Учебный год 22-23 / Егоров А.В. Понятие посредничества в ГП Диссертация
.pdfРОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТ ЗЕИНАЦ БИБЛИОТЕК
в настоящее время предмет услуг, оказываемьрс посредником, отнюдь не ограничивается осуществлением посредничества в узком смысле слова, а состоит из значительно более сложного комплекса действий, которые носят не только
технический характер, но и правовой, что видно из деятельности торгово-
87
посреднических контор» .
По мнению автора, в институт посредничества должно входить простое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут входить и другие виды посреднических договоров услуг*^. К сожалению, автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут существовать . Т.Е. Магнутова ограничивается лишь замечанием, что в практрпсе торгового посредничества применяются в
основном два вида договоров: договор услуг в торговом посредничестве и договор
90
комиссии .
М.Р. Саркисян сходным образом определяет торговое посредничество в качестве правового института, регулирующего отношения в сфере оказания услуг, направленного на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера'^'. К посредническим договорам автор относит договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.
Соображение о формировании в современньис условиях отдельного правового института посредничества высказал А.С. Ли . На той же позиции определения посредничества как правового института стоит А.В. Майфат . Немаловажно подчеркнуть, что лишь при его подходе к посредничеству как только
фактической деятельности, оформляемой одним единственным видом договоров
'"" Магнутова Т.Е. Указ. соч., с.27. ^^ Та.м же, с. 16.
^' Нас сейчас интересуют даже не сомнительные термины, которыми изобилует изложение Т.Е. Магнутовой, как то «косвенное посредничество», видимо, попавшее на место «косвенного представительства», и проч.. сколько существо вопроса.
'"' Там же, с.28..
" Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации. Дисс... канд. юрид. наук, Краснодар, 2000, с, 34, 39.
'" См.: Ли А.С. Разфаничсние сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. IV95, № 11-12, с. 8.
•*' Май(|)ат А.В. Понятие и организационно-правовые (1)ормы посредничества в гражданском праве. Дисс. ...
канд. юрид. наук. Ек;1тсринбург, 1992. с. 94.
41
(на оказание посреднических услуг), появляются минимальные основания для того, чтобы посредничество отождествлялось с определенным институтом договорного права.
В новейшем учебнике гражданского права высказьгеается мнение, что экономические отношения коммерческого посредничества могут оформляться обязательствами из различных договоров - поручения, комиссии, агентского соглашения, доверительного управления^'*. При этом автор (Е.А. Суханов) оставляет альтернативу: либо посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое посредничество, но автор не рассматривает специально, какими договорными обязательствами оформляется эта разновидность посредничества. Поскольку решение этой проблемы относится к существу изложения и ему должно предшествовать рассмотрение ряда основополагающих категорий, мы остановимся на этом позже. Надо лишь заметить, что Е.А. Суханов достаточно последовательно отстаивает именно эту точку зрения на посредника, как лицо, действующее либо от чужого, либо даже от собствеьшого имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в конечном итоге создавая, изменяя или прекращая определенные права или обязанности для своего принципала (представляемого, комитента, учредителя и т.п.). Именно к этому, по его мнению, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать известного правового результата через посредство иньрс лиц^^. Там же Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязательствах по оказанию юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кроме вышеназванньгс, коммерческую концессию, транспортную
г |
96 |
экспедицию и ведение чулсих дел без поручения . |
|
В ряде работ, носящих, скорее, |
прикладной, практический, чем |
теоретический, характер мы таюке встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким' именно в силу того, что посредником признается лицо, совершающее не только фактические, но и юридические действия . По мнению
" Гражданское право; В 2т. Том 2. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е ичд.. псрсраб. н доп. - М.: Издательство БЕК, 2000, с. 2.
'" См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд Правов;1я культура, 1996. с. 220.
"" Там же. с. 220.
'^ См.: Пусто}срова В.М. Посреднические сделки. - М.: «ПРИОР». 1996, с. 19-. Завидов Б.Д. Договоры посрсднимсскн.х услуг - М.: ФБК-ПРЕСС. 1997, с. 19.
42
Б.д. Завидова, посредник действует от собственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридических услуг. К числу посредников данный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, коммерческого представителя и т.п.^^
Та же тенденция присутствует во многих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданского права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собственное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказание юридических услуг используется термин «посреднические договоры», т.е. за посредничеством признается характер своего рода «надкатегории», имеющей общее значение для всех договоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: «...торговое посредничество в правовом смысле представляет собой группу обязательств на оказание услуг.. .УУ^^.
