Белов В.А. - Корпоративное право
.pdfлишь в отношении части доли, оставшаяся часть доли может быть продана третьему лицу.
Субъекты преимущественного права покупки доли - участники общества (абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК) и само общество (если такое право общества предусмотрено уставом). Преимущественное право общества возникает только в том случае, если участники не реализовали свое преимущественное право (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1141).
Обязательными условиями осуществления преимущественного права являются: намерение продать долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью*(1142) и выражение такого намерения участником общества (т.е. наличие у такого участника прав на долю). Закон не предусматривает возникновение преимущественного права покупки при отчуждении обществом поступившей в его распоряжение доли (это может произойти по основаниям, предусмотренным, например, ст. 23, абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО), поскольку в абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО
имеется формальное указание на субъекта права на продаваемую долю, а возможность отчуждения обществом доли третьим лицам и внесения связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества обусловлена необходимостью принятия единогласного решения общим собранием участников общества (абз. 2 ст. 24 Закона об ООО). Еще одним условием осуществления преимущественного права в обществе с ограниченной ответственностью (данное условие предусмотрено только Законом об ООО, но не ГК) является соответствие цены приобретения доли цене предложения третьему лицу (абз. 1 п. 4 ст. 21)*(1143).
Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 312-ФЗ), вступающим в силу с 1 июля 2009 г., введены новые правила, касающиеся осуществления преимущественного права на долю, в том числе правила о цене его реализации. Так, п. 4 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) предусматривает возможность определения уставом цены реализации преимущественного права, которая может отличаться от цены предложения третьему лицу (данная цена названа "заранее определенной уставом ценой"). Заранее определенная уставом цена может быть установлена как для участников (но должна быть для них одинаковой вне зависимости от принадлежности доли), так и для общества (при этом цена для общества может отличаться от цены для участников, но не может быть ниже последней). Возможны различные способы установления заранее определенной уставом цены: в твердой денежной сумме либо на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.). Установление в уставе общества преимущественного права с возможностью выбора цены его реализации (по цене предложения третьему лицу либо по заранее определенной уставом цене) запрещено. Также недопустимо установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника либо отдельной доли.
Срок реализации преимущественного права является пресекательным, т.е. не подлежит приостановлению, восстановлению или перерыву, составляет один месяц и исчисляется со дня извещения его обладателей участником, желающим продать или иным образом уступить свою долю. При этом уставом общества или соглашением его участников может быть установлен срок иной продолжительности*(1144). После истечения данного срока, если участники и общество своим преимущественным правом не воспользовались, доля может быть отчуждена третьему лицу (абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК, абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО) по цене и на условиях, которые были сообщены
(посредством направления извещения) обществу и его участникам. Данное условие является важной гарантией прав и интересов участников общества с ограниченной ответственностью, поскольку продажей доли на иных условиях (например, по более низкой, чем указана в извещении, цене) были бы нарушены права участников, желавших эту долю приобрести, но отказавшихся от такого приобретения из-за неприемлемости указанных в извещении условий. Новеллой Закона N 312-ФЗ является возможность в случае истечения срока реализации преимущественного права продать долю третьему лицу либо по цене, которая сообщена обществу и его участникам в оферте, либо по цене, которая не ниже заранее определенной уставом цены (п. 7 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).
Рассмотрим процедуру извещения участников общества и самого общества о намерении продать долю третьему лицу. Извещение участника должно содержать указание на цену и другие условия продажи доли и быть оформлено в виде письменного документа (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1145). В уставе общества может быть предусмотрено, что извещения участникам общества направляются через общество. В данном случае срок реализации преимущественного права исчисляется с момента извещения общества (поскольку именно с этого момента намеренный продать свою долю участник считается исполнившим обязанность по направлению извещения). В случае если общество не направит извещение участникам, они не смогут впоследствии требовать перевода прав и обязанностей по договору (хотя фактически они не были извещены), так как продающий долю участник считается исполнившим свою обязанность по направлению извещения. В этой связи целесообразно было бы включить в законодательство положение, согласно которому за начало течения срока осуществления преимущественного права должен приниматься момент фактического извещения участников общества (получения извещения непосредственно самими участниками)*(1146).
