Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация

Фактический посредник, как представляется, может участвовать и способствовать заключению сделки, как между присутствующими, так и между отсутствующими контрагентами. В первом сл>^ае он готовит сделку и сводит стороны вместе для ее оформления. Во втором же случае он осуществляет воздействие на третье лицо, для склонения которого к заключению сделки посредник и был нанят своим клиентом. В этом втором примере можно различать две ситуации: а) когда посредник добивается акцепта третьим лицом оферты, которую выставил клиент посредника; б) когда посредник добивается вьщачи третьим лицом оферты в адрес своего клиента, чтобы последний имел возможность пргшять ее щш отклонить.

Виды договоров, при заключении, изменении, прекращении которьгх может действовать посредник, никак не ограниченьг Фактическое посредничество столь же уместно при заключении авторского договора заказа, как и при заключении сделки купли-продажи недвижимости. Это замечание может показаться достаточно очевидным и потому лишенным какой-либо смысловой нагрузки, но мы, напротив, делаем его целенаправленно. Вопрос о том, при совершении ка1сих сделок допускается юридическое посредничество, например, в виде деятельности комиссионера, представляет собой значительную сложность, и запланированное нами сравнение с фактическим посредничеством может сыграть определенную роль при формулировании выводов.

Фактическое посредничество и юридические действия Рассмотрим вопросы, связанные с деятельностью фактического посредника,

-не присутствует ли в его действиях юридический элемент

Влитературе А.Ф. Сохновским было высказано мнение о том, что предмет услуг, оказываемых посредниками, состоит из сложного комплекса действий,

которые носят не только фактический, но и юридический характер. Автор

270

Приводит пример, когда торгово-посреднические конторы в силу закона заключают от имени своих контрагентов и по их поручению сделки на оптовых

' " См. п, 1Н постановления СМ СССР от 22 августа 19G3 г. «О дальнейшем улучшении порядка чаключсния договоров на поставку товаров народного потребления торгующими предприятиями и орган}Г!ациями» (СП

СССР, 1%3,№ 17. ст. 176).

141

ярмарках по реализации излишков товаров народного потребления'". Но, как уже отмечалось в литературе^^"^, А.Ф. Сохновский впадает здесь в противоречие: с одной стороны, указывает, что контора не явгхяется представителем контрагентов

273

по договору, которые в данном случае сами заключают договор , а с другой - говорит о подписанных сторонами поручениях как о проекте договора, который вступает в силу только после волеизъявления конторы, совершаемого от имени обеих сторон^'''*. По мнению Е.Л. Невзгодиной, совершение юридических действий от имени другого лица - признак, характерный только для представительства.

Поэтому если посредник действует от имени другого лица, он выступает уже не

275

как простои посредник, а как представитель По-другому к проблеме юридического характера в действиях посредника

подходит Т.Е. Магнутова. В ее работе гтрисутствует мьюль о том, что действри посредника, как подыскание и сведение сторон, нельзя рассматривать только как фактические - скорее, как организационно-правовые '. По ее мнению, юридическую деятельность посредника характеризуют такие действия, как заключение сделок путем их оформления. Предложение товаров покупателю, подыскание самого покупателя либо продавца, организация торговой информации

идругие действия нельзя считать только фактическими. Следовательно,

деятельность посредника складывается из действий (услуг): I) фактических; 2)

777

организационно-правовьгх; 3) правовьгк .

С этим подходом нельзя согласиться в силу следующих причин. Во-первьгх, деятельность торгпосредконтор по оформлению сделки имела в социалистическом правопорядке публичные черты, и не может оцениваться категориями гражданского права. Деятельность регистратора и в настоящее время производит юридические последствия, однако, характер этих действий все же несколько другой, чем у действий, дающих наполнение понятию юридических услуг в

российском гражданском праве. И во-вторьг>с, что касается понимания поиска и

" ' См, Сохновский А.Ф. Правовое рсплированис торгового посредничества в советском гр^окданском обороте. Авторс(|). на соиск. учен, степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972, с.7 и след.

" " См.: Сулс|'1мснов М.К. Хозяйственно-посреднические договоры услуг. -«Советское государство и право», 1973. №3. с.54.

