Белов В.А. - Корпоративное право

решений в рамках "исполнительной власти" одной "фикции" будет обладать не индивидуум, а другая "фикция" в виде коммерческой организации или юридическая форма в виде "индивидуального предпринимателя". Перефразируя слова Э. Кемпин, вынесенные в начало очерка, возникает "аномалия", когда одна корпорация выступает "руководителем" другой корпорации. Учитывая, что закон не содержит запрета самой управляющей организации в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества передать, в свою очередь, полномочия единоличного исполнительного органа другой организации, в том числе управляемой, то перед нами появляется призрак своеобразной "химеры", а-ля "всадник без головы"*(813).

Развитие только что построенной "провокационной" модели можно провести по двум направлениям. Первое: показать юридические возможности функционирования организации, например акционерного общества, и вовсе без единоличного исполнительного органа или его "суррогата" в виде временного заместителя и т.п. Это может быть сделано, например, с использованием института "правления". Еще более "крайний" вариант - через расширение компетенции совета директоров путем внедрения надлежащих положений в уставе. Действовать акционерное общество как вовне (с контрагентами), так и внутри (для заключения, к примеру, трудовых договоров) будет через своих сотрудников, которым лицо, "уполномоченное на это его учредительными документами" (ст. 185 ГК), сможет выдать требуемые доверенности. В конце концов, есть механизм признания сделок, совершенных неуполномоченным лицом. То есть технически даже в российском праве все еще можно найти юридические инструменты, чтобы общество продолжало функционировать без директора как такового, хотя это проблематично, неудобно и т.п.

И не стоит бояться, что разрушатся стереотипные представления о роли единоличных исполнительных органов. За рубежом - давняя практика оставлять "на откуп" распределение полномочий должностных лиц самим участникам корпорации или совету директоров. Приведем для убедительности соответствующую выдержку из Закона "О коммерческих корпорациях" штата Нью-Йорк, действующего с 1 сентября 1963 г. - ст. 7, разд. 715, параграф (g)*(814):

"Все должностные лица, как между собой, так и во взаимоотношениях с корпорацией, обладают теми полномочиями и исполняют те обязанности по управлению корпорацией, которые могут быть определены в уставе [by-laws]*(815) или - в объеме, не представленном в уставе - советом директоров".

Второе направление: можно доказывать неспособность общества функционировать без единоличного исполнительного органа, опираясь на тезис, что именно он является "олицетворением" компании, ее "уникальным" органом, имеющим право действовать от ее имени без доверенности. Однако если переходить на линию второго варианта, то в рамках отечественного законодательства мы легко можем "размножить" лиц, действующих от имени управляемой корпорации без доверенности, в контексте анализируемого механизма межкорпоративного контроля. Для этого нам не надо будет пытаться "теоретизировать" на тему того, что коллектив управляющей организации как часть юридического лица получил комплекс прав управления целиком на всех сотрудников в рамках "передачи власти": вопрос - действовать ли сотрудникам управляющей организации через доверенность или без нее, нередко встречается у отечественных авторов. Мы поступим проще: передадим функции управления товариществу, благо товарищество является, по ГК, коммерческой организацией и вполне может выступить "руководителем" по договору. Статьи 72 и 73 ГК допускают модель действий товарищей от имени товарищества без доверенностей. И хорошо если товарищами являются индивидуальные предприниматели, т.е. физические лица, а что произойдет, если товарищами являются коммерческие организации или "смесь" и тех и

других? В итоге российское законодательство легко позволило нам смоделировать рождение еще одной "химеры" - на этот раз, выражаясь иронично, многоголовой "Лернейской гидры" - за счет использования "юридической технологии" передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества.

Вглядимся получше в модель единоличного исполнительного органа общества, выбранную отечественным законодателем: "единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества".