Важной новеллой Закона об ООО является обязанность участника общества, намеренного продать долю третьему лицу, осуществить извещение остальных участников и общества путем направления оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи доли (п. 5 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). Оферта направляется за счет продающего долю участника через общество и считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом. Таким образом, законодатель косвенно подтверждает, что извещение, направляемое обладателям преимущественного права (применительно к различным его видам), можно считать офертой только в случаях, если это прямо предусмотрено законом.
На практике довольно часто возникает вопрос о том, обязан ли продавец доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью ждать, когда истечет месячный срок, чтобы продать долю, либо может продать ее, если от всех участников и общества поступили отказы от осуществления преимущественного права покупки доли. Иными словами, могут ли в такой ситуации обладатели преимущественного права отозвать свои отказы, и не будет ли нарушением продажа доли ранее истечения месячного срока? Хотя прямо Закон N 312-ФЗ не указывает на прекращение преимущественного права в случае отказа от его реализации (до истечения срока такой реализации), полагаем, что по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК) с правилом п. 2 ст. 250 ГК продажа доли сразу после получения отказов от осуществления преимущественного права от всех его обладателей даже до истечения срока его реализации будет являться правомерной (по действующей редакции Закона об ООО). Тем не менее Закон об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) (абз. 4 п. 5 ст. 21), с изменениями, вступающими в силу с 1 июля 2009 г., прямо предусматривает, что в случае отказа отдельных обладателей
преимущественного права от его реализации либо частичной реализации данного права другие участники могут осуществить его в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации права*(1147).
Последствием продажи доли с нарушением преимущественного права покупки является возникновение у его обладателей возможности потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя (абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об
ООО)*(1148). Несмотря на разъяснение высших судебных инстанций о том, что продажа участником доли с нарушением преимущественного права не влечет недействительности данной сделки, поскольку закон предусматривает здесь иное специальное последствие нарушения (подп. "е" п. 12 Постановления N 90/14), на практике часто имеет место смешение упомянутых последствий нарушения закона*(1149). Требование о переводе прав и обязанностей покупателя может быть предъявлено в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о нарушении закона. К участию в деле по иску о переводе прав и обязанностей покупателя в качестве ответчика привлекают как покупателя доли, так и продавца, нарушивших преимущественное право*(1150). В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в деле обычно участвует общество, доля в уставном капитале которого была продана с нарушением преимущественного права.
В качестве последствия нарушения преимущественного права покупки доли Закон N 312-ФЗ также предусматривает право требовать в судебном порядке перевода прав и обязанностей покупателя, которое может быть реализовано в течение сокращенного срока исковой давности (три месяца). Однако Закон N 312-ФЗ вводит дополнительную регламентацию вопросов арбитражного процесса по делам о переводе прав и обязанностей покупателя (п. 18 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). В частности, арбитражный суд должен обеспечить возможность другим обладателям преимущественного права присоединиться к ранее заявленному иску. Такая возможность обеспечивается путем указания в определении о подготовке дела к судебному разбирательству срока для такого присоединения, который не может быть менее чем два месяца. Если уставом установлена определенная цена реализации преимущественного права (заранее определенная уставом цена), лицо, на которое переводятся права и обязанности покупателя, обязано возместить понесенные покупателем доли расходы лишь в размере, не превышающем такую заранее определенную уставом цену.
Отдельно следует рассмотреть вопрос о возможности применения преимущественного права покупки при продаже доли с публичных торгов. Закон об ООО
(в п. 9 ст. 21) указывает лишь то, что при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов приобретатель доли становится участником общества независимо от согласия общества или его участников. В то же время согласно норме абз. 1 п. 1 ст. 250 ГК, которая часто применяется судами по аналогии к отношениям по реализации различных видов преимущественных прав, преимущественное право покупки при продаже имущества с публичных торгов не применяется. Доктрина гражданского права в целом поддерживает данный вывод*(1151), поскольку цель публичных торгов состоит в продаже имущества лицу, которое предложит за него наибольшую по сравнению с начальной цену. В публичных торгах участники общества могут принять участие на общих основаниях. Сведения о проведении торгов, как правило, подлежат опубликованию заранее.
