Белов В.А. - Корпоративное право
.pdfпривели к нарушению преимущественного права, были совершены третьими лицами добросовестно, с надлежащей проверкой соблюдения преимущественных прав, то при нарушении данных прав по какой-либо не зависящей от них причине (например, продавец доли в праве общей собственности предоставил третьему лицу документ, якобы свидетельствующий об отказе других сособственников от принадлежащего им преимущественного права, который на самом деле являлся поддельным) они имеют право (в случае перевода прав и обязанностей по заключенному ими договору на обладателя преимущественного права) предъявить на основании ст. 15, 393 ГК к своему бывшему контрагенту требование о возмещении причиненных им убытков.
В этой связи следует вспомнить приведенное М.М. Агарковым в работе "Обязательство по советскому гражданскому праву" мнение о том, что само существо обязательственного права как требования, направленного к определенному должнику или определенным должникам, вовсе не означает, что обязательственное право не имеет никакого действия в отношении третьих лиц*(1088). Одним из примеров такого действия, приводимых М.М. Агарковым, является действие обязательственного права в отношении третьи лиц - кредиторов того же должника, проявляющееся в уменьшении возможности погашения обязательств с их участием в случае недостаточности имущества должника. Другим возможным примером как раз и является описанная ситуация с действием преимущественного права. Вообще, следует согласиться с мнением ученого о том, что применение термина "действие" для разграничения абсолютных и относительных прав является не совсем точным. Разграничение данных видов прав состоит не в действии в отношении всякого и каждого либо только в отношении должника, а в том, как определяется пассивная сторона в абсолютных правах, с одной стороны, и в относительных - с другой*(1089).
Особый способ защиты преимущественных прав обладает существенным сходством с таким способом защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК): реализация требования о судебном переводе прав и обязанностей покупателя фактически является реализацией в натуре неисполненной должником обязанности заключить договор с обладателем преимущественного права. Судебный перевод прав и обязанностей может быть использован управомоченным субъектом лишь в том случае, если соответствующий договор (купля-продажа, мена, аренда) был заключен между должником и третьим лицом. При этом закон не ограничивает возможность применения данного способа защиты даже в том случае, если должник заключил договор и с третьим лицом, и с обладателем преимущественного права. Данное правило заставляет задуматься об уточнении содержания преимущественно-правового обязательства - очевидно, что оно не исчерпывается только действиями по заключению договора.
Если считать преимущественное право соблюденным при условии одного лишь заключения договора с обладателем преимущественного права (что само по себе еще не "гарантирует" его надлежащего исполнения со стороны должника - продавца, арендодателя и т.д.), то в случае заключения обязанным лицом договора с третьим лицом и осуществления по такому договору ожидаемого по первому договору исполнения, но в пользу третьего лица, цель установления преимущественного права не могла бы быть достигнута даже при наличии воли к тому управомоченного лица и выполнении им всех зависящих от него действий. Содержание специального способа защиты преимущественного права позволяет прийти к выводу о том, что он предназначен не столько для обеспечения исполнения обязанности по заключению договора с обладателем преимущественного права (поскольку такая цель может быть достигнута с использованием другого способа защиты, о котором мы скажем далее), сколько для обеспечения возникновения у кредитора прав на имущество, являющееся
предметом соответствующего договора (права на долю в праве общей собственности, прав арендатора, права на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, акции и т.д.). Данная особенность, характерная более для вещных, чем для обязательственных прав, тем не менее не дает оснований относить преимущественные права к правам вещным, поскольку обеспечение возникновения у кредитора прав на определенное имущество является лишь целью установления преимущественного права, по своей правовой природе имеющего обязательственный характер. Именно обязательственно-правовая конструкция в данном случае позволяет достичь такой цели. Это является одной из ярких отличительных черт преимущественного права.
Обозначенная особенность преимущественного права (специальный способ его защиты) обусловлена тем, что интерес управомоченного лица, а также содержание входящего в состав преимущественного права требования состоит не только в заключении договора, но и в переносе на кредитора (обладателя преимущественного права) прав на имущество, составляющее предмет соответствующего договора. В отличие от преимущественного права, при нарушении договора, заключенного во исполнение "классического" обязательства заключить договор (например, имущество, по поводу которого заключен договор, продано третьему лицу), управомоченному лицу не предоставлена возможность получить права на соответствующее имущество - он может лишь взыскать убытки со своего должника (ст. 15, 393, 398 ГК)*(1090). Сказанное заставляет еще раз обратиться к цели установления преимущественных прав: при определении такой цели акцент необходимо делать не на получении обладателем данного права соответствующих прав на имущество, а на недопущении возникновения таких прав у третьих лиц. Только при условии наличия заключенного договора и его исполнения со стороны должника путем передачи кредитору прав на соответствующее имущество преимущественное право является полностью соблюденным.
