Белов В.А. - Корпоративное право
.pdfпорядка проведения совета директоров "дочки", предусматривающего заблаговременное предоставление членам совета директоров материалов по вопросам повестки дня;
5)при поступлении представителю (старшему представителю) материалов по вопросам повестки дня он передает их в уполномоченное подразделение материнской компании. Это подразделение организует выработку и согласование службами аппарата управления материнской компании решения в отношении поставленного вопроса и доводит его до представителей. Представители голосуют в соответствии с заключением/рекомендациями материнской компании;
6)при необходимости побудить дочернюю компанию принять нужное решение материнская компания инициирует через своих представителей рассмотрение соответствующего вопроса на заседании совета директоров "дочки".
Единственный ограничитель данной схемы - невозможность чрезмерного расширения компетенции совета директоров.
Ответственность в рамках такой схемы контроля зависит от формы регулирования поведения директоров, "представляющих" материнскую компанию. Чем более "деликатно" отрегулирована деятельность директоров - через отчетность перед акционерами, их избравшими, прогностическое планирование, которое учитывает рекомендации со стороны материнского общества, и т.д., - тем ниже будет риск того, что материнская компания будет злоупотреблять своими правами, управляя дочерней.
V. Правление. Вариантом использования личной формы зависимости при конструировании механизмов реализации контроля может быть включение в состав коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) материнской компании руководителей дочерних компаний. Механизм может иметь и обратное построение - включение в правления дочерних обществ сотрудников материнской компании*(844).
Контроль и координация поведения членов правления может осуществляться через систему материальной и нематериальной мотивации руководителей дочерних компаний, включенных в правление основного общества, или наоборот - сотрудников материнского общества, "направленных" в правление дочернего общества. Риски такого механизма достаточно размыты в процедурах корпоративного управления и концентрируются вокруг факта личной зависимости "сотрудников" основного и дочернего обществ.
VI. Централизация планирования и контроля. Элементы этой схемы контроля в той или иной степени используются практически всеми группами компаний. Она основана на стандартных принципах контролируемого рабочего процесса (workfow). Представленное ранее заключение юристов Thompson & Thompson, P.C. также включает элементы названной схемы.
Согласно логике данного механизма сотрудники основного общества готовят финансово-хозяйственный план, бюджет дочерней компании, который затем либо утверждается на совете директоров "дочки", в последующем контролирующем установленные плановые показатели, либо принимается к исполнению менеджментом дочки с последующей отчетностью перед советом директоров или общим собранием за проведенную работу. Одновременно для повышения продуктивности такой схемы в уставе следует предусмотреть условие работы менеджмента согласно, к примеру, ежегодным/ежеквартальным планам с соответствующей отчетностью, поставив сохранение занимаемых должностей в зависимость от выполнения плана.
Поэтому при реализации этого механизма разумно провести утверждение всеми дочерними компаниями типового регламента подготовки плана (бюджета), предусматривающего соответствующие согласительные процедуры, а также ответственность единоличного исполнительного органа и менеджмента компании в
целом за несвоевременное представление этого документа на утверждение совета директоров, неисполнение утвержденных показателей.
Ответственность для менеджмента стоит выстраивать на основе материальных поощрений, которые необходимо закреплять в надлежащих локальных нормативных актах, подлежащих утверждению советом директоров либо общим собранием участников общества.
Централизация планирования и контроля в том виде, в котором она описана выше, - одна из самых гармоничных, естественных и наименее рискованных форм реализации "надзора" основного общества за деятельностью дочернего.
VII. Создание единого правового пространства. Сущность данного подхода близка к схеме централизации планирования и контроля. Он заключается в разработке материнской компанией, а затем утверждении уполномоченными органами каждого дочернего общества системы типовых внутренних нормативных документов, определяющих порядок деятельности его органов управления, а также порядок принятия ими основных управленческих решений. Тем самым в рамках группы формируются единые "правила игры".