Между тем Пленумы ВС РФ и ВАС РФ заняли противоположную позицию по данному вопросу - в случае продажи доли с публичных торгов до истечения трехмесячного срока, предусмотренного п. 3 ст. 25 Закона об ООО, общество либо
участники общества, изъявившие желание приобрести долю с оплатой кредитору ее действительной стоимости, "вправе на основании ст. 6 и п. 3 ст. 250 ГК (аналогия закона) требовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, заключенному на торгах" (п. 19 Постановления N 90/14). Представляется, что изложенный подход объясняется, во-первых, наличием случаев продажи доли с публичных торгов, проведенных с нарушением установленного законом трехмесячного срока (который исчисляется с момента предъявления кредиторами требования об обращении взыскания на долю по долгам участника общества), и, во-вторых, стремлением разрешить подобную ситуацию наиболее целесообразным и экономичным способом*(1152).
Однако вряд ли требования целесообразности и экономичности могут быть положены в основу решения, не соответствующего закону. Для соблюдения прав участников общества в случаях продажи доли путем проведения публичных торгов с нарушением сроков их проведения можно использовать механизм признания торгов недействительными (ст. 449 ГК), поэтому данное Пленумами толкование вряд ли является оправданным.
** *
Кобществу с дополнительной ответственностью, согласно п. 3 ст. 95 ГК, применяются правила ГК об ООО постольку, поскольку иное не предусмотрено данной статьей. Поэтому преимущественное право покупки доли в обществе с дополнительной ответственностью возникает и осуществляется в том же порядке, что и в обществе с ограниченной ответственностью.
5. В коммандитном товариществе (товариществе на вере) действует преимущественное право покупки продаваемой третьему лицу доли в складочном капитале (подп. 4 п. 2 ст. 85 ГК). Данное право предоставлено вкладчикам товарищества и возникает при продаже вкладчиком своей доли третьему лицу (на случаи продажи доли другому вкладчику товарищества преимущественное право не распространяется)*(1153).
Гражданский кодекс в подп. 4 п. 2 ст. 85 указывает, что преимущественное право вкладчиков осуществляется "применительно к условиям и порядку, предусмотренным пунктом 2 статьи 93 настоящего Кодекса", т.е. речь идет об условиях и порядке осуществления аналогичного права в обществе с ограниченной ответственностью. Так, в случае когда реализовать свое преимущественное право покупки желают несколько участников, они приобретают долю пропорционально размерам их долей в складочном капитале. В абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК говорится, что иной порядок (пропорциональность) приобретения доли может быть предусмотрен уставом общества или соглашением его участников (такое соглашение заключается всеми участниками, обладающими преимущественным правом). Поскольку в товариществе на вере отсутствует такой учредительный документ, как устав, то иной порядок (пропорциональность) может быть установлен только соглашением вкладчиков. Между тем в цивилистической литературе встречается иное мнение по данному вопросу. Так, по мнению Е.А. Суханова, иной порядок осуществления преимущественного права вкладчиков может быть установлен учредительным договором товарищества*(1154). Действительно, единственным учредительным документом товарищества на вере (как и полного товарищества) является учредительный договор. Однако учредительный договор заключается (подписывается) только полными товарищами (п. 1 ст. 83 ГК). Если следовать предложенной логике, получается, что полные товарищи могут устанавливать и
изменять порядок осуществления преимущественного права вкладчиков, в то время как сами вкладчики не могут препятствовать таким решениям (п. 1 ст. 83, п. 2 ст. 84 ГК). Представляется, что такой подход недопустим, поскольку может привести к ограничению гражданских прав вкладчиков (п. 2 ст. 1 ГК). Дополнительным аргументом здесь является также и то, что закон не предусматривает включение в учредительный договор товарищества на вере положений о порядке передачи вкладчиком своей доли в складочном капитале товарищества (п. 2 ст. 52, п. 2 ст. 83 ГК).