К слову сказать, модель осталась незавершенной (иначе не было бы несоответствий между ГК и специальным законодательством в плане органов акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью). Модель, использованная российским законодателем, приводит нас к тому, что воля управляемой организации будет, в конце концов, выражаться через волю единоличного исполнительного органа управляющей ipso jure *(816). И без какой-либо доверенности в качестве отдельного юридического инструмента. Просто эта "доверенность" будет "условно оформлена" через заключение соответствующего договора, положения устава / решения участников общества и статус самого органа, как он зафиксирован в законодательстве*(817).

Здесь к сказанному добавляется еще одна проблема, заключающаяся в фидуциарном характере отношений между руководителем, с одной стороны, и участниками, советом директоров, самим обществом и даже его сотрудниками - с другой стороны. Получается, что, куда бы мы не передавали полномочия единоличного исполнительного органа (если не принимать в расчет приведенные выше положения ГК), все ведет а) к конкретным физическим лицам / лицу; б) к конкретному составному элементу определенной юридической формы.

Очевидно, что в целях обеспечения надлежащего исполнения своих обязанностей "генеральный директор" вынужден обращаться к работникам управляющей организации. Вот как, например, описывается рачительное исполнение должностным лицом своих функций в цитируемом ранее законодательстве Нью-Йорка - ст. 7, разд. 715, параграф

(h)*(818):

"(h) Должностное лицо призвано исполнять свои обязанности добросовестно и с той степенью заботливости, которую проявлял бы в похожих обстоятельствах в обычной степени рассудительный человек, занимающий схожую позицию*(819). При исполнении своих обязанностей должностное лицо имеет право опираться на информацию, мнения, доклады или отчеты, в том числе финансовые отчеты и иные финансовые данные, подготовленные или представленные в каждом случае:

(1)одним или несколькими иными должностными лицами или сотрудниками корпорации или какой-либо другой корпорации, в чьем капитале 50%-ная доля выпущенных акций, наделяющих их владельцев правом голоса на выборах директоров, прямо или косвенно принадлежит корпорации, - которых таковое должностное лицо считает заслуживающими доверия и компетентными в представленных вопросах, либо

(2)консультантами, публичными бухгалтерами [public accountants]*(820) или иными лицами по вопросам, которые, по мнению должностного лица, находятся в рамках их профессиональной или экспертной компетенции, - и до тех пор, пока оно опирается на таковое, оно действует добросовестно и с достаточной степенью заботы; однако не будет считаться, что оно ведет себя добросовестно, если ему будет что-либо известно относительно вопроса, вынесенного на рассмотрение, что сделало бы таковую опору необоснованной. Лицо, которое исполняет свои обязанности согласно указанному выше,

не несет ответственности ввиду того, что является или являлось должностным лицом корпорации"*(821).

Согласно представленной логике, выходит, что смысл передачи полномочий единоличного исполнительного органа - в выполнении всеми сотрудниками управляющей компании своих "хозяйственно-интеллектуальных" функций по отношению и к управляющей компании, и к управляемой. Это функции бухгалтеров, маркетологов, финансовых аналитиков, юрисконсультов, наконец, генерального директора и т.п. Именно функции, а не услуги/консультации время от времени со стороны управляющей компании по отношению к управляемой компании-клиенту. Фактически речь идет об институциональной личной зависимости ("перекрестный директорат" / совмещение должностей), что, в свою очередь, говорит о корпоративной природе данных отношений.

И российская практика подтверждает вышеуказанный тезис: передавая полномочия лишь исполнительного органа, управляемое общество "получает" взамен "всех сотрудников" управляющего. Причем сотрудники управляющей организации зачастую действуют от имени управляемой, как если бы они были ее работниками: ведут подготовку документации для управляемой организации, обсуждают проекты с контрагентами управляемой организации и т.п., т.е. действуют в рамках обычного рабочего процесса в интересах управляемой компании / управляемых компаний.