Помимо положений о деятельности органов управления (включая комитеты совета директоров), среди таких документов исследователями перечисляются*(845):
-концепция долгосрочного развития компании (ежегодно обновляемая);
-регламент составления годового финансово-хозяйственного плана (бюджета);
-положение о порядке подготовки и принятия решений по осуществлению крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок с недвижимостью;
-регламент принятия решений в отношении выпуска векселей, привлечения займов, предоставления поручительств и т.п.;
-регламент принятия решений в отношении сделок, не предусмотренных финансово-хозяйственным планом (бюджетом) компании;
-общие принципы подготовки и заключения хозяйственных договоров;
-стандарты внутрифирменных расходов;
-положение о порядке проведения конкурсов и тендеров при отборе поставщиков продукции и услуг;
-регламент проведения внутренних проверок;
-положение о системе мотивации менеджмента;
-положение о мотивации персонала;
-положение о коммерческой тайне;
-положение об информационной политике;
-положение о дивидендной политике;
-типовой договор с генеральным директором;
-типовой договор с членом правления;
-положение о порядке отбора и приема на работу сотрудников;
-положение о порядке аттестации сотрудников;
-положение о составлении схемы бизнес-процессов в компании наряду с правилами контроля и мониторинга выполнения бизнес-планов;
-положения о структурных подразделениях, должностных инструкциях персонала
идр.
Совокупность указанных документов образует систему внутренних стандартов работы группы компаний, контролируемых материнской. В систему названных положений и регламентов, конечная цель которых отрегулировать подготовку и принятие решений, соответствующих общим интересам группы, встраиваются необходимые элементы контроля со стороны материнской компании.
Необходимо отметить, что создание единого правового пространства неизбежно
сочетается с элементами других механизмов контроля - через устав, участие в формировании совета директоров дочернего общества. Квалификация наличия злоупотреблений со стороны материнской компании при осуществлении контроля с использованием единых стандартов управления достаточно сложна и ситуативна.
Одним из важнейших компонентов всех рассмотренных механизмов осуществления контроля является мониторинг материнской компанией деятельности дочернего общества. В рамках этого процесса материнская компания концентрирует у себя должным образом заверенные копии учредительных и важнейших правоустанавливающих документов дочерних компаний (права на землю, объекты недвижимости, лицензии, патенты, товарные знаки, интеллектуальную собственность и т.д.). Отслеживается должное оформление (своевременное переоформление, продление срока действия) соответствующих документов, что обеспечивает поддержание ликвидности активов и снижает связанные с этим риски.
Мониторинг также включает в себя: сбор и анализ копий протоколов решений общих собраний акционеров, советов директоров, правления; получение и внимательное изучение финансовой отчетности, ежеквартальных отчетов эмитента, сообщений о существенных фактах, иных важных документов, характеризующих положение дел в обществе. Правовой основой сбора подобной информации применительно к акционерным обществам является ст. 91 Закона об АО; применительно к обществам с ограниченной ответственностью - ст. 8 Закона об ООО и соответствующие положения устава общества. Кроме того, положение об информационной политике "дочки" может предусматривать предоставление таких документов крупному вкладчику/акционеру на регулярной основе.
Контроль/мониторинг распространяется и на работу совета директоров дочерней компании / правления. Данный вид контроля обеспечивается периодическим заслушиванием докладов руководителей дочерних компаний о ходе реализации утвержденной стратегии, результатах выполнения установленных плановых заданий на заседаниях соответствующих органов управления материнского общества, предоставлением соответствующей отчетности.
Мониторинг состояния дел дочернего предприятия может осуществляться через органы внутреннего контроля. Наличие в дочерней компании подразделения внутреннего контроля само по себе обеспечивает контроль практического исполнения принимаемых планов, внутренних регламентов и процедур. Это же подразделение проводит внутренние расследования по фактам выявляемых злоупотреблений.
