Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация
.pdfПроцедура заключения сделки завершалась выдачей сторонам маклерской записки, имеюшеи силу нотариально удостоверенного договораso.
Начиная с 1927 года, сфера деятельности товарных бирж сужается^'. Окончательно товарные и фондовые биржи были ликвидированы Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6.02.1930 г'\
В30-40-е годы посредничество при заключении сделок встречалось крайне редко, что связано с происходившим усилением государственного вмешательства в экономику, сворачиванием НЭПа, Великой отечественной войной и проч.
В1936 году Постановлением СНК СССР от 4 мая 1936 года «О
государственных конторах по торговому посредничеству» были созданы государственные конторы по торговому посредничеству. На них бьши возложены задачи по обслуживанию всех торговьрс и промышленных предприятий на соответствующих территориях. В число задач, стоящих перед этими конторами, входили, в том числе, посредничество при покупке и продаже между хозяйственными организациями, обращающимися к ним на добровольных началах, выполнение поручений по покупке и продаже товаров для хозяйственньгх организаций за счет средств последних. На практике деятельность контор не получила должного развития, поэтому они действовали до 1941 года и возобновили свою работу лишь в 1948 году^''.
Широкое развитие посредничество в собственном смысле слова получило в 60-70-е годы XX века, когда повсеместно используется «простое» посредничество между социалистическими организациями при реализации материальных ценностей. Непременными признаками посреднической деятельности назывались экономическая цель - перераспределение товарньгх запасов, и субъект - специальные организации, на которые законом возлагались посреднические функции . Имеются в виду торгово-посреднические конторы Минторга.
so гМось-. и далее, история посредничества в советское время приводится по материалам, изложенным в работе Т.Е. Магнутовой «Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству», МГУ., дисс. канд. юрид. наук, 1988, с,45-68.
-' См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 21.01.1927 г. «О реорганизации бирж». - СЗ, 1927, № 6. ст.56. '-СЗ, 1930, № 10,ст.120. 124.
" СЗ, 1936, №24, ст.2.11.
' См.: Постановление Совета Министров СССР от 20 ноября 1948 г. № 43000 «О мсроприятия.ч по улучшению торговли».
См.: Магнутова Т.Е. Указ соч., с.21 и след.
Так, Инструкция «О порядке проведения торгово-посреднических операций и оформления торговых сделок через межобластные торгово-посреднические организации Министерства Торговли РСФСР» от 14 августа 1961 г. № 496 предусматривала, что розничные торгующие организации, желающие продать или купить товары, направляют свои поручения на продажу или покупку той торгпосредконторе, в районе деятельности которой они расположены. Указанные поручения являлись основанием для оформления торговой сделки торгпосредконторой. Одногородние торговые сделки могли быть оформлены в торгово-посреднической конторе без предварительньгс письменных поручений.
По получении подтверждения сторон на продажу и покупку товаров торгпосредконтора, получившая поручение продавца с соответствующим разрешением на продажу этих товаров, была обязана в течение двух дней оформить сделку на согласованньсс условиях. В сделке указывались все, без исключения, условия, предусмотренные в предложе1Ши и подтвержде1гаи сторон.
Приказом Министерства торговли РСФСР от 3 февраля 1982 года № 37 бьша утверждена новая Инструкция «О порядке проведения торгово-посреднических операций и оформления торговых сделок через межобластные торговопосреднические конторы Министерства торговли РСФСР», которая отменила ранее действовавшую Инструкцию 1961 года.
Наряду с этим существовал ряд других актов, регулирующих отношения в сфере деятельности посредников, перечисление которых не представляет большого научного интереса. Можно заметить, что плановый характер отечественной экономики и административная система управлению ею сказались на том, какие функции получил институт государственного посредничества. Имеется в виду контроль за целесообразностью совершаемых сделок и прочие обстоятельства. В частности, посредторгу предоставлялось право отказа в оформлении торговой сделки в случае нарушения требований действующего законодательства.
Оформление сделки конторами посредторга, с нашей точки зрения, являлось особым случаем государственной регистрации данной сделки, проходившей одновременно с приданием сделке требуемой формы: сделка вступала в силу только в зависимости от воли третьего лица (посредторга). Кроме того, нередко утрачивалось само существо посредничества, заключающееся не в удостоверении
сделки и ее условий, а в сведении сторон, помощи в установлении договорных отношений между ними. Говорить о последней не приходилось, когда продавец и покупатель находили друг друга независимо от посредконторы, но обращались к ней для оформления своих отношений в силу специальных преддисаний.