6. Путем признания преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества законодатель стремится оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с появлением в числе участников новых (третьих лиц). В силу того, что преимущественные права предоставляются определенной группе лиц, обладающих "особыми признаками"*(1155), закон устанавливает запрет на уступку преимущественного права (абз. 8 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1156).
Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова о том, что преимущественное право распространяется только на случаи продажи акций и не применяется к случаям их дарения или перехода в собственность в порядке наследования или правопреемства при реорганизации юридического лица*(1157).
Важным является вопрос о возможности распространения преимущественного права на случаи передачи акций третьему лицу по договору мены, поскольку прямо закон говорит только об осуществлении преимущественных прав при продаже. Представляется, что в данном случае законодательство позволяет прийти к выводу о необходимости распространения преимущественного права на случаи передачи акций по договору мены (безусловно, пробел закона должен быть устранен, поскольку механизм применения ст. 250 ГК по аналогии является крайней мерой)*(1158). Между тем следует учитывать и указание ВАС РФ о том, что "преимущественное право акционеров (общества) действует при отчуждении участником этого общества акций только путем продажи" (подп. 9 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"; далее - Постановление N 19).
Преимущественное право не распространяется на случаи продажи акций одним акционером закрытого акционерного общества другому акционеру этого же общества. Данный вывод поддерживается как в теории*(1159), так и в практике*(1160). Кроме того, сам Закон об АО уточняет, что акционеры пользуются преимущественным правом приобретения акций, "продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу" (абз. 4 п. 3 ст. 7)*(1161).
Закон устанавливает механизм, обеспечивающий соблюдение преимущественных прав акционеров на приобретение продаваемых акций. Продавец обязан письменно известить остальных акционеров общества и само общество о своем намерении продать свои акции третьему лицу с указанием цены и других условий продажи акций (абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Такое извещение осуществляется только через общество*(1162). К содержанию извещения закон предъявляет определенные требования. Представляется правильным мнение А.А. Рябова*(1163), В.А. Белова*(1164) о том, что если продавец не включит в содержание извещения какие-либо условия предполагаемой продажи, которые могут существенно повлиять на принятие другими акционерами решения об использовании или неиспользовании преимущественного права покупки, извещение не может считаться сделанным, а следовательно, преимущественные права других акционеров должны считаться нарушенными (в случае продажи акций). Иными словами, общее правило здесь должно быть следующим: содержание извещения должно включать все существенные условия предполагаемой продажи (п. 1 ст. 432 ГК).
Условиями осуществления акционером принадлежащего ему преимущественного
права приобретения акций являются, во-первых, необходимость приобретения акций только по цене предложения третьему лицу (а также на всех иных существенных условиях продажи) и, во-вторых, возможность приобретения акций лишь пропорционально количеству акций, принадлежащих данному акционеру (конечно, если только один акционер желает осуществить свое преимущественное право, он сможет приобрести все предлагаемые к продаже акции). Однако акционеры вправе предусмотреть в уставе общества и "иной порядок осуществления" преимущественного права (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1165).
Преимущественное право на приобретение продаваемых акций может быть предоставлено не только акционерам: уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами. Однако осуществление обществом такого права возможно только в случае, если акционеры не использовали свое преимущественное право на приобретение акций (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1166).
Акции могут быть проданы третьему лицу (по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам) лишь в том случае, если акционеры общества и (или) общество в установленный срок (два месяца со дня извещения, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, но не менее 10 дней) не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи (абз. 6 п. 3 ст. 7 Закона об АО). При этом срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании или отказе от использования преимущественного права.
Отметим, что закон указывает на необходимость приобретения всех акций в порядке преимущественного права - иное положение ущемляло бы права продавца, который не смог бы реализовать весь принадлежащий ему пакет акций*(1167). Интересно, что еще в мусульманском праве XIX в. существовало положение о том, что преимущественное право "не делится": возможно либо приобрести все продаваемое имущество, либо не приобретать ничего, допустив продажу третьему лицу*(1168).