См.: Со.\ковский А.Ф. Указ. соч., с.9, И). ' Там же. с. 9.

Нсвчгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. с. 49. "' Магнутова Т.Е. Ука:1. соч., с.81.

' Мапптова Т.Е. Указ. соч., с. 121.

142

ведения переговоров с контрагентом как не фактического, а своеобразного правового отношения, автор исходит из совершенно других критериев для установления характера юридических действий, чем были приняты нами за основу выше по тексту работы. При различньгс концептуальных подходах расхождение по частному вопросу предстает неизбежным, а следовательно, нет логики и в оспаривании противоположного мнения.

Критика фактического посредничества «по доверенности» Гораздо больше усилий следует затратить для того, чтобы опровергнуть

позицию германской цивилистики, которая даже применительно к торговым представителям, не имеющим полномочий на совершение сделок, а только призванным посредничать, ведет речь о доверенности, т.е. документе, фиксирующем полномочия (так называемой Verhandlungsvollmacht)" . Полномочия же всегда даются для выступления перед третьими лицами от имени другого лица, т.е. для совершения юридически значимьгх. действий, поскольку совершать фактические действия от имени другого лица невозможно.

По общему правилу, торговый представитель управомочивается только на посредничество за счет доверителя, поэтому ему не выдается доверенность на совершение действий в силу пар.54 ГТУ, Его деятельность сводится к подготовке

279

заключения сделки между доверителем и клиентом, но не к самим заключениям Доктрина Германии признает, что полномочия торгового представителя на

посредничество основаны на законе. В этом состоит своеобразный прием законодательной техники: в силу § 91 абз.2, § 91а абз. 1 ГТУ торговый представитель считается уполномоченным на совершение целого ряда действий только в результате получения им статуса торгового представителя определенного лица (например, принятие заявления о недостатках товара и т.п.). Это достаточно странно, поскольку действия посредника происходят на стадии заключения сделки

и могут этой стадией ограничиться, т.е. завершиться задолго до различных

""* При этом, безусловно, делается оговорка о том, что подобная «доверенность на проведение переговоров» НС имеет ничего общего с той доверенностью, которая урегулирована в ГГУ. Однако это не мешает Верховному Суду ФРГ применять отдельные правила о «настоящей» доверенности к «доверенности на проведение переговоров», в частности правила § 168 ГГУ (BGH NJW-RR 91, 441). Подробнее см.: Palaiidl. Bnergerlichcs Geset/-bucl\. 57.. nciibcarb. Aiiflage. - Vcrlag C.H. Beck. Muenchcn 1998. S. 159 - 160. Eiiif. S 164, Rn 1.5,

"""^ Handbucli des gcsamtcs Aussendienstrcchls: [3 Bacndc) - Heidelberg: Vcrl. Rcchl und Wirtschafl. Bd. 1. KnsUicr. Wolfram: Das Rccht des Handclsvertrctcrs. - 2., nciibcarb. und cnv Auflagc - 1992. S, 144.

143

заявлений, связанных с ненадлежащим исполнением уже заключенной сделки. 1ем не менее, таково было решение законодателя, и с ним необходимо считаться.

К деятельности агента может относиться собирание, согласно данному поручению, предложений (оферт) от лиц, желающих вступить в сделки данной категории, передача таковьгх предложений своему принципалу, сообщение результатов этого сделавшему предложение и вообще всяческое содействие заключеншо сделок, а в том числе и участие в формулировке их условий' . Получение посредником оферт от третьих лиц не носит характер юридического действия, оно всегда является фактическим. Посредник в этом смысле ничем не отличается от почтальона. Иной подход следует избрать для принятия посредником от третьего лица акцепта тех условий, на которьгх была выставлена оферта принципалом. Если посредник не уполномочен на совершение таких действий, то передача ему акцепта не означает, что акцепт был вручен самому прингщпалу, а следовательно, договор не признается заключенным. Принципал может считать себя связанным таким акцептом, а может и утверждать, что акцепт не был им получен, в последнем случае договор не признается состоявшимся. Совсем иначе ситуация выглядит тогда, когда посредник является одновременно представителем принципала, а значит, заявления, сделанные представителю, признаются в тот же момент сделанными самому принципалу (случаи так называемого пассивного представительства).