Однако такого рода контроль необходим и материнской компании по отношению к дочерней. Думается, что рациональный подход к функционированию ревизионных служб группы, в том числе в целях снижения риска чрезмерного вмешательства основного общества в дела дочернего, должен основываться на предоставлении материнской компанией услуг внутреннего аудита на договорной основе. Для этого в структуре материнской компании создается специальный контрольно-ревизионный отдел, предоставляющий услуги внутреннего аудита дочерним обществам.
Эффективным орудием контроля является создание ревизионной комиссии в дочерней компании, которая формируется из представителей контрольных служб основного общества.
Наряду с "внутренним" аудитом основное общество имеет возможность прибегнуть к внешнему аудиту, утвердив на общем собрании участников дочернего общества кандидатуру аудитора. Как указывают эксперты, данное обстоятельство позволяет основному обществу, помимо прочего, через контакты с аудиторской фирмой выявить неисполнение рекомендаций аудитора, иные "болевые точки" функционального характера в структуре дочерней компании, в том числе зарождение конфликта
интересов.
Подводя итог описанию механизмов/схем осуществления контроля, которые используются в группах компаний, в частности российских, необходимо отметить важнейшую для проблематики настоящего очерка особенность: как бы мы ни исследовали, ни проясняли механизмы контроля, реальное содержание материнско-дочерних отношений будет оставаться в большей или меньшей степени сокрытым от рынка. Действительно, злоупотребления материнской компанией своими полномочиями по отношению к ее "дочкам", иным ее участникам, сотрудникам, третьим лицам выражаются в несоблюдении процедур управления дочерним обществом - но лишь с одной стороны. С другой - они выражаются и в нарушении материальных прав дочерней компании, ее юридической "обособленности" от основного общества. Иными словами, межкорпоративные злоупотребления носят комплексный материально-процедурный характер, а процедуры корпоративного управления, "оформляя" процесс взаимодействия основного и дочернего обществ, только частично могут отразить их содержание.
В разделе очерка, посвященном интересам, затрагиваемым отношениями межкорпоративной зависимости, мы установили, что фундаментальный публичный интерес - создание условий поддержания "транспарентности" материнско-дочерних связей. Соответственно, требуется ясный, стабильный, реализуемый и в то же время гибкий правовой инструментарий, который бы в должной степени "заинтересовывал" материнскую компанию обозначать и раскрывать свою политику в отношении дочернего общества, а затем следовать этой политике.
Но прежде чем представлять концепцию такового возможного инструментария, необходимо попытаться выделить наиболее часто встречающиеся "материальные" проявления злоупотреблений со стороны основного общества в материнско-дочерних отношениях. Сделать это можно только через анализ судебных решений. Причем в силу того, что отечественный опыт здесь скуден, пристальное внимание следует уделить зарубежным материалам.
5. Исторически сложилось, что среди мировых правовых систем англосаксонская традиция обладает наиболее богатым опытом в разрешении дел, связанных с проявлениями межкорпоративной зависимости. Отталкиваясь от конкретных ситуаций и действуя по принципу solvitur ambulando, юристы общего права создали, пожалуй, самую эффективную технику по преодолению "корпоративной фикции" в целях привлечения участников компаний - будь то физические или юридические лица - к ответственности за злоупотребления "корпоративным покровом" (corporate veil)*(846).
Метафорическое обозначение этой техники (ранее уже упомянутое в очерке) "проникновение под корпоративный покров", скорее всего, имеет американское происхождение. Считается, что оно впервые было употреблено профессором М. Вормсером в 1912 г. в статье "Проникновение под покров корпоративного субъекта"*(847). Однако принципы "проникновения" начали формироваться гораздо раньше - как минимум в XVIII в. - и развивались параллельно с учением о юридическом лице. Так, в 1809 г. в деле United States v. Deveaux верховный судья США Дж. Маршалл, анализируя проблему сохранения федеральной юрисдикции над корпорациями, опирался на британское решение 1702 г. City of London v. Wood, в котором "судьи единогласно объявили, что могут смотреть дальше корпоративного имени [corporate name] и исследовать поведение стоящих за ним физических лиц"*(848).