Для случаев продажи акций с нарушением преимущественного права покупки Закон об АО (абз. 7 п. 3 ст. 7) определяет следующие правовые последствия: любой акционер общества и (или) само общество (если уставом предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций), вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя*(1169). Интересно отметить, что в законодательстве и судебной практике США средствами защиты нарушенного преимущественного права покупки также являются передача (перевод) прав и обязанностей покупателя, а также возмещение продавцом убытков*(1170).
Срок, в течение которого другие акционеры могут акцептовать предложение продавца, является сроком существования права, который не подлежит приостановлению, восстановлению или перерыву. Срок же защиты преимущественного права в случае его нарушения, как мы отмечали ранее, - это сокращенный срок исковой давности, на который распространяются правила о приостановлении, восстановлении и перерыве (п. 2 ст. 197, п. 1 ст. 200, ст. 205 ГК и др.).
В арбитражной практике довольно часто встречаются споры, связанные с осуществлением преимущественного права на приобретение акций в закрытом акционерном обществе*(1171).
7. Вопросы гражданско-правового регулирования преимущественного права акционеров на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных
акций и эмиссионных ценных бумаг являются весьма актуальными в настоящее время, поскольку применение установленных правил поведения на практике вызывает большое количество споров*(1172).
Путем признания преимущественного права на приобретение дополнительных акций законодатель стремится оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с "размыванием" принадлежащего им процента акций определенной категории (типа) (размера участия) в уставном капитале общества, т.е. изменением соотношения размера их участия в уставном капитале общества с размером участия в уставном капитале других, в том числе новых, акционеров общества, владеющих акциями той же категории (типа)*(1173).
Цель недопущения возникновения рисков, связанных с появлением в числе участников новых (третьих лиц), в данном случае (путем установления преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг) если и преследуется, то лишь косвенно и непоследовательно*(1174). Указанная цель преследуется закреплением преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционерами закрытого акционерного общества (п. 3 ст. 7 Закона об АО), которое, как отмечает В.П. Мозолин, обеспечивает "интерес акционеров закрытого общества в ограничении состава акционеров и сохранении удельного веса их участия в уставном капитале общества"*(1175).
Таким образом, цель установления преимущественного права на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, отличается определенными особенностями, которые не позволяют отождествлять ее с целями закрепления иных преимущественных прав, в частности преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества.
Интересно отметить, что преимущественное право на приобретение дополнительных акций установлено и в законодательстве ряда зарубежных стран. Например, оно предусмотрено Акционерным законом ФРГ (§ 186), Законом о торговых товариществах Франции (ст. 183), Законом о хозяйственных обществах Венгрии (§ 303), Торговым законом Болгарии (ст. 194)*(1176). Аналогично и назначение данных прав - предоставить акционерам возможность сохранить имеющийся размер участия в уставном капитале общества.
Преимущественное право на приобретение дополнительных ценных бумаг, исходя из его правовой природы, не может быть уступлено. Кроме того, уступка преимущественного права на приобретение дополнительных акций крайне затруднительна и в силу особой процедуры его реализации. Так, преимущественное право может быть осуществлено только лицами, включенными в специальный список (далее - Список), который составляется по данным реестра акционеров либо на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных ценных бумаг, принимается общим собранием акционеров), либо на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций (если такое решение принимается советом директоров) (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Поэтому, как правильно отмечает В.А. Белов, права лица, включенного в данный список, "никто и ничто (включая утрату статуса акционера, например, вследствие отчуждения акций) не может отменить"*(1177). В случае продажи акций в течение срока реализации преимущественного права новый акционер преимущественного права не приобретает; последнее может быть реализовано прежним акционером, поскольку именно он внесен в Список*(1178).