Перед нами подобие аутсорсинга/аутстаффинга большей части "корпоративного тела" управляемой организации*(822). Однако принципиальная разница между аутсорсингом/аутстаффингом и российской практикой передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании существует.

Аутсорсинг/аутстаффинг подразумевает, что определенная компания ("провайдер") предоставляет иной компании числящихся в штате провайдера работников. Предоставляемые работники несут персональную ответственность за результаты своего труда. Услуги провайдера выражаются не в содержании услуг этих работников (IT-обеспечение, бухгалтерское обеспечение и т.п.), а в их обслуживании: расчет оплаты труда, производство необходимых отчислений в пенсионные и иные фонды и т.д. Сегодня в США рассматриваются возможности по аутсорсингу даже руководства корпораций - включая высшее исполнительное должностное лицо (CEO)*(823). В то же время в сферу бизнес-понятия "аутсорсинг" входит и оказание услуг как таковых - например, юридическое, финансовое и иное консультирование, подготовка бухгалтерской документации и т.д. Главное в том, что при предоставлении работников последние действуют согласно внутренним правилам организации, которой они предоставляются. Им фактически передаются функции и полномочия определенных должностей в штате корпорации-заказчика - будь то в сфере подбора персонала, юридического сопровождения, бухгалтерской службы и т.п. Они несут полную ответственность за выполнение своих функций, как если бы работали напрямую в компании, куда "переданы".

ВРоссии - случайно ли, сознательно ли - был сделан шаг вперед по сравнению с обычной конструкцией аутсорсинга/аутстаффинга. В связи с передачей юридическому лицу полномочий ключевой фигуры в корпоративном управлении по российскому праву - единоличного исполнительного органа - передавались, по сути, полномочия и функции множества иных сотрудников управляемой компании, поскольку их полномочия формально-логически "поглощены" полномочиями единоличного исполнительного органа.

Витоге управляющая организация как бы "встраивается" в корпоративную структуру управляемой организации. Действия управляющей компании подпадают под положения устава управляемой, директив совета директоров и иное корпоративное

регулирование. В силу свойств института юридического лица здесь нет категорий "заказа" и "услуги", здесь есть категории "функций", категории "прав и обязанностей". Управляющая компания, с одной стороны, руководит управляемой, а с другой - "подчиняется" решениям общего собрания и совета директоров (если таковой образован) управляемой компании. При этом участники управляющей компании не могут направить ее деятельность вразрез управляемой и ее участников или мешать функционированию управляющей компании. Последнее, кстати, означает, что для заключения данного договора требовалось бы не только решение участников/директоров управляемого общества, но и решение участников/директоров управляющего. Однако на это отечественный законодатель внимания обращать не стал. Видимо, сказался фактор того, что управляющие общества, как правило, обслуживали интересы группы компаний и были, по сути, функциональными "карманными" организациями.

Итак, отношения между управляющей компанией и управляемой имеют корпоративную природу. Эти отношения носят фидуциарный характер, который выражается в принятии управляемой компанией структуры управляющей, ее функциональных возможностей. Инструмент их фиксации - специфический консенсуальный договор, который можно было бы определить как корпоративный договор, "превращающий" управляющую компанию в орган управляемой. Он столь же специфичен и до некоторой степени отделен от чисто гражданско-правовой материи, как, например, трудовой договор, оформляющий отношения между работником и работодателем.

Другой вопрос, что в российском законодательстве не существует достаточного описания отношений между управляющей компанией и управляемой, равно как не раскрыт сам договор, по которому происходит передача полномочий единоличного исполнительного органа. В отечественном нормативном корпусе в целом не прописано множество корпоративных инструментов, ставших обыденностью за рубежом. При этом положения российского законодательства зачастую ставят под сомнение само существование многих из этих инструментов. Примером может служить такой корпоративный инструмент, как соглашение между участниками общества касательно голосования или иного вопроса, связанного с управлением юридическим лицом. Не разграничивая сделки в рамках оборота и корпоративного управления, признавая отказ от права ничтожным*(824), отечественное законодательство делает юридически недействительным соглашение между акционерами, по которым какой-либо акционер - физическое лицо возьмет, например, на себя обязательство не голосовать определенным образом либо обязательство не реализовывать на рынке принадлежащий ему пакет акций. Напрямую обеспечить надлежащее исполнение многих подобных соглашений существующими легальными инструментами в российской юрисдикции едва ли возможно. Приходится придумывать суррогатные способы защиты и прочие ухищрения, скорее экономического воздействия*(825).