Сложности вызывала правовая природа отношений между торговопосредашческой организацией и обращающимися к ее услугам предприятиями. Одни авторы, рассматривая посредническую деятельность органов Госснаба СССР,
относили признаки такого договора к договору комиссии . Другие давали определение торгово-посреднического договора через договор поручения^ . Высказывалось мнение, что рассматриваемый договор не может быть определен, так как в данном случае отсутствует правовая основа . И наконец, существовала позиция, что договор торгового посредничества можно рассматривать как самостоятельный вид договора^ . Подробный обзор мнений приводится Т.Е. Магнутовой в диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, защищенной в 1988 году'^^. Она же приходит к следующему определению: «договор услуг в торговом посредничестве - это соглашение, по которому одна сторона (посредникуслугоисполнитель) обязуется предоставить другой стороне (клиенту - услугопользователю) торговые услуги, направленные на заключение и исполнение сделки по перемещению товарных запасов, а услугопользователь обязуется оплатить предоставленные услуги»''.
Для того, чтобы выразить собственное отношение к этому вопросу, следует подробнее остановиться на том, в чем состояла суть взаимоотношений торговопосреднических контор и обращающихся к ним предприятий.
Предприятие, имевшее товарные излишки, которые ему разрешено было реализовать на рынке с целью получения дополнительных средств после вьшолнения планового задания, обращалась в торгово-посредническую контору по
^"^ См.: Цимсрман Ю.С. Правовой режим основных и оборотны.х средств государственных промышленных предприятий. -М., Юрид. лит.. 1967, с.81.
^' См.; Ровинский М. Правовые вопросы материально-технического снабжения. - Советская юстиция. 1969. jYi! 20,с.9; Сулейменов М.К. Структура договорно-хочяйственных связей. - Алма-Ата, Наука. 1980, с.2()2. Гражданское право, т.2. М.: Юрид. лит.. 1970. с.359 '^*' См.: Корнсев СМ. Имущественн;1я самостоятельность предпршггий в условиях экономической рс(|)ормы. -М,: Юрид. лит, 1969. с.41.
^'^ См.: Шешеиии Е.Д. Предмет обнтательства по окачанию услуг. - Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 3. 1964. с. 191.
''" Магн\това Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству. МГУ., дисс. 19(S8. с. 74-75.' "' Та.м же. с. 85.
месту своего нахождения и просило подыскать покупателя. После того, как был найден покупатель, стороны взаимно подтверждали посреднику свои намерения и подписывали поручение, даваемое посредторгу. По форме такое поручение совпадало с договором поставки, как если бы стороны заключали его самостоятельно. Однако сделка считалась заключенной не с момента вьщачи такого поручения, а с момента подписания посредторгом указанного поручения*"^.
Можно провести аналогию этого письменного поручения с проектом договора в отношении недвижимого имущества, требующим государственной регистрации. Проект такого договора таюке подписывается сторонами, и с этой точки зрения более никаких волеизъявлений сторон, направленных на установление договорных отношений не требуется (за исключением подачи заявления на регистрацию этого договора, которое можно назвать волеизъявлением с достаточной степенью условности). Однако в силу п.З ст.433 ГК РФ договор будет считаться заключенным только с момента его государственной регистрации.
Признавалось, что торгпосредконтора не совершает никаких сделок, сделка совершается самими сторонами. Это обстоятельство, как правило, влекло за собой вывод о посредническом характере услуг таких организаций. При этом в качестве необходимого условия для признания деятельности таких контор посреднической не выступало ни воздействие на формирование воли одной из сторон, ни участие в выработке условий сделки. Предметные характеристики действий торговопосреднической организации отходили на второй план.
Следует согласиться с Е.Л. Невзгодиной, которая подвергла критике имеющуюся в литературе концепцию двойного представительства в действиях торгпосредконтор'''\ поскольку последние лишь «оформляют сделки, не участвуя в них ни в качестве сторон, ни в качестве их представителей» '^. Стороны сами
согласовывают все условия договора, что признается и сторонниками концепции двойного представительства , и сами выражают волю на его заключение в едином документе, которьгй подписывается обоими контрагентами, а потому для
"" Со.хновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском фажданском обороте. Дисс. на соиск. учен, степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972. с.66 - 67.