Для российской практики особенность ведения переговоров и согласования условий будущей сделки, как существенной части деятельности фактического посредника, можно усматривать в том, что такие действия, оставаясь фактическими по своему характеру, могут получить известное юридическое значение. Когда лицо (неважно: сам субъект будущей сделки или выступающий в его интересах посредник) настаивает на включение определенного условия в договор, оно проявляет свою юридически значимую волю, хотя и не в той форме, которая требуется для заключения сделки. Изъявленной вовне воле такого лица закон все же может придать юридическое значение уже постфактум, когда будет происходить толкование заключенного договора.

Федоров А.Ф. Укач. соч.. с. 18?.

144

в силу П.2 CT.431 ГК РФ, если буквальное толкование содержащихся в

договоре слов и вьфажений не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Следует полагать, что предшествующие договору переговоры, в которых с одной из сторон принимал участие не один из контрагентов, а действующий в его интересах, но от своего имени посредник, - если это был именно фактический посредник, а не представитель, т.е. ему не было предоставлено его клиентом полномочий совершать определенные связывающие клиента волеизъявления, - не должны учитываться при применении ст.43 1 ГК РФ.

Речь не идет даже об отсутствии формальной доверенности, т.к. полномочие в силу ст. 182 ГК РФ может следовать из обстановки, в которой действует представитель. Речь должна идти именно о полном отсутствии каких-либо полномочий. При отсутствии полномочий действия посредника не могут связывать избравшее его лицо. Клиент посредника и сам посредник могут вкладывать разный смысл в условие заключенного договора, выработанное при помощи посредника. Было бы несправедливо возлагать на клиента риск такого несоответствия только потому, что он выбрал данного посредника и заключил с ним договор на обслуживание. Предположим даже, что посредник сообщит третьему лицу неверные сведения о свойствах продукции своего принципала, благодаря чему способствует возникновению у другой стороны существенного заблуждения в предмете сделки. При отсутствии доказательств о вине принципала в этом третье лицо сможет отказаться от заключенной сделки в соответствии с п. 1 ст. 178 ГК РФ, но не сможет потребовать возмещения убытков по абз.2 п.2 той же статьи.

И напротив, если посредничающее лицо имело полномочие действовать на переговорах от имени представляемого контрагента, все действия этого лица приравниваются к действиям самого представляемого, а значит, обязательны для него по вопросу о толковании заключенного договора. В Германии эта ситуация возведена в ранг общего правила: условия оферты, выставленной третьим лицом в

145

результате действий посредника в адрес его клиента, толкуются с учетом

281

содержания переговоров посредника и третьего лица При последовательном проведении такой позиции, как нам представляется,

не удается избежать своего рода замкнутого круга. Если слова посредника носят обязательный характер для его клиента (представляемого) и они отступают, например, от содержания сделанной юшентом оферты, то они являют собой новую оферту, которая может быть акцептована третьим лицом в новом своем содержании. В таком случае грань между «полномочиями» на ведение переговоров и полномочиями на заключение сделки провести невозможно. Если же слова посредника не носят обязательного характера для его клиента, то здесь и нет места для доверенности, т.к. юридические действия не совершаются. В поддержку своей позиции сошлемся на мнение А.Ф. Фёдорова, который считал, что торговый агент

в дореволюционном российском праве, не совершая сделок от имени

282

препоручителя, не нуждался и в доверенности от него Таким образом, доверенность на ведение переговоров и осуществление

посредничества без права заключения сделки не является доверенностью в собственном смысле этого слова. Фактический посредник не нуждается в доверенности от своего клиента для совершения действий в его интересе.

Иного мнения среди отечественных авторов придерживается А.В. Майфат. Он полагает, что посредник не нуждается в полномочиях на трансмиссию прав и обязанностей, ибо его действия не должны порождать правовых обязанностей для клиента в отношении третьих лиц. «Вместе с тем, - пишет автор, - он должен иметь возможность выражать интересы клиента, не трансформируя его интерес в правовые последствия. Для этого нужны полномочия несколько иного содержания...». Цель, для которой посредник должен иметь полномочия, А.В. Майфат видит в интересах третьих лиц, которые должны «...иметь ясное представление об объеме прав посредника...»^'^^.