Квинтэссенция логики общего права, составившая основу концепции "проникновения", была выражена в решении нью-йоркского апелляционного суда 1865 г. по делу Booth v. Bunce: "...Акты, обязательства, контракты, заключения и даже корпоративные образования [corporate bodies] могут быть инструментами, с помощью
которых стороны способны получить самые несправедливые выгоды. Ко всем этим конструкциям и инструментам прибегают для того, чтобы прикрыть мошенничество, но когда применяется закон, все таковые инструменты объявляются ничтожными [nullities]; они не более чем пустой звук; и закон должен относиться к ним, как будто они никогда не использовались"*(849). Иными словами, концепция "проникновения" зиждется на фундаментальной идее справедливости (насколько человеческая природа в силах ее осознавать и следовать ей): не допустить использования корпоративной фикции в злонамеренных целях. При этом подчеркнем, что приведенное выше мнение о возможности пренебречь "корпоративной оболочкой" принадлежит суду права (court of law) - судебной инстанции, которая принимает решение на основе статутов или норм общего права, а не суду справедливости (court of equity)*(850).
В XX в. приемы концепции "проникновения под корпоративный покров" обрели более "техничные", завершенные очертания, хотя связанная с этой концепцией риторика, насыщенная метафорами и "судебной поэзией", вызывает у некоторых ученых и практиков скептицизм относительно ее применения и содержания. Так, в 2001 г. американский исследователь С. Бейнбридж в статье "Отказ от проникновения под корпоративный покров" вынес применительно к концепции следующее заключение:
"Критерии, которые определяют проникновение под корпоративный покров, размыты, предоставляя судьям значительную свободу действий. В результате имеется неопределенность и отсутствие предсказуемости решений, что повышает цену сделок для малых бизнесов. Однако в то же время отсутствуют и свидетельства того, что проникновение под корпоративный покров жестко используется для достижения общественного блага. Создается впечатление, что судьи, как правило, более озабочены фактами и справедливыми решениями по конкретно рассматриваемому ими делу, но не привлечением акционеров к личной ответственности в общественных интересах в целом. Проникновение под корпоративный покров, таким образом, имеет стоимость, но не имеет социального значения"*(851).
И тем не менее данная концепция остается центральным звеном судебной практики общего права в рамках дел, связанных с возложением на материнскую компанию ответственности по обязательствам дочерней*(852).
Метафоричность же, которая характерна для терминологической базы анализируемой концепции и с которой приходится мириться как исследователям, так и судьям, обусловлена многообразием моделей, описывающих отношения между материнской корпорацией и дочерней. Поэтому, как отмечается во многих классических произведениях, посвященных рассматриваемой концепции "проникновения под корпоративный покров", обобщение, сделанное выдающимся американским судьей Б. Кардозо в решении апелляционного суда Нью-Йорка по делу Berkeley v. Third Ave. Ry. Co. N.Y. (1926), не потеряло актуальности и по сей день:
"Вся проблема отношений между материнской и дочерней корпорациями продолжает оставаться завернутой в туман метафор. Метафоры в праве должны пристально отслеживаться, ибо, будучи изначально средствами для раскрепощения мысли, они нередко заканчивают тем, что порабощают ее. Порой мы говорим, что корпоративная оболочка будет игнорироваться, когда материнская корпорация ведет бизнес через дочернюю, характеризуемую как "псевдоним" материнской или "подставное лицо". Все это вполне замечательно, если живость эпитетов не приведет нас к забвению того, что суть, которая должна быть определена, заключается в содержании действий субъекта. Власть может быть настолько всеобъемлющей, вмешательство - настолько проникающим, что по общим правилам представительства материнское предприятие будет принципалом дочернего, действующего в качестве агента. Там же, где контроль меньше обозначенного, в нашем распоряжении остаются критерии честности и
справедливости*(853). Логическая завершенность какой-либо юридической концепции порой действительно должна приноситься в жертву, если эта жертва важна для целей, которые могут защищаться или преследоваться определенной общепринятой государственной политикой"*(854).