С этим подходом мы не можем согласиться. Делать подобные утверждения можно только в случае, если допускать, что на основании соответствующих договоров, относимьос к «посредническим», любые действия их сторон всегда будут иметь признаки посреднической деятельности. По мнению автора, практика не дает оснований для таких заключений в отношении большинства договорных обязательств на оказание юридических услуг. Единственным исключением является договор комиссии, и то только при том понимании предмета данного договора, которое ограничивает его кругом двусторонних сделок. В такой ситуации комиссионер всегда будет являться посредником. В противном случае, то есть если допустить возможность совершения односторонних сделок на комиссионной основе, и договор комиссии в определенных случаях нельзя будет признавать оформляющим посредническую деятельность.
''^ См.: Завидов Б.Д. Указ. соч., с. 19.
Со.хновскнй А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. Днсс. на соиск. умен, степени канд. юрид. наук. Саратов. 1972. с.45.
По договору поручения, как правило, действия услугодателя (поверенного) имеют посреднический характер, но случаи-исключения служат препятствием для его безоговорочной характеристики как посреднического. Нагфимер, совершение поверенным односторонней сделки (в частности, дача от имени доверителя согласия на перевод долга с должника доверителя на третье лицо) или реализация имеющихся у доверителя субъективньсс гражданских гфав (взыскание долга, голосование на собрании акционеров и т.п.) не несут в себе признаков посредничества. Тот же вывод правомерен и для агентского договора, и для договора транспортной экспедихщи, и для доверительного управления имуществом, и даже для квази-договорного ведения чужих дел без поручения. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен далее по тексту работы.
После того, как нами были рассмотрены основные подходы к понятию посредничества, необходимо отметить, что самое лучшее определение, какое бы ни выработала правовая наука, вполне может быть дискредитировано неудачным его применением в тексте закона, и в этой связи вопросы законотворческой техники приобретают значение, которое сложно переоценить.
Проиллюстррфуем свое утверждение на примере. Речь идет о редакции ст. 36 Федерального закона «Об акционерньгх обществах»'°°, действовавщей до 1.01.2002 года. Согласно абз. 3 п.2 ст.36 общество вправе осуществлять размещение акций по цене нюке их рыночной стоимости в случае размещения дополнительных акций при участии посредника по цене, которая не может быть ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения посредника, установленный в процентном отнощении к цене размещения таких акций.
Возникает закономерный вогфос, какой посредник имеется в виду - фактический, юридический, - или понятие используется в сугубо повседневном значении? С одной стороны, использован термин вознаграждение, который, используя системное толкование гражданского законодательства, позволяет предположить, что речь идет о действии посредника на основании какого-то договора на оказание возмездных услуг (поручения, комиссии, агентирования или иного) но не как экономического посредника - перекупщика с целью дальнейщей продажи. Исходим от противного: сложно представить вознаграждение в договоре
" Первоначальный текст документа опубликован: "Российская гачста". N 248, 29.12.1995
44
купли-продажи, экономический посредник получает прибыль в виде разницы между покупной и продажной ценой, но никак не в форме вознаграждения за оказанные услуги.
С другой стороны, предполагается, что реализация при помощи посредника будет происходить по цене, ниже рыночной стоимости дополнительных акций, но не безгранично, а всего на размер вознаграждения посредника. Предположим, рьшочная стоимость дополнительньк: акций составляет 100 единиц, а вознаграждение посредника было установлено в размере 10% от цены размещения. Предположим, далее, что посредник действует в качестве комиссионера. Цена размещения этих акций комиссионером должна быть равна 100 единицам (рьшочной стоимости), а законодатель рекомендует установить цену ниже этой стоимости на 10 единиц (вознаграждение комиссионера), т.е. реализовьгаать за 90 единиц, из которьЕч;, в свою очередь, общество после вычета комиссионного вознаграждения получит только 90% - 81 единицу. Мы приблизились к абсурду, но нисколько не стали ближе к тому, что же вкладывал законодатель в понятие посредника в описанной норме закона'°\
Можем попробовать взглянуть на проблему с другой стороны - размещение акций признать состоявшимся с момента их передачи посреднику. Тогда начинают работать правила этой статьи - акции переданы посреднику ниже рыночной цены и размещены в момент такой передачи нюке этой цены ровно на размер вознаграждения посредника. Но в этом случае посредник никак не может быть комиссионером или поверенным, а только самостоятельным контрагентом, действующим за свой собственный счет. Какой смысл тогда называть это лицо посредником и какие юридические цели преследовало данное определение? Мы не можем найти рационального ответа на поставленный вопрос.