"' См.; Кломко А.Н., Выходцев В.И. Оптовые ярмарки. М., 1970, с.86; Гражданское право. Т.2. М., «Юридическая Л1гтсратура», 1970. с.359; Шсшснин Е.Д. Предмет обяадтсльства по ока;}анию услуг. Труды Спсрд-товск. юридичсск. ин-та. вып. 3. Свердловск. 1964. с. 191.
"•' Советское гражданское право. М., «Высшая школа», 1974, с.89. "^ См.; Шешснин Е.Д. Укач. соч.. с. 191,
34
представительства здесь не остается места. Составляя и подписывая соответствующий документ - договор, контора лишь придает договору требуемую законом форму и одновременно осуществляет возложенр^ую на нее государством функцию контроля за законностью и целесообразностью заключаемой сделки. Особенность оформления данного вида договора не может служить основанием
л. |
66 |
для возведения оформителя в ранг представителя . |
|
В подтверждение |
собственной позиции Е.Л. Невзгодина обоснованно |
ссылалась на практику Госарбитража при СМ РСФСР, который по одному из дел признал недействительной сделку о продаже товарных излшпков, а в мотиврфовочной части указал, что подобные сделки заключаются непосредственно
сторонами, но «подлежат |
обязательному оформлению |
и регистрации в |
67 |
|
|
торгпосредконторах» . |
|
|
Из необходимости в |
обязательном порядке прибегать |
к услугам торгово- |
посреднических контор следовало, что в ряде случаев деятельность этих контор утрачивала всякие следы посредничества, а сводилась только к формальному удостоверению сделки между сторонами. Так происходило, когда будущие стороны сами находили друг друга и только после этого подавали совместную заявку в торгпосредконтору, которая производила на основе этой заявки оформление сделки.
В том виде, в каком посредничество существовало в деятельности торговопосреднических контор, оно очень сильно напоминает рассмотренное ранее присяжное маклерство, причем с монополией на маклерскую деятельность, характерной для средних веков. Связь с маклерством видна, например, в том, что
г |
68 |
государственный посредник отстаивал интересы сразу обоих контрагентов .
Иные лица, кроме указанных выше торгово-посреднических организаций, не могли заниматься посредничеством, поскольку это было прямо запрещено. В соответствии с ч.2 ст. 153 УК РСФСР 1961 года коммерческое посредничество, осуществляемое частными лицами в виде промысла или в целях обогащения, рассматривалось как уголовно-наказуемое деяние. Пленум Верховного суда СССР
отмечал, что коммерческое посредничество характеризует деятельность,
'" Нсв!година Е.В. Ука!. соч.. с.5().
"Дело Госарбитража при СМ РСФСР № 345 '^а 1977 г. Цнт. по: Нсвчгодина ЕЛ. Ука:!. соч., с.50. Нсв5година Е.Л. Ука!. соч.. с.50; Магнутова Т.Е. Ука!. соч., с. 78.
.35
«выражающуюся |
в выполнении незаконных посреднических, |
в том числе, |
|
V.69 |
|
торговых операции . |
|
|
Вплоть до |
настоящего времени «простое» посредничество |
находит свое |
отражение в юридической литературе''^. Чаще всего фигура посредника рассматривается в связи с отношениями представительства и именно в противовес фигуре представителя '. Если представитель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо представляемого, то посредники «ке устраняют личной деятельности тех, кому они оказьгвают содействие... Их действия сами по себе не вызывают установления правоотношения между двумя контрагентами. Последние порождают его собственными действиями, направленными на эту цель» .
B.C. Ем определяет посредника сходным образом: «Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска лиц, заинтересованньсс в ее заключении, сбора и вьщачи информации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, непосредственно создающих права и обязанности для других лиц, не совершает» . Там же автор указывает, что в литературе имеет место и более широкое понимание посреднической деятельности. Очень часто под ней понимается деятельность представителя. В этой связи B.C. Ем дает понятие посредничества с целью воспрепятствовать отождествлению представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.
В своей известной работе по представительству Н.О. Нерсесов проводит детальную классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок . В первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно). Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на
''''См.; Бюллетень Вср.ховного Суда СССР. 1966, № 3. с. 11.