Если сравнить специальный способ защиты преимущественного права с таким вещно-правовым способом защиты, как виндикация (иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, ст. 301 ГК), можно указать на несколько их ярких различий. Прежде всего, виндикация возможна только в отношении индивидуально-определенной вещи. Предметом же судебного перевода являются права и обязанности по договору. Далее, виндикационный иск предоставляется собственнику, лишенному владения вещью, в отношении лица, незаконно владеющего этой вещью (ст. 301 ГК). Судебный перевод же предоставляется не собственнику вещи, а лицу, прямо определенному законом (сособственник, арендатор, участник общества с ограниченной ответственностью, акционер закрытого акционерного общества и т.д.), причем в отношении лиц, которые также прямо определены законом и отвечают иным признакам, нежели незаконный владелец вещи. И наконец, последствием удовлетворения виндикационного требования является получение собственником во владение принадлежащей ему вещи, последствием же судебного перевода является перемена лиц в обязательстве. Следовательно, способ защиты преимущественного права существенно отличается от внешне наиболее близкого ему вещно-правового способа защиты, а потому его особенность никак не влияет на квалификацию преимущественного права как права обязательственного*(1091).
Перевод прав и обязанностей представляет собой особый случай замены лица в обязательстве. Как правильно отмечает А.П. Фоков, об этом случае практически не пишут, рассматривая институт перемены лиц в обязательстве*(1092). Особенности такого способа состоят в том, что перевод осуществляется только на основании судебного решения, а также в том, что переводятся одновременно все права и обязанности по договору (судебный перевод прав кредитора, но не обязанностей,
упоминается ст. 387 ГК для случаев, предусмотренных законом)*(1093).
Следует обратить внимание, что судебный перевод прав и обязанностей одновременно выполняет роль специального правового последствия для ст. 168 ГК (совершение сделки в нарушение закона), которое исключает оспоримость и ничтожность не соответствующей требованиям закона сделки*(1094).
Таким образом, мы установили, что большинство преимущественных прав предоставляют своему обладателю возможность приобретения прав на имущество, являющееся предметом соответствующего договора. Преимущественные права реализуются посредством заключения договора, а защищаются путем перевода обладателем преимущественного права на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с третьим лицом, и (или) путем признания за собой права на соответствующее имущественное благо в случае, когда договор с третьим лицом исполнен. По своей правовой природе преимущественные права являются правами обязательственными - одним из видов относительных прав.
Вывод об обязательственной природе преимущественного права по российскому гражданскому законодательству находит поддержку в цивилистической литературе (К.Н. Анненков*(1095), К.И. Скловский, М. Смирнова*(1096), С.Е. Никольский*(1097)).
Встречается также мнение о том, что преимущественное право может быть как абсолютным, так и относительным правом - в зависимости от его вида (Л.В. Кузнецова)*(1098). Следует согласиться с мнением С.Е. Никольского о том, что в отсутствие четких критериев такой классификации, а также ввиду спорности наличия признаков вещных прав даже у преимущественного права покупки доли в праве общей собственности деление преимущественных прав на вещные и обязательственные представляется необоснованным*(1099). Мы доказали, что по российскому гражданскому законодательству вещным преимущественное право быть не может, так как оно не отвечает признакам вещного права. На этом основании данная концепция, нашедшая нормативное закрепление в некоторых законодательствах (например, германском*(1100)), представляется невозможной к применению в России. Другое дело, что преимущественное право может обеспечивать интерес обладателя как абсолютного (общая собственность, собственность земельный участок), так и относительного права (права участия в обществе с ограниченной ответственностью, закрытом акционерном обществе; право аренды), однако суть его от этого не меняется - оно остается относительным (обязательственным) правом.