Однако это отнюдь не означает, что таковые инструменты ipso facto не имеют права на жизнь или что их корпоративная природа развоплощается и т.п. Так же и с договором на передачу полномочий - недостаток юридических инструментов в законодательстве не означает изменение его корпоративной сути либо "обязанности" доктрины "втискивать" договор по передаче полномочий единоличного исполнительного органа в "прокрустово ложе" существующих схем хозяйственных договоров. Общая беда российского правоведения - непонимание, что закон является всего лишь определенным моделированием, и построенные законодателем модели не застрахованы от ошибок, внутренних нестыковок, филологических и смысловых несоответствий. Закон напрямую не меняет суть явлений, он пытается их описать, отрегулировать, защитить, он может изменить связи между ними, но он не есть олицетворение их природы. Он лишь попытка

ее отражения. Роль же доктрины и практики - выявить и поправить заблуждения законодателя, используя все научные методы - в том числе и сравнительного правоведения. Тем паче это относится к отечественному праву, в котором большинство цивилистических институтов после окончания советского периода в российской истории пришлось заимствовать из зарубежного опыта. Заимствования же должны совершаться с полным пониманием того, что заимствуется. Впрочем, эти рассуждения уже относятся скорее к философии права, они глубоко дискуссионны, и мы не будем более на них останавливаться.

Главное - вывод, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа не есть обычная хозяйственная сделка, а носит корпоративный характер и заключается на основе принципа intuitu personae со всеми вытекающими из этого последствиями. Содержание этого договора определяется функциями управляющей компании, ее структурными возможностями. Соответственно, для корректного построения этого договора важна декларативная часть - по сути, признание/описание функциональной идентичности управляющей компании. Это не одно и то же, что конкретизация услуг управляющей компании по отношению к управляемой, как того "жаждут" российские налоговые органы. Это выражение основных функциональных возможностей, которые являются "предпосылкой", почему управляющая компания была выбрана и сможет надлежащим образом обеспечивать текущую деятельность управляемого общества. Именно за таковое обеспечение текущей деятельности управляемого общества в целом, а не за конкретные услуги управляющей компании / управляющему выплачивают вознаграждение*(826).

Для пояснения: если управляющая компания X обладает юридической службой, то управляемое общество Y вправе рассчитывать на юридическое обеспечение своей деятельности. Просмотренные юристами управляющей компании договоры управляемой, независимо от их количества, лишь выполнение функций управляющей компании. Своеобразным же поручителем/гарантом по добросовестному выполнению договора о передаче полномочий будет выступать генеральный директор управляющей организации.

Безусловно, структура и состав управляющей компании могут постоянно меняться во времени. Соответственно, в силу принципа intuitu personae управляемая компания должна иметь неограниченное право в одностороннем порядке расторгнуть договор с управляющим обществом, и принцип pacta sunt servanda в данном случае не работает. Здесь, скорее, требуется защита управляемой компании при разрыве договора по инициативе управляющего общества. Поэтому в законодательстве следовало бы установить, что управляющая компания имела бы право в одностороннем порядке расторгнуть договор с управляемой только после ее предварительного уведомления не позднее, чем за один месяц, если больший срок не закреплен в договоре.