С течением времени концепция "проникновения под корпоративный покров" получила множество детализаций и теоретических обобщений, которые являются отчасти ее основанием, отчасти порождением. Среди них: теория "другого я", или "alter ego"; теории "фасада" (facade) и мошеннических действий (fraud); теория агентских или quasi-агентских отношений (mere agency) и т.д.*(855)
В настоящем очерке нас интересует не столько теоретическая оболочка применения анализируемой концепции, сколько юридическая техника "проникновения", поскольку в ней находят отражение те аспекты материнско-дочерних отношений, которые побуждают суды признавать основное общество ответственным по долгам дочернего.
Классическая формула "проникновения под корпоративный покров" состоит из трех "тестов", которые проводят судьи, прежде чем возложить на материнское общество ответственность по обязательствам "дочки"*(856). Приведем их, как они обозначаются на практике, - например, в решении апелляционного суда штата Миссури по делу 1986 г.
Collet v. American Nat. Stores, Inc.:
"Для "проникновения под корпоративный покров" требуется показать:
наличие контроля - не просто контроля над всем капиталом или большей его частью,
а полное доминирование, и не только в отношении финансов, но политики и предпринимательской деятельности касательно рассматриваемой сделки, так что корпоративный субъект во время ее совершения не имел своего собственного разумения, воли или существования; а также
что таковой контроль использовался ответчиком для совершения обмана или неправого дела, для нарушения норм статутов и иных юридических предписаний либо в целях нечестного или несправедливого действия, направленного против законных прав истца;
что вышеупомянутый контроль и нарушение обязательств, скорее всего, являются причиной вреда или несправедливого урона, составляющих предмет требований".
Согласно исследованиям Ф. Блумберга и К. Штрассера, ключевыми являются первый и второй тесты*(857). Причем прохождение второго теста практически вытекает из результатов первого. Так, в деле Collet v. American Nat. Stores, Inc. неадекватная капитализация дочерней компании, принадлежащей American Nat. Stores, Inc., послужила суду достаточным основанием, чтобы считать второй тест пройденным.
Третий же тест нередко опускается судьями по причине того, что, как правило:
а) причинно-следственные связи могут быть самоочевидными, другими словами, их наличие будет логически вытекать из всех фактов, представленных суду; тогда как
б) получение доказательств конкретных причинно-следственных связей сопряжено со значительными трудностями, если вообще возможно (утрачен тот или иной документ либо невелика вероятность получения такового доказательства). К тому же суд находится здесь на деликатной теоретической почве - поскольку представители материнской компании - ответчика не могут быть понуждены свидетельствовать против своей же компании. Они отвечают на вопросы суда, представляют те или иные мнения и доказательства, признают ошибки, раскаиваются, но не понуждаются к свидетельствованию против представляемого ими лица.
Прохождение первого теста базируется на факторах, "которые выявляют уровень контроля со стороны доминирующей корпорации над подчиненной корпорацией". В
упоминаемом решении по делу Collet v. American Nat. Stores, Inc. приводится 11 таких факторов:
"1) материнская корпорация владеет всем или большей частью уставного капитала дочерней корпорации;
2) материнская и дочерняя корпорации имеют общих директоров и должностных
лиц;
3)материнская корпорация финансирует дочернюю корпорацию;
4)материнская корпорация является подписчиком всего капитала дочерней корпорации или инициатором ее инкорпорации;
5)дочерняя корпорация имеет в значительной степени неадекватный капитал;
6)дочерняя корпорация, по сути, не ведет иного бизнеса, кроме как с материнской корпорацией, или не имеет имущества, кроме того, что было передано ей от материнской корпорации;
7)материнская корпорация выплачивает зарплаты сотрудникам дочерней корпорации, покрывает иные ее расходы или убытки;
8)в документах материнской корпорации либо в заявлениях ее должностных лиц дочерняя корпорация указывается как департамент или подразделение материнской корпорации либо ее бизнес или финансовая ответственность обозначаются как относящиеся к материнской корпорации;
9)материнская корпорация использует имущество дочерней корпорации, как свое собственное;
10)директора или высший менеджмент дочерней корпорации не действуют независимо в интересах дочерней корпорации, а ориентируются на приказы от материнской корпорации, изданные в интересах последней;
11)формальные правовые требования к существованию дочерней корпорации не соблюдаются"*(858).