Эта позиция вызывает возражения, поскольку противоречит действующему законодательству (легальному определению представительства) и доктрине, в

"*" Haiidbuch dcs gesamtcs Ausscndiciislrcclits: |3 Bacndcl - Heidelberg; Vcrl. Rccht und Wirtschaft. Bd. 1. Kustncr, Wolfram: Das Rcclil dcs Haiidclsverlrctcrs. - 2 , iicubcarb. iind crvv. Auflagc - 1992. S. 152.

'**' Федоров А.Ф, Ука!. соч., с. 385,

Май(|)ат А.В, Понятие и органичациоино-правовыс (|юрмы посредничества в гражданском праве, Дисс канд, 1ор|щ, наук, Екатеринбург, 1992, с, 63,

146

которой полномочие тесно связано с представительством и не существует вис рамок последнего.

Непосредственная проекция на российскую почву германского подхода не допустима, в том числе и потому, что в п.2 ст. 182 ГК указан такой признак коммерческого посредника, как выступление в обороте от своего имени. В той же норме сказано, что не являются представителями лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Толкование этого правила, противопоставляющего этих лиц коммерческим посредникам, действующим хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, вызьгвает серьезные затруднения. Участие в переговорах относительно возможного заключения сделки входит в непосредственное содержание понятия «посредничество», следовательно, это лишь частный сл^-чай более общего понятия. Оправдать его включение в текст правовой нормы, по-видимому, можно только тем, что этот случай противопоставляется не посредничеству вообще, а только коммерческому посредничеству, а следовательно, минимальная почва для самостоятельного указания коммерческого посредничества и ведения переговоров о будущих сделках сохраняется.

Представляется, что это правило содержит в себе еще одно внутреннее противоречие: лицо уполномочивается на ведение переговоров, но отношений представительства не возникает. Противоречивость этого утверждения проистекает из того, что полномочие является особым субъективным правом, существующим только в структуре правоотношения представительства.

Выше было продемонстрировано, что ведение переговоров в отличие от права заключить по итогам этих переговоров сделку не является юридическим действием, следовательно, правоотношения представительства возникнуть не может. На этом основании, чтобы избежать логического круга в определении, следует истолковать термин «уполномочивается» как действие, не связанное с наделением полномочием, например, как синоним термина «управомочивается». Тогда, будучи перефразированным, правило п.2 ст. 182 ГК РФ звучит следующим образом; не являются представителями лица, которым предоставлено право вступить в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

147

Следует также учитывать, что вопрос о доверенности возникает тогда, когда посредник действует один, т.е. проводит переговоры с третьим лицом без участия своего клиента. А поскольку маклер, по общему правилу, сводит стороны вместе, применительно к его действиям вопрос о доверенности никогда в практике не возникает. Точно также не возникает вопрос о наличии полномочий у лица, которое приходит на переговоры вместе с одним из контрагентов с целью оказания помощи в их проведении и с целью воздействия на другого контрагента, т.е. оказывает посреднические услуги.

В последнем примере аргументация и доводы посредника могут быть материалом при последующем толковании договора, поскольку присутствующий при этом принципал посредника не возражал против этих доводов, а значит, в глазах третьего лица молчаливо их одобрял. Но причина использования этих доводов при толковании договора будет лежать в таком поведении стороны в сделке, а не в полномочиях посредника вести переговоры.

Третье лицо должно прекрасно понимать, что оно несет риск того, что участвующий с ним в переговорах посредник не имеет полномочий связывать своими действиями своего клиента, а значит, тот всегда сможет отказаться от всего совершенного посредником. И это справедливо, в этом кроется отличие фактического посредника от представителя.

В свою очередь прибегающее к услугам посредника лицо должно отдавать себе отчет в том, что его потенциальный контрагент может не вступить в контакт с посредником до тех пор, пока тот не получит соответствующих полномочий, и не станет вследствие этого представителем.