Кчислу последних по времени произведений можно отнести диссертационный труд А.В. Май(|)ата; Понятие и органи:?ационно-правовыс (|)ормы посредничества в фажданском праве. Дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 1992.
' Советское фажданское право. Учебник под ред Д.М. Генкина, М.: «Высшая школа», 1967, с.377.
" Рясенцев В. А. Проис.хоисденне представительства и его сущность в буржуазном гра>вданском праве. Ученые записки ВЮЗИ, вып. И). - М., 1960. с.77.
^ Гражданское право: В 2т. Том 1: Учебник / Отв. ред. про(|). Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. Издательство БЕК. 1998. с.398.
' Нерсесов Н.О, Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М,: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»). 1998. с.29.
36
проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами.
Как видим, различие между представителем и посредником традиционно и последовательно проводится по субъекту-выразителю воли в сделке. При этом подчеркивается, что задача посредника оказывать лишь техническое содействие, способствовать заключению договора между сторонами. Отмечается также, что «посредник сделок от имени сторон не совершает, они сами заключают сделку непосредственно между собой» \ что посредник ведет переговоры со сторонами, но «волеизъявления, необходимого для заключения сделки, не делает,
76
Предоставляя это сторонам» .
Таким образом, характеризуя гражданско-правовое представительство, ученые попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации. Полученный результат позволил некоторым авторам утверждать, что только таким образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, «выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле, например, от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент..., в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя в сделке в качестве стороны» .
Известный научный интерес представляет таюке зарубежный опыт регулирования посредничества.
За рубежом от торгового представительства отличают посредничество, которое, как правило, регулируется особо. Цель посредничества состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами. Посредниками являются, например, маклеры (ФРГ, Швейцария), куртье (Франция). Маклер - это лицо, профессионально занимающееся посредничеством. Он
' Гражданское право под ред О.А. Красавчикова. Т. I. с.274 Автор Гальперин.Л.Б.
" См.: Гражданское право под ред. В. А. Рясснцсва. Т. 1, с.217; Безрук НА. Договор комиссии по советскому праву. Лекции для студентов ВЮЗИ, 1955. с. 11.
' См.: Ба.хчисарайцев X.. Граве К.. Эйбушитц П. Вопросы шконодатсльства во внутреннен торговле. М.. 1У25.С.233
57
посредничает при заключении различного рода сделок, купле и продаже товаров, ценньЕХ бумаг, страховании и т.д^^. Маклер, как правило, по отношению к обеим
сторонам договора выступает в качестве независимого посредника, в то время как
" 7 9
представитель совершает юридические действия только для одной из сторон . Посредники сами не совершают сделок и представляют интересы обеих сторон. Перед каждой из сторон они несут ответственность за виновно причиненные убытки.
В Германии термин «посредничество», как имеющий самостоятельное значение (самостоятельная научная категория), в науке гражданского права не употребляется. Однако этот термин встречается применительно к маклерскому договору, и в этом виде урегулирован в Германском гражданском уложении 1896 года, а таюке рассматривается в научной и учебной литературе. Анализ правовьгх: положений, посвященньрс этому договору, и соответствующих доктринальных разработок позволяет прийти к выводу, что посредничеством в Германии признается деятельность по оказанию лишь фактических услуг.
С другой стороны, нередко представительство, а торговое - особенно, охватывает собой оказание посреднических в собственном смысле этого слова услуг, т.е. совершение лишь фактических действий, подготавливающих возможность заключения сделок иным лицом. . Так, в ФРГ по закону о торговых представителях 1953 года, изменившему соответствующие постановления ГТУ об агентах, торговым представителем является тот, кто в качестве самостоятельного предпринимателя наделен постоянными полномочиями оказьшать посредничество
по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его
81
имени .
Сходное регулирование встречаем и в ст.418 Швейцарского обязательственного закона в редакции 1971 года. Здесь агент определяется как
лицо, принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в
Следует иметь в виду, что посреднические операции по заключению отдельны.х видов сделок могут осуществляться лишь лицами, особым порядком уполномоченными на это государством. К числу последних в ряде стран относятся сделки с ценными бумагами, совершаемые на (|)ондовых биржа.\. Действия лиц. участвующих в заключении подобных сделок, обычно выходят за рамки чисто посреднических операций.