В любом случае значительная часть содержания договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа - воля и фантазия сторон. Однако законодатель должен тщательнее задать параметры данного инструмента, для чего мы и представили выше ряд проблем, над которыми следовало бы задуматься. Притом что остается масса необсужденных вопросов. Среди них - построение ответственности управляющей организации и ее руководства перед управляемой; перерегистрация управляемого юридического лица в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа*(827); надлежащее оформление сделок управляемой компании через управляющую; даже возможности по ограничению деятельности управляющей компании и др. Для ясности во многих из них крайне желателен дополнительный нормативный материал.

Поскольку первая наша цель - наиболее трудоемкая в силу ограниченного

законодательного материала и спорной практики - определить природу отношений между управляющей компанией / управляющим и управляемой, на наш взгляд, достигнута, перейдем к анализу воздействия передачи полномочий единоличного исполнительного органа на семантику материнско-дочерних отношений.

Хотя по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющая компания выступает в качестве органа управляемой и определяет большую часть ее хозяйственной деятельности, управляющая компания не становится материнским обществом, поскольку является лишь звеном в управлении и сама будет "подчинена" воле основного общества. В российской литературе можно встретить обозначение данного договора как "договора подчинения". Думается, что это обозначение некорректно.

По аналогии, в британском или немецком праве можно встретить близкие понятия "договора контроля" (control contract) или "договора на управление" (Beherrschungsvertrag). Такие договоры ведут к подчинению, читай - удочерению. Но их содержание отлично от договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Оно гораздо шире.

И тот и другой договоры подразумевают превращение совета директоров и менеджмент контролируемого общества фактически в "марионеток", которые обязаны реализовывать указания контролирующего общества, независимо от того, выгодно ли таковое указание для контролируемого общества или нет*(828).

Например, в Германии "договор на управление" может быть основой для формирования связанных предприятий (Verbundene Unternehmen), или аффилиатов*(829). Наряду с "договором о перечислении прибыли" (Gewinnabfuhrungsvertrag) "договор на управление" относится к особому виду договоров между предприятиями. Подчинение из такого рода договоров носит комплексный и долговременный характер. Его конечные объекты - органы управления "подчиненного общества" (abhangige Unternehmen) / дочернего. Они должны выполнять директивы господствующего общества (herrschende Unternehmen) / материнского. Зависимость из такого вида договора ведет к удочерению в крайней форме, ибо, за некоторым исключением, устанавливает "внекорпоративные" процедуры управления обществом*(830).

Вполне логично - серьезного распространения такой договор на практике не получил. И это несмотря на многие налоговые послабления, связанные с объединением на его основе, а также тот факт, что в Германии, не учитывая "присоединение"/"интеграцию" (Eingliederung) предприятий, это единственный признанный законом инструмент для полного контроля другого предприятия*(831). Точно так же как не получил распространения в Британии "договор контроля". Причина тривиальна - из "договора на управление"/"договора контроля" следует солидарная ответственность материнского общества за действия дочернего*(832). Кроме того, например, в Германии контролирующая сторона обязана по итогам года возместить убытки контролируемой*(833).

Однако если основное общество по российскому праву выступит в качестве управляющей компании, то эффект будет равносилен договору подчинения. Соответственно, риск привлечения в таком случае материнской компании к ответственности по обязательствам дочерней на основании ст. 105 ГК, ст. 6 Закона об АО или ст. 6 Закона об ООО практически 100%-ный. Поэтому обычно в российских корпоративных группах основное общество создает дочернюю компанию, суть которой сведена к исполнению полномочий единоличного исполнительного органа в других компаниях группы. Это один из самых эффективных путей минимизации рисков переноса ответственности на основное общество в реалиях современного российского права,

контролирования и координации действий предприятий группы, создания единого управленческого пространства и стандартов работы.

Как было отмечено ранее, к механизму осуществления контроля через передачу полномочий управляющей компании / управляющему близок аутсорсинг/аутстаффинг. Поэтому риски механизма контроля через аутсорсинг/аутстаффинг во многом повторяют логику рисков, связанных с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему.

