследствие действий посредника) - двусторонним.

Многосторонние сделки также представлены в обороте, а следовательно, в известных случаях допускается выступление посредника в интересах каждой из сторон такой сделки, то есть, по сути, многостороннее посредничество. Примером может служить деятельность фактического посредника при создании

85

юридического лица с несколькими участниками, если каждый из них обратится к услугам одного и того же лица. Такой фактический посредник будет участвовать в переговорах, согласовывать взаимоприемлемые условия будущего договора о создании юридического лица или иньгх документов (устава и проч.).

Менее практичным выглядит выступление в качестве многостороннего посредника коммерческого представителя (юридического посредника), хотя такая ситуация также не исключается при буквальном толковании действующего законодательства (п. 1 ст. 184 ГК РФ); коммерческое представительство допускается при совершении сделок в сфере предпринимательской деятельности. Есть основания полагать, что именно в этой сфере находятся отношения по созданию коммерческой организации или простого товарищества, преследующего цель извлечения прибыли.

86

§ 4. Отдельные виды посредничества по действующему законодательству

Посредничество в морском праве В современном морском праве при рассмотрении прав и обязанностей

морского агента нередко признается, что он вьшолняет посреднические функции. Ассоциация морских организаций порта Антверпен дает следующее определение морскому агенту: «Морской агент - это лицо, которому от имени и по поручению судовладельца, фрахтователей, капитанов судов поручено наблюдать за деятельностью судна и вести дела последнего, обеспечивая в самом широком понимании все действия, необходимые для осуществления транспортных операций, включая таможенное оформление и взаимодействие с другими организациями, в частности, с получателями и отправителями грузов, выполнение любьпс дел, имеющих непосредственное отношение к поручению, а также оказание посреднических услуг в качестве представителя перевозчика при заключении фрахтовьпс сделою)'^^. Поскольку агент оказывает посреднические услуги как представитель перевозчика, его действия носят юридический характер.

Более того, функции морских агентов не сводятся к посредничеству при заключении только фрахтовьсс сделок. Судовладельцы поручают им согласовывать и заключать договоры на портовую буксировку и лоцманскую проводку, посредничать при заключении договора на ремонт либо переоборудование судна, согласовывать цены и условия поставки бункерного топлива (бункера), судовых масел, пресной воды, продовольствия и т.д.

Если агент имеет на то полномочия судовладельца, он подписывает договор от его имени. При отсутствии таких полномочий посредническая роль агента сводится к содействию принципалу либо его представителю в согласовании наиболее выгодных для судовладельца коммерческих условий сделки. Эта работа имеет большое коммерческое значение для судовладельца, если учесть опыт агента, знание им местньсс условий, обычаев и конъюнктуры рынка Специалисты по морскому праву расценивают в качестве посредничества как

"'" Цит. по: Юридический справочник по торговому мореплаванию/ Под редакцией к.ю.н. А,С. Кокина. М.: И!датсльство «Спарк», 1998. с. 62.

'"' Там же, с. 63.

87

действия агента при подписании сделок от имени судовладельца, так и фактические действия при согласовании коммерческих условий сделки. Агент получает право на брокерскую комиссию как в первом, так и во втором случае

Современный российский Кодекс торгового мореплавания выстраивает модель договора морского агентирования по модели агентского договора, закрепленного в ГК РФ. В силу ст.232 КТМ РФ: «По договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории».

Наиболее широко посреднические функции агента представлены в линейном судоходстве. Вьтолняя главную задачу по обеспечению загрузки линейных судов, он в роли брокера заключает от имени судовладельца договоры на перевозку грузов. Здесь посреднические функции агента не ограничиваются подписанием коносамента или букинг-ноты. Агент проводит и большую работу по изучению рынка, рекламе работы линии, фрахтовой политике. Морской агент помогает судовладельцу, капитану, экипажу, пассажирам. В частности, содействует капитану в правильном заполнении бланков по оформлению прихода и отхода судна, в разрешении коммерческих разногласий, возникающих в процессе грузовых операций, в оформлении общей аварии, организации смены экипшка или госпитализации отдельных его членов и т.д.

В действующем Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации наряду с договором морского агентирования отдельно выделяется договор морского посредничества. По договору морского посредничества посредник (морской брокер) обязуется от имени и за счет доверителя оказывать посреднические услуги при заключении договоров купли - продажи судов, договоров фрахтования и договоров буксировки судов, а также договоров морского страхования (ст.240 КТМ РФ).