Законодательным основанием существования преимущественных прав на
приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций служит прежде всего правовая норма п. 3 ст. 100 ГК, согласно которой в уставе общества допускается установление преимущественного права акционеров, владеющих простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций (в соответствии с ГК установить такое право можно лишь в случаях, предусмотренных Законом об АО). Следовательно, из положений ГК можно сделать вывод о том, что если уставом такое право не предусмотрено, при размещении дополнительных акций оно у акционеров не возникает. Между тем в этой части налицо противоречие между ГК и Законом об АО, предоставляющим преимущественное право на приобретение дополнительных акций независимо от установления его в уставе общества (ст. 40). Кроме того, воспользоваться преимущественным правом по ГК могут только акционеры, владеющие голосующими акциями, в то время как по Закону об АО субъектом преимущественного права являются все акционеры общества (владеющие как голосующими акциями, так и акциями, не предоставляющими права голоса). Судебная практика в названных ситуациях ориентируется на Закон об АО (как специальный и более новый по времени действия закон), между тем, согласно ст. 3 ГК, нормы Закона об АО должны соответствовать ГК. Это означает, что при строго формальном подходе должна быть применена норма ГК, предусматривающая возникновение преимущественного права только в случаях, когда это установлено в уставе общества. Для обоснованного же применения нынешней редакции Закона об АО требуется внесение изменений в ГК.
Согласно Закону об АО, акционеры общества обладают преимущественным правом приобретения дополнительных акций (причем не только голосующих) и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых как посредством открытой, так и посредством закрытой подписки. Однако условия возникновения преимущественного права в двух указанных случаях различны.
При открытой подписке преимущественное право предоставляется всем акционерам, владеющим акциями той же категории (типа), что и размещаемые дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции)*(1179). При этом приобрести можно только такое количество дополнительных акций, которое пропорционально количеству принадлежащих им акций той же категории (типа) (абз. 1 п. 1 ст. 40 Закона об АО)*(1180).
Важно подчеркнуть, что закон предоставляет возможность осуществить преимущественное право как полностью, так и частично*(1181) (абз. 1 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Очевидно, что вследствие реализации данного правила, а также по причине возможного полного неосуществления некоторыми акционерами принадлежащего им преимущественного права не исключена ситуация, при которой в результате осуществления преимущественного права будет приобретена лишь часть акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) дополнительного выпуска. Данное правило является отличительным признаком преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, поскольку, например, обладатели преимущественного права на приобретение акций, продаваемых другим акционером закрытого акционерного общества, могут реализовать его лишь в случае приобретения всех акций, предлагаемых для продажи (абз. 6 п. 3 ст. 7 Закона об АО).
Максимальное количество дополнительных акций, которые могут быть приобретены каждым обладателем преимущественного права, известно заранее и не может быть превышено в пользу кого-либо из них, даже если другие обладатели преимущественного права на основании поданных ими заявлений приобрели только часть причитавшихся им акций либо не приобрели их вовсе*(1182).
При закрытой подписке дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги,
конвертируемые в акции) могут быть приобретены в порядке реализации преимущественного права лишь теми акционерами, которые голосовали против или не принимали участие в голосовании по вопросу о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об АО). Иными словами, только данной категории акционеров предоставляется преимущественное право. Как и при открытой подписке, акционеры могут приобрести такое количество ценных бумаг, которое пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), а осуществить преимущественное право - как полностью, так и частично. Следует также отметить, что для случаев размещения ценных бумаг по закрытой подписке закон предусматривает условия, при одновременном наличии которых преимущественное право акционерам не предоставляется. Такими условиями являются размещение акций только среди акционеров общества и наличие у акционеров возможности приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). Данное правило совершенно логично, поскольку предоставление преимущественного права при данных условиях теряет смысл, ведь акционеры и так имеют возможность приобрести соответствующее количество размещаемых ценных бумаг.
Отмена или исключение действия преимущественного права на приобретение дополнительных акций по российскому законодательству невозможны, что является дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов акционеров*(1183).