Довольно редко встречается и такая точка зрения на правовую природу преимущественных прав, как необходимость их рассмотрения в качестве прав на защиту законных интересов определенных лиц*(1101). Явный очевидный недостаток данной концепции - то, что она в любом случае предполагает наличие факта нарушения преимущественных прав. Между тем такие права могут быть реализованы не только в случае их нарушения. Кроме того, закон во многих случаях предусматривает специальный механизм защиты преимущественных прав (судебный перевод прав и обязанностей). Если же следовать логике сторонников концепции права на защиту, получается, что закон предоставляет специальные средства защиты для обеспечения (охраны) права на защиту, что, конечно, выглядит абсурдно.
К группе относительных гражданских правоотношений права преимущественные относит и В.А. Белов*(1102). Однако при этом исследователь отмечает, что "преимущество" возможностей обладателя данного права обеспечивается посредством "сосуществования преимущественных прав вкупе с комплексом абсолютных прав, нарушение которых влечет возникновение у потерпевшего права потребовать перевода на себя в судебном порядке прав и обязанностей, возникших в результате такого нарушения"*(1103). Основой преимущественного права является относительное
правоотношение его обладателя с определенным субъектом, от которого обладатель преимущественного права может требовать совершения активных действий (в частности, действий по заключению договора), а подчиненными элементами - абсолютные права, направленные на его охрану от действий неопределенного круга лиц, обязанных воздерживаться от совершения действий, лишающих "главное право его преимущественного характера"*(1104). Таким образом, по мнению ученого, преимущественное право - это в действительности не одно субъективное право, а комплекс, или система, субъективных прав. Мнение В.А. Белова представляет так называемую "смешанную" точку зрения на природу преимущественного права, согласно которой данное право имеет относительно-абсолютную природу (поскольку представляет собой систему субъективных прав - относительных и абсолютных).
Некоторые исследователи рассматривают отдельные элементы процесса реализации преимущественного права в качестве "секундарных правомочий", т.е. возможности односторонним действием создать гражданские права и обязанности*(1105). В качестве обоснования возможности применения данного подхода к преимущественным правам исследователи приводят тот факт, что в случае направления обладателю преимущественного права извещения, отвечающего признакам оферты, возникает ситуация, аналогичная праву на акцепт (отношению, в силу которого лицо может односторонним волеизъявлением другой стороне создать обязательственное правоотношение между собой и другой стороной*(1106)). Такая возможность (право на акцепт) в германской цивилистике получила название Gestaltungsrechte*(1107); в российской цивилистической литературе она часто именуется "секундарным правом"*(1108). Секундарное право не является субъективным правом; данное отношение отличается тем, что в нем праву одной стороны (праву на акцепт) противостоит (соответствует) не обязанность другой стороны, а только связанность ее этим правом*(1109). М.М. Агарков весьма убедительно критикует теорию Gestaltungsrechte. Цель и задачи настоящего исследования не позволяют подробно углубиться в рассмотрение всех доводов ученого, однако один из таких доводов мы считаем нужным привести, поскольку он может быть напрямую применен к преимущественным правам. Выделение Gestaltungsrechte в особую категорию гражданских прав имеет смысл лишь для того, чтобы подчеркнуть значение односторонних волеизъявлений в различных областях гражданского права, в частности в обязательственном праве. Одностороннее волеизъявление, порождающее, изменяющее или прекращающее какое-либо юридическое отношение, является юридическим фактом. В этом отношении всякое одностороннее волеизъявление подпадает под понятие сделки, поэтому нет оснований среди односторонних волеизъявлений образовывать отдельную группу для случаев, когда такое волеизъявление может делать не всякий, а лишь находящийся в определенном отношении с другим лицом*(1110). В ситуации с преимущественным правом наличие предложения должника (лица, намеренного заключить соответствующий договор с третьим лицом), как и возможность обладателя преимущественного права акцептовать данное предложение, представляют собой лишь отдельные элементы фактического состава, необходимого для возникновения обязательственного правоотношения по заключению договора с обладателем преимущественного права. Данные элементы фактического состава (юридические факты) подпадают под понятие сделок, поэтому не имеет большого научного смысла выделять их в особую группу прав.
Квалификация преимущественного права как права обязательственного влечет ряд важных юридических последствий, которые могут быть успешно восприняты и использованы на практике.