II. Аутсорсинг/аутстаффинг. Содержание синонимических понятий "аутсорсинг" и "аутстаффинг" уже было раскрыто выше. Если аутсорсингом занимается основное общество, то в силу возникновения личной зависимости между "мамой" и "дочкой" это может значительно увеличить риски привлечения материнского общества к ответственности по обязательствам дочернего. Особенно если основная компания предоставляет свой менеджмент в распоряжение "дочки" для замещения руководящих должностей. Такой руководитель оказывается как бы в двойном подчинении: исполнительным органам "дочки" в силу должностной инструкции и должностных обязанностей; руководителю материнской компании в силу заключенного трудового договора. Здесь есть вероятность возникновения у "делегированного" специалиста внутреннего конфликта интересов. Кроме того, как мы отметили ранее, личная зависимость может служить фактором для возложения судом ответственности на материнскую компанию по обязательствам дочерней в связи с признанием значительного вмешательства основного общества в дела дочернего.

Поэтому наименее рискованная схема контроля - через аутсорсинг, создание специализированной дочерней компании (нескольких компаний), которая будет предоставлять персонал либо определенные услуги остальным предприятиям группы. Риски же этой дочерней компании будут ограничиваться размером ее капитала и "скромных" активов.

III. Договор или устав. В отечественном корпоративном законодательстве сделана предпосылка, что удочерение может происходить через положения договора или устава, поскольку в рамках этих инструментов основное общество может закрепить за собой право давать дочерней компании обязательные для выполнения указания*(834).

Однако если ситуация с уставом в целом очевидна, то с договором остаются неясности. Законодатель, к сожалению, до сих пор не решился напрямую прояснить, что за договор он имел в виду: какой-либо хозяйственный договор или договор, подобный тем, что могут заключаться, например, в британской или немецкой юрисдикциях, т.е. "договор на управление" или "договор контроля".

Вышеописанная ситуация дала повод Пленумам ВС и ВАС РФ в 1996 г. представить свое понимание логики законодателя. По мнению Пленумов, "...необходимо иметь в виду, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания"*(835).

Прощая судьям филологическую абсурдность сказанного*(836), тем не менее нельзя закрыть глаза на то, что они а) значительно упростили семантику материнско-дочерних отношений; б) смешали категорию обязательств по хозяйственным договорам с категорией комплексного воздействия одного юридического лица на органы другого в рамках процесса управления им.

Другой вопрос, что договоры, связанные с хозяйственной деятельностью компаний, могут использоваться при конструировании механизмов контроля в качестве "надстройки" к имущественно-финансовой форме зависимости. Как правило, механизм

контроля с применением гражданско-правовых договоров "хозяйственного" характера может быть реализован с помощью либо комплекса договоров, либо договоров комплексного содержания: например, лицензионных договоров, договоров франчайзинга (коммерческой концессии), договоров о взаимоотношениях / совместной деятельности, договоров изготовления-заказа-поставки и т.д. Важным аспектом при построении схемы контроля через подобные договоры является достаточно ограниченный круг деятельности и хозяйственных связей "объекта" контроля. Только если имеющиеся хозяйственные договоры, предусматривающие определенный контроль со стороны материнского общества, составляют подавляющую часть деятельности дочернего, можно признать возможность конструирования механизма контроля с использованием такого рода договоров вполне осуществимой. Контроль будет реализован здесь в рамках многочисленной отчетности, мониторинга, оговорки intuitu personae и специфических санкций (например, неисполнение/пересмотр определенных условий договора в случае смены менеджмента компании), иных прав контрагента в лице материнского общества. При этом материнское общество может сохранять достаточно высокую степень защищенности от рисков ответственности, ибо в рамках хозяйственных договоров, даже несмотря на требования отчетности и контроля, сохраняется volunta libera и, соответственно, презумпция независимости сторон*(837).