Законом об АО установлена достаточно подробная процедура, обеспечивающая соблюдение и реализацию преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг. Основными моментами здесь являются: 1) составление списка лиц, имеющих преимущественное право;
2)направление (опубликование) уведомления, содержащего указанные в абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об АО сведения, лицам, включенным в Список*(1184);
3)направление лицом, имеющим преимущественное право, письменного заявления о приобретении ценных бумаг*(1185) и документа об их оплате (за исключением случая, когда цена размещения ценных бумаг определяется после окончания срока действия преимущественного права*(1186)) в общество (абз. 1, 2 п. 3 ст. 41 Закона об АО).
Для определения перечня лиц, которым предоставляется преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных ценных бумаг, закон предписывает обращаться к данным реестра акционеров на соответствующую дату (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Если акционеры передали свои акции номинальному держателю, то последний для целей составления Списка должен предоставить данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями. В случае если акционеру отказали во включении
вСписок, он вправе обжаловать такой отказ в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в Список (подп. 2 п. 12 Постановления N 19).
Цена, по которой оплачиваются дополнительные акции, приобретаемые в порядке осуществления преимущественного права, или порядок ее определения должны быть установлены в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (п. 4 ст. 28 Закона об АО). Такая цена, согласно п. 2 ст. 36 Закона об АО, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10%*(1187). Аналогичное правило действует и в отношении определения цены размещения эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 38 Закона об АО). Если же указанное выше решение предусматривает оплату размещаемых дополнительных акций неденежными средствами, лица, включенные в Список, вправе по своему усмотрению
оплатить их деньгами (абз. 2 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Оплата же эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, во всех случаях может осуществляться только деньгами (абз. 1 п. 2 ст. 34 Закона об АО)*(1188).
Срок действия преимущественного права (период времени, в течение которого заявления о приобретении дополнительных ценных бумаг должны поступить в общество) составляет не менее 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления*(1189). При этом в случае, если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных ценных бумаг, предусматривает определение цены их размещения после окончания срока действия преимущественного права, такой срок не может быть менее 20 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления*(1190). В качестве гарантии соблюдения данного срока*(1191) и реализации преимущественных прав акционеров закон устанавливает запрет обществу размещать до окончания указанного срока дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список (п. 4 ст. 41 Закона об АО)*(1192).
Таким образом, Закон об АО устанавливает фактический состав (включающий составление Списка и направление уведомления), наличие которого влечет возникновение преимущественного права акционеров и корреспондирующей ему (в случае его реализации путем подачи заявления и документа об оплате ценных бумаг, за исключением случая, когда цена размещения ценных бумаг определяется после окончания срока действия преимущественного права) обязанности общества, состоящей в размещении*(1193) дополнительных ценных бумаг лицам, подавшим соответствующие заявления в установленном порядке. Какого-либо согласия общества или выражения его воли в иной форме не требуется, поэтому не требуется и заключения договоров купли-продажи акций между обществом и лицами, приобретающими ценные бумаги в порядке осуществления преимущественного права (хотя на практике в большинстве случаев такие договоры заключаются)*(1194).
Какие же последствия могут наступить, если общество все-таки разместит дополнительные ценные бумаги среди лиц, не обладающих преимущественным правом, до истечения срока действия преимущественного права или нарушит преимущественные права акционеров на приобретение дополнительных ценных бумаг иным образом? Высший Арбитражный Суд РФ предлагает в данном случае применять "меры защиты", предусмотренные ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг ("недобросовестная эмиссия")*(1195). Иными словами, нарушение обществом указанных преимущественных прав акционеров может повлечь приостановление эмиссии, признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся, признание такого выпуска, а также сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчета об итогах их выпуска недействительными*(1196). Очевидно, что такое толкование вызвано отсутствием в законодательстве (прежде всего - Законе об АО) прямого указания на особые последствия нарушения преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг (в отличие, например, от указания на последствия нарушения преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, - возникновение права предъявить в суд требование о переводе прав и обязанностей покупателя*(1197)) и основывается на положениях ГК об оспоримых сделках (в частности, ст. 166), правовой норме Закона об АО, запрещающей до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список, и специальных нормах Закона о рынке ценных бумаг (ст. 26). Необходимо отметить, что существующая судебная практика в основном подтверждает довод об отсутствии у