В содержащем преимущественное право правоотношении является
определенным не только управомоченное лицо (кредитор), но и личность обязанного субъекта (должника); содержанием данного правоотношения является возможность требовать совершения обязанным лицом определенных активных действий; данное правоотношение устанавливается на определенный (или определимый) срок; преимущественному праву не присуще свойство следования за объектом, по поводу которого заключается соответствующий договор. Представляется возможным применение обеспечительных мер в целях обеспечения соблюдения обязанным лицом преимущественного права. Естественно, как и любое акцессорное обязательство, способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить лишь при наличии самого основного обязательства (в нашем случае - правоотношения по поводу заключения договора), которое возникает в момент появления всех необходимых элементов фактического состава, установленного законом для соответствующего вида преимущественных прав. Заранее (до момента возникновения преимущественного права как права обязательственного) заключенное соглашение об обеспечении требования не будет соответствовать закону. И наконец, для защиты нарушенного преимущественного права не могут быть использованы вещно-правовые способы защиты.
2. На основании проведенного анализа целей установления, содержания и юридической природы преимущественных прав можно выделить следующие признаки таких прав.
1.Преимущественные права возникают, существуют и прекращаются только в случаях, прямо предусмотренных законом. Их содержание и условия осуществления также определяются законом, что объясняется их особым характером (изъятие из принципа равенства и свободы договора не может быть безграничным). Момент возникновения преимущественных прав обусловлен наличием определенного законом фактического состава.
Следует отметить, что некоторые авторы (например, М. Смирнова) считают, что российское законодательство не содержит препятствий для введения права преимущественной покупки по соглашению сторон. Однако неисполнение договора, установившего право преимущественной покупки, порождает лишь требование о возмещении убытков (п. 4 ст. 445 ГК), т.е. установленное договором преимущественное право не позволяет достичь тех целей, ради которых оно существует*(1111). Поэтому такое "договорное" право не является преимущественным в смысле, придаваемом ему законом.
2.Содержанием преимущественных прав является право на приобретение определенных имущественных благ посредством заключения договора. Преимущественные права снабжены дополнительными элементами обязательственного характера: обязанность направить извещение, обязанность воздержаться от заключения договора с третьим лицом в течение срока осуществления преимущественного права.
Указанные имущественные блага являются незаменимыми объектами, делающими возможным исполнение обязательства в натуре (которое является элементом реализации преимущественного права). Без незаменимого объекта отсутствует смысл установления преимущественных прав, поскольку право на приобретение имущества можно будет осуществить в обычном порядке, без установления преимущества в отношении соответствующего объекта перед третьими лицами.
3.Для защиты преимущественных прав, реализуемых путем заключения договора, используется специальное средство - судебный перевод прав и обязанностей по договору.
4.При определении условий осуществления преимущественного права (условий
договора, заключения которого вправе требовать обладатель преимущественного права) не учитывается воля его обладателя - для реализации своего права он вынужден согласиться на условия, предложенные должником (в свою очередь, такие условия вырабатываются, как правило, путем согласования воль должника и третьего лица).
5.Возможность реализации преимущественного права ограничена пресекательным сроком, т.е. сроком существования права (его наличие также обусловлено изъятием из принципа равенства и свободы договора и необходимостью обеспечить стабильность гражданского оборота). Данный срок начинает течь с момента, когда обладатель преимущественного права узнал или должен был узнать о намерении должника заключить договор с третьим лицом.
6.Неотъемлемым признаком преимущественных прав является возможность отказа от их осуществления до истечения срока их существования.
7.Важным признаком преимущественных прав является невозможность быть объектом гражданского оборота, следствием чего является невозможность (запрет) их уступки (в силу особой цели и содержания преимущественные права призваны обеспечить лицу, имеющему определенный правовой статус, возможность приобретения соответствующих имущественных благ, поэтому в случае уступки преимущественного права лицу, не обладающему соответствующим правовым статусом, исчезает смысл установления данного права).
Отметим, что еще в мусульманском праве XIX в. считалось, что преимущественное право носит личный характер (неразрывно связано с личностью его обладателя). Обладатель преимущественного права не мог от него отказаться (уступить)
впользу другого лица*(1112). Согласно § 473 ГГУ, преимущественное право покупки не может быть передано и не переходит к наследникам правомочного лица.
Таковы основные признаки преимущественных прав.
Знание юридической природы и признаков преимущественных прав позволяет решить практическую проблему, вызванную наличием в законодательстве "преимущественных" прав, таковыми по сути не являющихся, а также более активно использовать конструкцию преимущественных прав в тех случаях, где она может эффективно обеспечивать интересы участников гражданского оборота.