Доктрина может дополнить приведенный список как минимум еще двумя факторами:
"(а) когда дочерней компанией управляют "недобросовестно", к примеру, условия сделок между материнской корпорацией и ее дочкой выстроены таким образом, что все доходы аккумулируются в материнской компании, а потери - в дочерней;
...
(e) когда нет последовательного четкого разделения, какие сделки относятся к материнской корпорации, а какие - к дочерней"*(859).
Следовательно, принципиальным объектом для судебного анализа в целях осуществления "проникновения под корпоративный покров" остается структура связей между материнской компанией и дочерней*(860). Эти связи имеют как материальную сторону - использование единого корпоративного обозначения, капитализация "дочки" и
еефинансирование, личная зависимость через менеджмент и т.п., так и процедурную: соблюдение правил корпоративного управления. Именно содержание межкорпоративных связей позволяет суду либо констатировать сохранение "обособленности" дочернего юридического лица, либо говорить о нарушении "самостоятельности" "дочки" и, соответственно, проникновении под корпоративный покров. Выражаясь языком ранее цитируемого решения 1865 г. по делу Booth v. Bunce, речь идет о признании юридической оболочки дочернего общества "ничтожной"*(861).
За время своего формирования и развития идеи концепции "проникновения под корпоративный покров" вышли далеко за пределы правопорядков общего права. Не будет преувеличением отметить, что ни одна континентальная юрисдикция, в том числе и российская, не избежала ее влияния. Это влияние проявилось в легальном закреплении возможности отступать от принципа ограниченной ответственности
юридических лиц в определенных законом случаях*(862).
Однако ни французская доктрина "de facto директора", используемая по отношению к основным обществам в законодательстве о банкротстве*(863); ни упоминавшаяся ранее германская доктрина "признанных de facto групп компаний"*(864); ни попытки ЕЭС в рамках работы над своей девятой директивой*(865) (не принятой, кстати, до сих пор) сформировать универсальную юридическую технику для привлечения к ответственности материнских компаний по долгам дочерних, создав общую концепцию ответственности групп компаний, не обладают той же эффективностью и действенностью, что концепция "проникновения под корпоративный покров". И если опыт, например, США в данном контексте измеряется несколькими тысячами судебных решений, то европейский - сотней-другой. Причем это отнюдь не означает, что в континентальных юрисдикциях количество злоупотреблений отношениями межкорпоративной зависимости на порядок меньше, чем в юрисдикциях общего права. Просто "видимость" позитивным правом таковых злоупотреблений мала, а возможности по их искоренению затруднены, притом что континентальная традиция продолжает постепенную рецепцию приемов концепции "проникновения под корпоративный покров", наряду с попытками предложить свои рецепты регламентирования материнско-дочерних отношений и ответственности групп компаний*(866).
К сожалению, отечественная практика привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего в полной мере испытывает на себе механистичность и схематизм позитивного права. Часть причин тому заключается в специфических положениях российского корпоративного законодательства, часть - в слабости судебной системы. Слабости - не в смысле ее структуры, а скорее в смысле интеллектуальной независимости, способности самостоятельно оценивать публичные интересы и быть устойчивой к каким-либо внешним воздействиям, т.е. обладать теми чертами, что присущи подлинно "третьей власти".
Справедливости ради следует отметить, что в момент становления корпоративного права российские суды фактически пошли по пути разумной рецепции приемов концепции "проникновения под корпоративный покров", давая образцы свободы рассуждений, критической трактовки положений отечественного законодательства, видения публичных интересов. Однако затем, по не вполне ясным причинам, логика большинства судебных инстанций (особенно на уровне федеральных арбитражных судов) стала упрощаться, а попытки проникнуть в содержание межкорпоративных отношений зависимости в рамках соответствующих дел и решений "схематизироваться".