Таким образом, фактические действия посредника могут состоять не только в поиске контрагента, но и в разработке условий договора с ним, однако посредник волю не выражает, он только готовит сделку. Третьему лицу, как правило, бывает ясно, что посредник действует в чужих интересах, но при отсутствии доказательств иного у посредника подразумевается отсутствие каьсих-либо полномочий.

Типизация договора о фактическом посредничестве по действующему российскому гражданскому законодательству

148

Применительно к современному гражданскому праву России возникает вопрос о том, к какому договорному типу может быть отнесен договор маклерского типа, оформляющий фактическое посредничество.

А.Ф. Фёдоров писал, что отношения маклера к клиентам основьгваются на

как договора, направленного на оказание исключительно юридических услуг, этот вывод уже не может быть принят и использован.

Современное российское гражданское право оставляет лишь одну возможность для типизации договора о фактическом посредничестве, а именно, как договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Вместе с тем, правила этой главы носят весьма общий характер и не во всех случаях учитывают специфику отношений по фактическому посредничеству. В частности, правилами этой главы не предусмотрена возможность договориться о возмещении фактическому посреднику понесенных им издержек наряду с уплатой вознаграждения, хотя такое условие является обычным в практике зарубежньос государств.

Существуют и другие примеры непригодности норм данной главы для регулирования маклерского договора (право заказчика отказаться от договора при условии возмещения фактически понесенных расходов в силу п. 1 ст.782 ГК никак не соответствует праву клиента маклера не заключать предложенный маклером договор без возмещения каких-либо затрат маклера и т.д.). Но главной является та общая проблема, которая находит свое проявление в конкретных случаях неприменимости ряда норм главы 39 ГК РФ к маклерскому договору, - несовпадение правовой природы маклерского договора с правовой природой иньсс договоров на возмездное оказание услуг.

Следует заметить, что до тех пор, пока нет законодательного регулирования, восприятие современным оборотом и органами правоприменения характерньос черт маклерского договора из западной и дореволюционной практики вряд ли возможно (односторонний характер этого договора и проч.). До тех пор, пока этот договор по действующему построению системы Гражданского кодекса РФ классифицируется как договор возмездного оказания услуг, его природе противоречит установление вознаграждения не в зависимости от исполнения

-''•' Федоров А.Ф. Ука). соч.. с. 397.

149

посредником своих обязательств, а в зависимости, фактически, от воли клиента посредника (он вправе не заключить сделку, предложенную посредником).

Однако суть маклерского договора за рубежом состоит в том, что маклер принимает на себя риск не наступления результата, достижение которого лишь частично находится во власти маклера, и наступление или не наступление которого больше зависит от других обстоятельств, в число которых включается и воля лица, условно обязавшегося вьшлатить маклеру вознаграждение

Есть основания предположить, что договор маклерского типа о фактическом посредничестве по своей природе близок к договорам поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления имуществом, а отличается от них только вследствие фактического характера услуг, оказываемых посредником. Во всех этих видах договоров присутствует ведение чужих дел, т.е. выступление одного лица в интересах другого. Достигнуть применения единообразных норм к договору фактического посредничества и договорам на оказание юридических услуг можно было бы, использовав для этих целей агентский договор, который используется в континентальной Европе для вьшолнения как фактических (посредничество), так и юридических действий (заключение сделок).

В этой связи приходится сожалеть, что современный российский законодатель сохраняет «традицию», установленную еще до революции, и не устанавливает никакого регулирования в части фактического посредничества.

А.Ф. Фёдоров отмечал, что ни торговое маклерство, посредничающее по не биржевым сделкам, ни маклерство в общегражданской сфере в законе не было урегулировано, вследствие чего практике приходилось применять по аналогии правила о биржевом маклерстве и общие нормы о договоре поручения .

Представляются обоснованными разработка и включение в Гражданский кодекс РФ норм, регулирующих маклерский договор как самостоятельный договорный тип, и норм, корректирующих правила главы 52 ГК РФ об агентском договоре в русле прямого указания в предмете данного договорного типа на посреднические действия агента, не носящие юридического характера.

-^'Чагсп/к. Ор. Cit., S. 397.

~^^' Федоров А.Ф. Ука). соч., с. 410.

150