3.В законодательстве отсутствует определение преимущественных прав.
Внаучной литературе можно встретить очень ограниченное количество определений данного понятия.
Внастоящее время основным служит определение, данное В.П. Грибановым в работе "Осуществление и защита гражданских прав". Ученый писал, что "под преимущественными правами... понимают такие случаи, когда при всех прочих равных условиях преимущество предоставлено законом определенной группе лиц, обладающих какими-то особыми признаками"*(1113). В целом соглашаясь с данным определением, мы считаем необходимым отметить, что при такой трактовке преимущественные права могут смешиваться с преимущественными возможностями (очередностью), имеющими, как было отмечено выше, иную правовую природу. Следовательно, неотъемлемыми элементами определения преимущественных прав являются возможность получения прав на определенное имущество и специальный способ защиты.
В.А. Белов под преимущественными правами понимает относительные субъективные гражданские права, предоставляющие их носителю (управомоченному лицу) возможности требовать совершения чужих действий и (или) действовать по собственному усмотрению, преимущественные перед аналогичными возможностями других лиц*(1114). Недостатком данного определения, на наш взгляд, также является отсутствие указания на конкретное содержание преимущественных прав и способ их защиты.
На основании изложенного полагаем, что под преимущественным правом следует понимать предоставленное законом специальным субъектам и ограниченное пресекательным сроком обязательственное право преимущественно перед другими лицами при всех прочих равных условиях требовать заключения договора и получения прав на имущество, по поводу которого заключается договор, отличающееся особым порядком реализации и наличием специального средства защиты в виде права требовать перевода на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с третьим лицом, и (или) требовать признания за собой соответствующего права на имущество в случае, когда договор с третьим лицом исполнен.
Необходимо отметить, что в научной цивилистической литературе (в частности, по акционерному праву) и коммерческой практике встречается и иное понимание преимущественных прав.
Так, некоторые исследователи, например П.А. Руднев, преимущественными правами называют такие права акционеров, как право на подачу голоса на общем собрании акционеров, право на участие в прибылях общества и право на получение доли от ликвидации общества (право на ликвидационный остаток)*(1115). Данная трактовка "преимущественных" прав акционеров основывается на понимании преимущественного права как льготы, привилегии, преимущества. Ранее мы отмечали, что такое понимание не в полной мере соответствует правовой природе преимущественных прав. Этот вывод находит поддержку и в литературе*(1116).
Во внешнеторговой практике часто используются соглашения о предоставлении исключительных и преимущественных прав продажи*(1117). По соглашению о предоставлении преимущественных прав продажи экспортер обязуется каждое свое предложение о продаже определенных договором товаров на договорной территории направлять в первую очередь избранному им иностранному импортеру. Данный импортер приобретает "преимущественное право продажи", и только в случае его отказа (либо истечения определенного соглашением срока) экспортер вправе предлагать такие товары и другим покупателям на договорной территории на тех же (или менее благоприятных) условиях, что и предложенные импортеру*(1118). Соглашения о преимущественном праве продажи называют также соглашениями о предоставлении права "первой руки" и права "первой оферты". Особенность таких преимущественных прав состоит в том, что при их нарушении импортер сможет применить к нарушителю санкции, установленные договором, однако не сможет получить права по соответствующим договорам, заключенным с третьими лицами (поскольку судебный перевод прав и обязанностей в данном случае применен быть не может). Следовательно, данные права не обладают всеми признаками преимущественных прав, а потому не могут относиться к преимущественным правам в их строгом понимании.
Интересно рассмотреть, как понимается преимущественное право в США. Преимущественным правом (preferential right*(1119)) в США является право лица на приобретение имущественного интереса (права участия), принадлежащего другому лицу, по наступлении определенного условия - решения (намерения) обладателя такого права участия, принятого на основании предложения третьего лица*(1120), о продаже права участия. При этом обладатель преимущественного права не может влиять на наступление данного условия.
ВСША преимущественные права могут быть установлены договором. Наряду с преимущественным правом покупки (right of first refusal), в юридической практике используются и такие близкие к нему категории, как опцион (option)*(1121), право первых переговоров (right of first negotiation)*(1122), право первого предложения (right of first offer)*(1123).