Чтобы не быть голословным, приведем решения по двум делам со схожими фабулами, рассмотренным в разное время одной и той же инстанцией в порядке кассации - ФАС Московского округа.
Первое дело относится к 1998 г. Его краткое содержание в том, что основное общество - ответчик (ОАО "Москапстрой") пыталось оспорить в порядке кассации решение нижестоящего суда о взыскании с него сумм, причитающихся строительной фирме (ЗАО ПСК "Алвик-ЛПФ") по контракту с дочерней компанией вышеупомянутого основного общества - ЗАО "ТУКС N 7ЮВ"*(867).
Исследуя материалы дела, суд быстро убедился, что ЗАО "ТУКС N 7ЮВ" и ОАО "Москапстрой" ввиду преобладающего участия (названо было 50% акций) последнего в формировании уставного капитала первого, состояли "в отношениях между основным и дочерним обществами, в силу чего ОАО "Москапстрой" имело право давать дочернему предприятию обязательные для него указания".
Суду были представлены материалы о том, что ОАО "Москапстрой" являлось единым заказчиком города Москвы в рамках проектов, финансируемых из бюджета, а ЗАО "ТУКС N 7ЮВ" выполняло функции заказчика по финансируемым Москвой объектам
на территории Юго-Восточного административного округа. Между компаниями был заключен договор о финансировании со стороны ОАО "Москапстрой" определенных строительных работ, заказчиком которых было ЗАО "ТУКС N 7ЮВ". ОАО "Москапстрой" участвовало в составлении протоколов взаиморасчетов между ЗАО "ТУКС N 7ЮВ" и ЗАО ПСК "Алвик-ЛПФ", определении размера и порядков выплат подрядчику, инвентаризации
иприемке выполненных ЗАО ПСК "Алвик-ЛПФ" работ.
Впостановлении от 25 ноября 1998 г. по делу N КГ-А40/2857-98 ФАС МО признал ОАО "Москапстрой" ответственным по обязательствам своего дочернего общества*(868).
Витоге - перед нами пример ситуации, когда российский суд, апеллируя к нормам отечественного корпоративного права, успешно осуществил "проникновение под корпоративный покров". В своем решении суд представил интересный подход к трактовке содержания ст. 6 Закона об АО касательно так называемых "обязательных указаний": "Ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона Российской Федерации "Об акционерных обществах" не может служить основанием для освобождения ответчика от солидарной ответственности, поскольку Устав дочернего общества хотя и не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета"*(869).
Тем самым ФАС Московского округа в 1998 г., пусть и не совсем изящно, без глубокого правого анализа и разъяснений, попробовал наметить путь гибкого применения крайне специфичной и во многом ущербной формулировки диспозиции абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО, неоднократно критикуемой впоследствии российской доктриной.
Однако дальнейшего развития подход ФАС Московского округа к анализу материнско-дочерних отношений, отразившийся в постановлении по делу N КГ-А40/2857-98, не получил. Наоборот, его сменило "буквалистское", "механистическое" восприятие положений абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО. Иллюстрацией тому может служить постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2005 г. по делу
N КГ-А40/3973-05.
Данный спор затрагивал интересы РАО "ЕЭС России" и ОАО "СУЭК". В рамках кассационной жалобы РАО "ЕЭС России" требовало отмены решений нижестоящих инстанций о привлечении РАО "ЕЭС России" к солидарной ответственности по долгам своего дочернего общества ОАО "Сахалинэнерго" за поставки тому угля со стороны ОАО "СУЭК".
Позицию ОАО "СУЭК" о солидарной ответственности ОАО РАО "ЕЭС России" поддерживали договор о сотрудничестве между ОАО "СУЭК" и РАО "ЕЭС России", а также указ руководителя РАО "ЕЭС России" от 21 января 2004 г. N 16 о необходимости ОАО "Сахалинэнерго" заключить соответствующий договор с ОАО "СУЭК".