На самом деле, логика законодателя была, по нашему мнению, в том, чтобы допустить ситуацию, когда общество получало бы при реализации дополнительных акций (по рыночной цене !) не их рыночную стоимость, а сумму, сниженную на размер вознаграждения посредника (комиссионера, поверенного, и, может быть, даже фактического посредника). Но эта мысль была сформулирована настолько
'' в прежней редакции статьи 38 данного !акона было чаписано, что ценные бумаги, конвертируемые в акции, могут быть размещены по цене, ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознафаждсния посредника. То есть в результате пропуска частицы «не» перед словами «могут быть» появилась возможность размещать данные ценные бумаги по любой цене.
45
неграмотно, с юридической точки зрения, что создается своеобразный логический круг, из которого выше мы предприняли безуспешную попытку выбраться.
На гфактике посредник, именуемый на заграничный манер андеррайтером,
102
может выступать не только от своего имени, но и от имени эмитента , и следовательно, сохраняют силу все сделанные выше замечания в отношении некорректности формулировки абз.З п.2 ст.36 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Можно только приветствовать, что в новой редакции Федерального закона «Об акционерных обществах», которая вступила в силу с 01.01.2002 года, абз.2 п.2 ст.36 изложен без отклонений от здравого смысла: размер вознаграждения посредника, участвующего в размещении дополнителып>гх акций общества посредством подписки, не должен превышать 10 процентов цены размещения акций.
По результатам проведенного выше анализа можно сделать вывод, что, наиболее часто среди сформулированных юристами подходов к посредничеству встречаются два. В первом случае посредник понимается как лицо, совершающее только фактические действия и содействующее установлению правовых связей между сторонами, во втором - как лицо, которое совершает юридические действия, порождающие правовые последствия для получателя услуг посредника.
В самом общем виде различие двух подходов к определению посредничества сводится к указанию на то, что посредник совершает только юридические или только фактические действия.
C\f. п. 13 «Об'!ора практики рафешсния споров, свячанны.х с заключением .хоадйствснными общсствамн крупны.х сделок и сделок, в совершении которых имеется шинтсресованность» от 13 марта 2001 г. № 62 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001, № 7, с. 79 - 80.
46
§ 3. Понятие и признаки посредничества
Посредничество - категория науки гражданского права Под посредничеством автор предлагает понимать не какой-либо
институт положительного права, а категорию науки гражданского права, которая находит свое воплощение в уже известных институтах. Этот подход аналогичен выделению в качестве категории гражданского права группы договоров «на передачу имущества в пользование», которая, сама по себе не являясь правовым институтом, проявляется в отдельных институтах обязательственного права - договорных типах (аренды, ссуды и проч.)
Точно так же нельзя рассуждать об определенной научной категории «безвозмездные сделки» как о а правовом институте. Да, эта категория находит воплощение в различных институтах обязательственного права, например, в договоре дарения, ссуды и т.п. Но эта категория не имеет к указанным институтам «строгой привязки», самой наглядной иллюстрацией чему является договор поручения (понимаемый как правовой институт), который на практике может быть как безвозмездным, так и возмездным. В первом случае данный договор будет входить в объем правовой категории «безвозмездные сделки», во втором не будет, но суть его как правового института не будет затронута.
Понятие правового института совершенно справедливо используется в контексте определенной совокупности правовьгх норм. Выделить же такую совокупность для посредничества не представляется возможным. Причиной служит то обстоятельство, что в ряде договорных типов посредничество может входить в число действий услугодателя, а может и не быть включено сторонами в предмет состоявшегося соглашения.
Согласно подходу автора к определению посредничества, в одних случаях, например, поверенный, будет выступать посредником (если суть его действий состоит в заключении двусторонней сделки), в других случаях его нельзя будет признать таковым (например, если он совершает одностороннюю сделку или юридические действия, заключающиеся в одностороннем волеизъявлении). Это
в. А. Рясснцсв рассуждал в том же юаючс: «Ведь никому не придет в голову куплю-продажу, подряд, наем объединить в один институт по пришаку во'!МС5дности сделки». См.: Рясснцсв В.А. Представительство в советском гр.окданском праве. Дисс. докт. юрвд. наук, Т. 1. М.. 1948, с. 21.
47
означает, что единый правовой институт в одной конкретной ситуации может оформлять посредническую деятельность, а в другой — деятельность, не обладающую признаками посреднической. Подробнее об этой проблеме будет идти речь в третьей главе диссертации.
Посредничество - категория, ставшая результатом интеллектуальных, мыслительных построений. Она относится полностью к науке права. Как научная категория посредничество может находить свое закрепление в законе, и делом законодательной техники является использование категорий именно в том значении, в котором они разрабатываются наукой.
Посредничество - деятельность Имеет смысл начать рассмотрение признаков, которые характеризуют
посредничество, с того, что явление, которое отражает правовая категория «посредничество», заключается в определенной предметной деятельности. Эта черта посредничества выделяется большинством авторов и заслуживает полного одобрения. Определенное лицо является посредником только в том случае, если оно совершает операции, признаваемые посредническими, или предпринимает для этого необходимые шаги. Вместе с тем, следует внести в этот признак ряд собственньгк уточнений.