Вевропейской практике создания совместных предприятий (Joint Venture
Companies, JVC) положения о преимущественном праве (preemption right) очень часто устанавливаются в договорах о создании таких совместных предприятий (joint venture agreements). Процедура реализации преимущественного права покупки доли в уставном капитале JVC обладает сходством с процедурой реализации преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью по российскому праву, однако является более гибкой, приспособленной для потребностей гражданского оборота. Ключевыми моментами здесь являются: извещение продавца о намерении продать долю третьему лицу с указанием условий продажи; срок действия преимущественного права (исчисляемый с момента получения извещения); принцип пропорционального распределения доли в случае, если преимущественное право желают осуществить несколько участников общества; возможность продажи доли третьему лицу только в случае нереализации преимущественного права его обладателями и только по цене и на условиях, указанных в извещении*(1124).
* * *
Корпоративные преимущественные права, предусмотренные российским законодательством, включают, в частности: преимущественное право участника общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и вкладчика товарищества на вере на покупку доли; преимущественное право акционера закрытого акционерного общества на приобретение продаваемых другими акционерами этого общества акций; преимущественное право акционера на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции; преимущественное право члена производственного кооператива на покупку пая и преимущественные права на участие в потребительских кооперативах. Рассмотрим данные права подробнее.
4. При осуществлении преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на практике возникает большое количество споров*(1125). Для правильного их разрешения необходимо понимать механизм действия, цель установления и юридическую природу корпоративного преимущественного права на покупку доли.
Цель установления преимущественного права на покупку доли - защита участников общества от рисков, которые могут быть связаны с появлением в их составе новых лиц (речь идет, например, о риске отсутствия у новых участников компетенции и способностей вести дела общества должным образом и т.д.). Кроме того, установление рассматриваемого права преследует и другую цель - обезопасить участников общества от рисков, связанных с размыванием принадлежащего каждому из них размера доли в уставном капитале общества (однако нельзя сказать, что эта цель проведена последовательно, поскольку изменение соотношения размера участия возможно и путем продажи доли одним участником общества другому его участнику, не подпадающей под действие преимущественного права). Диспозитивное правило абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об
ООО о пропорциональном приобретении продаваемой доли участниками, пожелавшими реализовать свое преимущественное право, является доказательством наличия такой цели. Достижение целей преимущественного права покупки доли обеспечивается запретом на его уступку (абз. 5 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1126).
Механизм действия преимущественного права различается для каждого из двух урегулированных законом вариантов отчуждения доли: 1) продажа или уступка иным образом доли одному или нескольким участникам общества и 2) продажа или уступка иным образом доли третьему лицу.
1.При продаже или уступке иным образом участником общества своей доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества какие-либо дополнительные требования по отношению к общим правилам оформления отчуждения доли не применяются (п. 1 ст. 93 ГК). Исключением служит лишь возможность ограничения свободы такого отчуждения доли: уставом общества может быть установлена необходимость получения согласия общества или других участников общества на продажу или уступку доли иным образом (п. 1 ст. 21 Закона об ООО). Однако в данном случае говорится именно о согласии, а не преимущественном праве покупки. Встречающееся мнение о том, что преимущественное право может возникнуть и при продаже доли одним участником общества с ограниченной ответственностью другому участнику этого же общества*(1127), по сути, предполагает возможность конструирования преимущественного права в уставе общества, тогда как преимущественные права и основания их возникновения должны быть прямо закреплены законом*(1128). И в теории*(1129), и в практике*(1130) поддерживается мнение о том, что преимущественное право не распространяется на случаи продажи доли одним участником общества с ограниченной ответственностью другому участнику этого же общества. Участники пользуются преимущественным правом покупки доли "по цене предложения третьему лицу" (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1131).
2.Преимущественное право покупки доли распространяется только на случаи отчуждения доли третьим лицам. В связи с этим рассмотрим варианты отчуждения доли третьим лицам, при которых оно возникает. Из самого названия преимущественного права и содержания правил о порядке его осуществления видно, что оно действует при продаже доли.