Если пользоваться терминологией концепции "проникновения под корпоративный покров", то перед нами классическая ситуация, когда дочерняя компания используется материнским обществом в качестве инструментария (instrumentality).
Суд, имея предпосылки для выводов, аналогичных по смыслу тем, что были сделаны в его же постановлении по делу N КГ-А40/2857-98, пошел другим путем. Он более не стал разбираться в содержании материнско-дочерних отношений между РАО "ЕЭС России" и ОАО "Сахалинэнерго". Суд объявил: "Удовлетворяя исковые требования солидарно, суды не учли, что в уставе ОАО "Сахалинэнерго" не предусмотрено права РАО "ЕЭС России" давать ОАО "Сахалинэнерго" обязательные указания. Соглашение о сотрудничестве от 30 декабря 2003 г. заключено РАО "ЕЭС России" и ОАО "СУЭК" без участия ОАО "Сахалинэнерго", в связи с чем не может порождать права РАО "ЕЭС России" в отношении своего дочернего общества. Какой-либо договор между
ответчиками, предусматривающий право РАО "ЕЭС России" давать обязательные указания ОАО "Сахалинэнерго", в материалах дела не представлен".
Материалы российской судебной практики показывают, что схематический подход, использованный в решении ФАС Московского округа по делу N КГ-А40/2857-98, доминирует*(870). Последствия этого - безнаказанность материнских компаний по злоупотреблениям в рамках межкорпоративных отношений зависимости. Редко когда основные общества предусматривают в уставе "дочки" либо специальном договоре с ней право давать обязательные для исполнения указания*(871). Помимо прочего, сбор истцом документов, которые свидетельствовали бы о даче материнской компанией указаний ответчику, сложен - в то время как суду необходимы подлинники / заверенные копии таковых "материнских директив"*(872).
Описанное "механистическое" восприятие судами содержания абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО не только значительно сужает перспективы "проникновения" в реалии материнско-дочерних отношений (это касается и обществ с ограниченной ответственностью, на которые представленный выше подход фактически распространяется по аналогии). Оно, как видится, искажает семантику межкорпоративных отношений зависимости и базовые посылы их регулирования. Конечно же, схематичность "упрощает жизнь" суду, но от этого "упрощения" страдает правосудие.
Позиция суда по поводу смысла абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО, выраженная в постановлении по делу N КГ-А40/2857-98 и аналогичных ему решениях, представляется недальновидной и в целом неправильной с точки зрения публичных интересов.
Суд поставил главный акцент на категории обязательности указаний. По сути, его логика в том, что если было сделано указание, а документально закрепленного права на таковое указание у материнской компании не предусматривалось, то указание не имеет обязательной силы для дочернего общества. Следовательно, дочернее общество имеет право не принимать это указание даже к сведению*(873), поскольку оно не имеет обязательной силы, а значит носит максимум рекомендательный характер. Если все же дочерняя компания исполнила таковое указание, то сделала это якобы по собственной воле.
Однако, во-первых, подобный ход мыслей не отражает реалий материнско-дочерних межкорпоративных связей, а во-вторых - выхолащивает смысл и без того однобокого их регулирования.
Мы не случайно указали на однобокость, а не, например, на ошибочность или некорректность регулирования. Изучив практику зарубежных юрисдикций, становится очевидно, что традиционная критика отечественными правоведами позиции российского законодателя в абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО столь же не выверена, как и сам предмет их критики: "Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества".
Дело в том, что указание одного юридического лица другому и решение основного общества, совершенное в рамках корпоративных процедур управления, - это категории разного порядка*(874). Решение общего собрания акционеров/дольщиков (а материнское общество как участник прежде всего именно таким образом принимает законное участие в управлении "дочкой") в пределах своей компетенции законно и обоснованно. Указание одного общества другому, не подкрепленное возможностью, установленной в законе или иных корпоративных инструментах, является ipso facto и