Дело в том, что любой участник оборота проявляет себя в виде деятельности (становится таковым только вследствие осуществления им деятельности), и поэтому деятельность любой оптовой торгующей организации может быть отнесена к посреднической, что и делают некоторые авторы, если не будет введено дополнительных признаков посредничества.
Как таковой, признак деятельности для посредничества играет ту роль, что позволяет отличить посредничество от иных категорий, относящихся к правовой действительности. Вьвделение этого признака имеет своей основой известную дискуссию о том, чем является своего рода смежное для посредничества явление - представительство: деятельностью представителя или правоотношением особого рода?
Если для представительства определение может быть дано через правоотношение, что с успехом бьшо проделано в отечественной литературе и
48
является, на наш взгляд, серьезным достижением российской цивилистической мысли, а деятельность представителя по совершению юридических действий от имени представляемого является ш-пиь реализацией возникшего правоотношения, то посредничество не может рассматриваться в подобном аспекте.
Следует различать основания для осуществления посредником своей деятельности и саму эту деятельность. Каждое из таких оснований носит самостоятельный характер и может быть договорным или недоговорным (например, при ведении чужих дел без поручения). А из того, что посредническая деятельность может проистекать на основании различных договоров, включая непоименованные договоры, следует вывод о невозможности отождествления посредничества с каким-либо отдельным правоотношением.
Сказанное означает, что логическая пара «посредник - его клиент» создается по иным основаниям, например, чем пара понятий «продавец - покупатель». Последняя связка работает только для одного единственного вида правоотношений, возникающего в силу договора купли-продажи.
Посредничество - предметная деятельность в рамках обязательственного отношения.
Основанием для совершения посреднических действий может служить договор или квази-договорное обязательство из ведения чужого дела. По словам Е.Л. Невзгодиной, возникнув как бы «от одного корня», посредничество породило различные правовые институты, в том числе представительство как универсальную правовую форму посредничества'^'*. Рассмотрению соответствующих правовых инстит>'тов посвящены две следующие главы диссертации.
Любой признак категории посредничества позволяет отграничить явления, охватываемые этой категорией, от иных, сходньгх с ними. Не является исключением и признак посредничества как предметной деятельности в рамках обязательственного отношения.
Поскольку отношения между законным представителем и представляемым не характеризуются в отечественной науке как обязательственно-правовые, бьшо бы неверным называть деятельность законного представителя посредничеством.
Нсвчгоднна Е.Л. Представительство по советскому гр;1жданскому праву. Томск, 1980, с. в.
49
Равным образом не обладает признаками посреднической деятельность, которую осуществляют лица, являющиеся органами юридического лица. Посредническая деятельность всегда происходит в силу обязательствеьшого отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним лицом услуги другому лицу.
Своеобразие квази-договорного ведения чужих дел без поручения по сравнению с традиционными посредниками, действующими в рамках договорного обязательственного отношения, можно увидеть в следующем. Если фактическому посреднику или, например, поверенному (юридическому посреднику) поручается подготовить или совершить сделку для клиента, они становятся посредниками в силу самого поручения, направленного на осуществление соответствующей деятельности. Гестору, напротив, никто не дает поручений, поэтому посредником он является только вследствие своего рода ретроспективного взгляда на него, т.е. после того, как совершены соответствующие действия, носящие признаки посреднических.
Однако автор диссертации не считает, что эта специфика препятствует отнесению лиц, ведущих чужие дела без поручения, к числу посредников в части проведенных ими операций, аналогичных операциям посредника, действующего на основании договора.
На первый взгляд, то же положение складывается в случае, когда волю в сделке, совершаемой в интересах другого лица, изъявляет законный представитель (родитель, усыновитель, опекун) или лицо, выполняющее функции органа юридического лица. Однако детальное изучение вопроса не позволяет признать посредником ни законного представителя, ни орган юридического лица.
В случае с ведением чужого дела без поручения можно вести речь о воле другого лица, воле подразумеваемой, которую это лицо, по представлениям оборота, обязательно вьфазило бы, если бы имело те сведения, которыми располагает гестор. Эта подразумеваемая воля, на наш взгляд, служит основой для сравнения квази-договорного и договорного обязательства, поскольку оба эти случая имеют сходство по своему характеру и содержанию ^. Напротив, при законном представительстве воля представляемого полностью отсутствует, поскольку право рассматривает его в качестве недееспособного лица, а значит,
'"' Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Псрстсрского. - М.; Новый Юрист. 199S, С. 47:^.
.50