В литературе ведется дискуссия о возможности распространения преимущественного права также на случаи отчуждения доли по договору мены*(1132). Обосновывается это следующим образом. Поскольку к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (если это не противоречит правилам гл. 31 ГК и существу мены), каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (п. 2 ст. 567 ГК). Кроме того, согласно ст. 250 ГК, положения которой часто применяются по аналогии
кслучаям реализации преимущественного права покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью*(1133), преимущественное право распространяется и на случаи отчуждения доли по договору мены. Однако здесь необходимо отметить, что Закон об ООО специально предусматривает возможность установления в уставе общества запрета на уступку доли третьим лицам иным образом (помимо продажи), таким как, например, уступка по договору мены (п. 2 ст. 21). Кроме того, в случае с меной возникает широко обсуждаемая проблема*(1134) невозможности реализации преимущественного права, связанная с намерением участника общества получить взамен своей доли определенное индивидуальными признаками имущество, которое обладатель преимущественного права при всем желании предоставить не сможет (между тем правило о компенсации стоимости предмета мены в деньгах в законодательстве отсутствует). Обоснованные сомнения вызывает и сама возможность мены доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: по мнению И.В. Елисеева, права участников по отношению к обществу (на участие в управлении, информацию, долю прибыли, ликвидационный остаток и т.п.) реализуются в рамках единого долевого обязательства с активной множественностью лиц, поэтому передача доли в уставном капитале означает уступку доли в едином комплексе прав, принадлежащих всем участникам вместе взятым, т.е. цессию*(1135). В связи с этим крайне затруднительно говорить о распространении преимущественного права покупки в обществе с ограниченной ответственностью на случаи мены доли (если таковая вообще
допустима). Отчуждение участником общества своей доли третьим лицам допускается, "если иное не предусмотрено уставом общества" (абз. 1 п. 2 ст. 93 ГК, п. 2 ст. 21 Закона об ООО)*(1136). Например, уставом общества может быть установлен запрет на отчуждение доли по договору дарения (т.е. "иным образом"). Соответственно, отчуждение доли третьим лицам путем дарения будет невозможно, а путем продажи - возможно, но только при условии соблюдения преимущественного права других участников. Правила п. 2 ст. 21 Закона об ООО позволяют, по нашему мнению, поставить возможность отчуждения доли в зависимость от соблюдения определенного условия. Например, отчуждать долю только по определенной цене, только в определенный период времени либо только определенной группе лиц (если это не противоречит антимонопольному законодательству). В данной ситуации при продаже доли будет одновременно действовать такое условие и преимущественное право других участников на покупку доли.
Безвозмездное отчуждение доли третьему лицу также не влечет возникновения преимущественного права. Напомним, что для таких случаев уставом общества может быть установлена необходимость получения согласия общества или остальных участников общества на уступку доли третьему лицу иным образом, чем продажа (п. 5 ст. 21 Закона об ООО*(1137)).
Таким образом, преимущественное право распространяется только на случаи отчуждения доли третьим лицам путем продажи. Какова же процедура реализации данного корпоративного права?
Осуществление преимущественного права покупки доли производится с соблюдением принципа пропорциональности. В соответствии с данным принципом, если желание приобрести долю изъявили сразу несколько участников, такие лица имеют право приобрести ее пропорционально размерам своих долей (отметим, что если преимущественное право реализует лишь один участник, продаваемая доля должна быть приобретена им полностью)*(1138). Естественно, что если доля приобретается с соблюдением принципа пропорциональности, цена доли также распределяется в соответствующей пропорции между приобретающими ее участниками.
Принцип пропорциональности может быть изменен на "иной порядок" уставом общества или соглашением его участников (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1139). "Иной порядок" применим к определению размера покупаемой в порядке реализации преимущественного права доли, а также к ее цене. Правда, в постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 (подп. "б" п. 12) (далее - Постановление N 90/14) сказано, что "участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрено иное"*(1140), т.е. прямо говорится только о возможности изменять порядок определения размера доли. Таким образом, высшие судебные органы косвенно подтверждают, что "иной порядок" может быть установлен только в отношении порядка определения размера доли. С учетом положения абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО, согласно которому в уставе общества по единогласному решению всех участников можно предусмотреть порядок осуществления преимущественного права покупки доли непропорционально размерам долей участников общества, можно сделать вывод о невозможности установления "иного порядка" определения цены продажи доли, которая должна соответствовать цене предложения третьему лицу и распределяется между реализующими преимущественное право участниками общества в соответствии с распределением доли между ними.
Закон допускает установление в уставе общества возможности частичной реализации преимущественного права покупки доли (абз. 5 п. 4 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). Если обладатели преимущественного права осуществят его