Гр;икданскос и торговое право капиталистических государств, под ред. Е.А.Васильева, М.; "Мс^кдународныс отношения", 1993, с.95.
Торговое представительство (Коллектив авторов). В сб.; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравщггсльно-правовос исследование. - М.: Издательство НОРМА. 1999, с. 13. '^' Там же. с.98.
38
заключении сделок для одного или солее доверителей или заключать от их имени и за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.
Идея иностранного законодателя, допускающего слияние в фигуре агента функций представителя и фактического посредника, на наш взгляд, состояла в том, чтобы агент способствовал установлению отношений между своим клиентом и третьими лицами, и чтобы при этом не имело значения (но только в контексте этой цели !), какие действия для этого должен совершить агент - фактические (подготовить сделку до такой степени, когда доверителю достаточно только изъявить свою волю) или юридические (подготовить сделку, а затем самому совершить это волеизъявление). По-видимому, с точки зрения концептуального поведения агента не имеет значения, достигает ли он поставленного результата сам, собственными действиями, или он совершает все действия, кроме волеизъявления, необходимые для достшкения того же результата. В идеале агент без полномочий выступать от имени доверителя должен подготовить положение (найти контрагента и согласовать условия сделки), которое полностью устроит его доверителя, а значит, последний спокойно совершит соответствующее волеизъявление. Две эти ситуации отличаются одна от другой лишь тем, что в последнем случае доверитель сохраняет право самому принять окончательное решение, участвовать ли ему в конкретной сделке или нет, и не наделяет агента полномочием действовать от своего имени.
Посредничество на основании договоров об оказании юридических услуг
Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в собственном смысле слова, оформленную различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорньсс типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.
К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное представительство (деятельность комиссионера), представительное
39
ведение чужого дела без поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлении (прямого и косвенного представительства) .
Вслед за В.А. Рясенцевым Т.Е. Магнутова отметила, что экономические отношения посредничества выражаются в самых различньос юридических формах. При этом правовой формой посредничества в экономическом смысле выступает правовой институт посредничества . По мнению А.Ф. Сохновского, законодатель относился к посредничеству как к совокупности определенньгх экономических отношений, нуждающихся в правовом опосредовании, что дает возможность говорить об их автономном положении в торговле и позволяет рассматривать совокупность правовых норм о посредничестве как особый институт - институт торгового посредничества^"*.
Во избежание недоразумений следует заметить, что понимание посредничества, именно как правового института (совокупности правовых норм, имеющих общий предмет регулирования в рамках какой-либо отрасли права), т.е. понятия, имеющего связь с четким перечнем норм объективного права, а не просто разработанного в правовой науке, с нашей точки зрения, не соответствует действительности, но об этом подробнее будет идти речь далее.
В конечном итоге Т.Е. Магнутова дает следующее определение торговому
ос
посредничеству , как правовому институту: это совокупность правовьгх норм, регулирующих деятельность управомоченных социалистических государственньсс организаций, направленная на оказание торговых услуг в заключении и исполнении сделок по перемещению излишних товарных запасов '. Даже при весьма общем характере данного определения, оно вьпсодит за рамки взглядов на посредничество как исключительно фактическую деятельность. «Действительно, - пишет автор, - термин «посредник» в узком смысле слова означает лицо, способствующее достижению определенного результата между сторонами. Однако,
См.: Рясенцев В.А. Указ. соч., с.77, а также; Невзгодина Е.Л, Отграничение представительства от иных (|)орм участия третьи.х лиц в установлении и реализации фажданских правоотношений - в кн.: Проблемы гр;иаданского и трудового права и гражданского процесса. Вып.2. Томска, 1978. с. 10-11.
См.: МагнутоваТ.Е. Указ. соч., с. 15, Сохновскнй А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском фажданском обороте.
Дисс. на соиск. учен, степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972. с. 40.
' В ее работе рассматривалось именно торговое посредничество, и хотя Т.Е. Магнутова прямо нигде об этом не з;и1вляет, ко из всего содержания произведения следует, что торговля и посредничество связаны нсразрывны.%( образом, т.е. неторговое посредничество это нонсенс, логичсскгы ошибка в определении. Эти соображения и дают нам основания приводить высказывания Т.Е. Магнутовой о торговом посредничестве применительно к посредничеству вообще.
^'' См.: Магнутова Т.Е. Указ соч., с.2.1.
40