Несмотря на то, что законодатель нигде прямо не говорит, какой характер носят услуги морского посредника - фактический или юридический, из систематического толкования норм об этом виде договоров следует, что имелись в

'"'Тамже, с.94-95.

'"^ "Российская ппста", N 85-86, 01-05.«5,1999.

88

виду именно юридические действия морского брокера. Во-первык, в определении этого договора указано, что посредник действует от имени и за счет своего клиента (судовладельца). Такая ситуация характерна для договора поручения, предметом которого являются юридические услуги. Во-вторых, в принципе невозможно совершение фактических действий от чьего-либо имени, кроме лица, совершающего эти действия. В-третьих, в ст. 243 КТМ РФ сказано, что морской брокер может представлять обе стороны договоров, если стороны уполномочили его. В этой норме прослеживается четкая связь с представительством и оказанием юридических услуг. И, наконец, согласно ст.245 КТМ РФ после исполнения поручения доверителя морской брокер обязан отчитаться за полученные от доверителя суммы. Ни один фактический посредник, способствующий совершению сделки сторонами и не изъявляющий в сделке собственной воли, не получает от своего заказчика суммы для расчетов с будущим контрагентом.

Все изложенные доводы свидетельствуют в пользу вывода о том, что грань между морским посредником и морским агентом провести не так просто, а если и возможно, то только не по признаку действий, поручаемьпс агенту или посреднику. И в том, и в другом случае предметом договора будут действия, носящие юридический характер.

Биржевое посредничество Широко представлено посредничество в тех современных отношениях, где

происходит большое количество сделок, в частности, на биржах. В этой специализированной области роль посредников нисколько не снизилась по сравнению с тем, какой она была в дореволюционном российском праве. Изменилось лишь содержание понятия «посреднию>

В дореволюционном праве биржевым посредником признавался, по господствующему мнению'^''^, только маклер, который не совершал сделки сам, а только сводил вместе две стороны и оформлял специальным документом, именуемым маклерской запиской, складывающиеся договорные отношения между сторонами.

"''' Противоположного взгляда придерживался А.Г. Гусаков, причислявший к числу чаняты.ч на бирже посредников НС только маклеров, но и комиссионеров. См.. Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву, 4.2. СПб. 1912. с. 171.

89

Современная биржа достаточно далеко ушла от своих предшественников. Торги на современной бирже производятся, как правило, в электронной форме, и это не могло не повлиять на способ включения посредников в оборот фондовых ценностей. Более того, на большинстве современных бирж преобладает распространенная в англо-американском правопорядке так называемая закрытая форма торгов, которая означает допуск к торгам лишь профессиональных посредников (брокеров), действующих по поручению своих клиентов. Поскольку сами клиенты не участвуют в торгах, отпадает основание для деятельности маклера - нет сторон, допущенньис на биржу, которых он мог бы «свести» для заключения сделки.

Лишь на тех биржах, где сохранилась так называемая открытая форма торгов, мы можем встретить фактических посредников в виде маклеров, т.е. лиц, фиксирующих заключение сделки между сторонами и оформляющих эту сделку специальным документом, как правило, носящим название маклерской загшски. В присутствии маклера находящиеся в торговом зале брокеры в устной форме объявляют свои оферты. Права и обязанности таких маклеров, а таюке способ фиксации ими совершаемых сделок закрепляются внутренргами документами соответствующей биржи, которые носят обязательный характер для участников торговли. В результате своего допуска к участию в торговле участник торгов полностью соглашается с применением к правоотношениям с его участием на бирже положений данных локальных правовых актов, природа которых в большой степени сходна с природой корпоративных документов типа устава в хозяйственных обществах.

Ю.А. Метелёва отмечает, что в биржевых сделках продавец и покупатель непосредственно не взаимодействуют. В них участвуют, главным образом, посредники. Акционер-продавец заключает с брокером договор поручения или комиссии, на основании которого дает ему заказ на продажу акций. Сам брокер непосредственно на бирже не находится, поэтому он передает этот заказ дилеру, находящемуся в биржевом зале. К дилеру с другой стороны таким же образом поступают заказы на покупку акций. Как только к нему придет заказ на покупку именно тех акций, которые продает акционер, сделка заключается. Таким образом, для биржевых сделок характерна система двойного посредничества - через

90