Сопоставляя тезис законодателя о роли договора в "удочерении" обществ и вышесказанное, становится очевидным, что в норме был обозначен на самом деле иной договор, нежели обычный хозяйственный контракт: "Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом"*(838).

Речь, как видится, шла о специализированном договоре, подобном тем, что существуют в Британии ("договор контроля") или Германии ("договор на управление"; "договор о перечислении прибыли"). Однако до тех пор, пока в российском законодательстве отсутствуют описание и регламентация возможностей такого рода специализированных договоров, их выполнимость в российской юрисдикции сомнительна. "Договор контроля" будет напрямую вторгаться в компетенцию органов управления дочернего общества и будет фактически ограничением прав дочернего общества через компетенцию его органов, поэтому в российской юрисдикции крайне желательно дополнительное регулирование в отношении договоров подчинения.

В то же время сопоставление следующих данных:

а) квалификации Е.А. Сухановым в своих работах договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему как договора подчинения*(839);

б) содержания "договора на управление" в германском праве, когда менеджмент и директора "подчиненной" компании следуют указаниям основного общества, как если бы оно само было "главным/ генеральным" директором дочернего и ему даны соответствующие полномочия, -

наталкивает на мысль, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, возможно, и был тем договором, ведущим к "удочерению", который имел в виду законодатель в ст. 105 ГК. Выше мы уже отметили, что такой договор, заключенный с материнской компанией, равносилен договору подчинения. Содержание анализируемых ранее положений МСБУ 27 МСФО относительно контроля приводит к тому, что участник с долей в 50% и менее через договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа может установить контроль над действиями другого юридического лица и, в итоге, будет являться материнским

обществом.

Поскольку, с одной стороны, логика гражданских правоотношений основана на соблюдении свободы воли участников оборота, а с другой - российское корпоративное право строго определяло параметры компетенции различных органов хозяйственных обществ, у законодателя оставался один легальный путь установить подчинение из договора: имплементировать в нормативный корпус передачу полномочий наиболее значимого органа корпоративного управления. В российском трехзвенном варианте управления компаниями ключевыми для текущей их деятельности органами были исполнительные - единоличный и коллегиальный*(840).

Иной вопрос, что, возможно, законодатель не до конца просчитал, каким образом будет использован данный инструмент российской практикой. Передача полномочий единоличного исполнительного органа, в соответствии со специальными нормами об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, производилась не непосредственно участникам обществ, а их дочерним "карманным структурам", носящим сугубо функциональную нагрузку.

Теперь кратко об уставе. Устав - одно из наиболее удобных средств построения механизмов контроля. Он так или иначе задействован во всех механизмах контроля и без дополнительных рычагов контроля обычно не используется.

Грамотное применение данного инструмента было фактически описано процитированными выше юристами американской профессиональной корпорации Thompson & Thompson, P.C.: "уставом" дочерней компании определяются типы сделок или перечень решений, требующих одобрения советом директоров или общим собранием. Там же можно обозначить процедуры принятия ряда ключевых решений.

Через устав создается эффективный механизм реализации контроля, нейтрализующий риски для материнской компании в связи с соответствующими положениями, например, Закона об АО: "Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества"*(841).

В устав не стоит вносить положения о необходимости одобрения действий дочерней компании со стороны органов основного общества, хотя это и может быть сделано. В этом нет смысла, если основное общество контролирует формирование органов общества.

Прямое же указание в уставе дочернего общества на права другого общества - материнского - давать обязательные для исполнения директивы первому обществу сопряжено с рисками субсидиарной ответственности. Наличие прямого указания такого рода будет равнозначно заключению между обществами договора контроля. Масштаб ответственности определяется вопросами, названными в уставе, равно как в договоре контроля, по которым материнское общество дает легитимные приказы менеджменту дочернего. Закон с оговорками дает право акционерам и кредиторам дочернего общества требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. "Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества"*(842).