Белов В.А. - Корпоративное право

подлежащими применению; сомнения в правильности такого решения порождает, однако, предписание п. 6 ст. 2 Закона.

Недостаточная ясность вопроса о соотношении норм нового Закона с нормами более ранних актов - далеко не единственный его существенный дефект. Изучая ту же самую ст. 6, посвященную "стратегическим" видам деятельности, нельзя не зацепиться взглядом за ее п. 38, согласно которому к стратегическому разряду относится "...осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники". Опуская некоторые редакционные странности этой нормы*(689), нельзя не задать вопроса по ее существу (содержанию): как той корпорации, которая занимается соответствующей деятельностью, а равно и лицу-иностранцу, планирующему сделать контрольные инвестиции в капитал такой корпорации, узнать, занимает ли она доминирующее положение на соответствующем рынке или нет? Да и что вообще понимается под доминирующим положением в целях данного Закона? Ответ на последний вопрос в том смысле, что данный термин используется в том же значении, что и в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)*(690), будет столь же сомнительным, сколь и на первый взгляд очевидным: дело в том, что п. 3 ст. 3 Закона о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации установлен перечень из всего лишь трех терминов, используемых в тех же значениях, что и в Законе о защите конкуренции, - "группа лиц", "соглашение" и "согласованные действия". Но даже если (вопреки буквальному смыслу нормы) не признавать этот перечень исчерпывающим и попытаться трактовать доминирующее положение в том же смысле, в каком о нем говорит Закон о защите конкуренции, мы все равно не получим ответа на вопрос о том, кто, когда и в какой связи будет определять доминирующее положение в целях применения п. 38 ст. 6 Закона о контрольных иностранных инвестициях. Почему? Потому что по Закону о защите конкуренции установлением доминирующего положения занимается ФАС России в процессе рассмотрения дел о нарушениях конкурентного законодательства на рынках соответствующего товара. Если корпорация, работающая на рынке металлов и сплавов со специальными свойствами, не является фигурантом хотя бы одного подобного дела*(691), то для самой постановки вопроса о ее доминирующем положении на таком рынке просто не будет никаких оснований.

Конечно, можно было бы предположить, что доминирующим в данном случае следует признавать положение корпорации, которая включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (подп. 8 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Но и это предположение опровергается содержанием п. 37 ст. 6 Закона о контрольных иностранных инвестициях*(692). Так или иначе, но ни сама корпорация, занимающаяся стратегическим видом деятельности, ни потенциальный иностранный инвестор ни устанавливать, ни тем более предполагать доминирующего положения на том или ином рынке не только не обязаны, но и не имеют ни права, ни возможностей*(693). Установление доминирующего положения на рынке - прерогатива государственных контрольных органов, но никак не частных лиц.

Помимо определения отраслей экономики, признаваемых стратегическими, Закон определяет также такие - ключевые для себя - понятия, как контроль иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение (подп. 3 п. 1 ст. 3, ст. 5*(694)), косвенное распоряжение голосами, приходящимися на акции корпорации, имеющей стратегическое значение (подп. 4 п. 1 ст. 3), и, наконец, возможность блокировать решения органов управления "стратегической" корпорации

(там же, подп. 5). Основным критерием контроля остается традиционный для нашей страны количественный показатель - возможность распоряжения более чем 50% общего числа голосов участников хозяйственного общества (п. 1 ст. 5 Закона)*(695). Для хозяйственных обществ, осуществляющих пользование участком недр федерального значения, этот показатель снижен до 10% (п. 3 ст. 5 Закона)*(696), причем это правило не применяется к корпорациям, в которых более 50% голосов принадлежит Российской Федерации (п. 7 ст. 2). Существует также теоретическая возможность отступить от первого (общего) правила, доказав что иностранный участник контролирует российское хозяйственное общество, несмотря на то что распоряжается количеством голосов, не превышающим 50% их общего числа (п. 2 ст. 5): само собой понятно, что данная норма актуальна лишь для небольшого числа корпораций с высокой степенью распыленности акционерного капитала и пассивности мелких акционеров.

Затем, следуя п. 1 и 5 ст. 2 Закона, следует констатировать его, по сути, общемировую обязательность. Отношения, связанные с осуществлением контрольных иностранных инвестиций в российские стратегические корпорации, подчиняются действию данного Закона всегда и везде, независимо от того, что это за отношения, кто является их участником и где они сложились. Например, американский инвестор, аккумулирующий у себя пакеты акций российской корпорации посредством косвенного контроля (т.е. по сделкам купли-продажи в отношении прав участия в иностранных юридических лицах, в свою очередь, владеющих акциями соответствующей российской корпорации, которые к тому же совершаются вне территории России с иностранными же продавцами), сталкивается с необходимостью знать и соблюдать российский Закон о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации: как минимум та сделка, благодаря которой он преодолеет 50%-ный голосовой "барьер", окажется подлежащей предварительному одобрению Комиссией российского Правительства. Подобная экстерриториальная юрисдикция Закона никак не вяжется с понятием государственного суверенитета, распространяющегося лишь на территорию соответствующего государства, поведение его собственных резидентов, а также нерезидентов, находящихся на его территории (при этом нельзя не отметить, что подобное расширение суверенитета в юридическом смысле - отнюдь не российское изобретение; за ХХ в. подобные конструкции, к сожалению, стали восприниматься уже как нечто само собой разумеющееся).

Весьма любопытный институт предусмотрен п. 6 ст. 8 Закона. Может случиться так, что при совершении сделки, подпадающей под его действие, факт установления контроля иностранного инвестора над российской корпорацией, имеющей стратегическое значение, не будет являться очевидным. Как в этом случае следует поступить инвестору: согласовывать ли ему такую сделку или на свой страх и риск совершить ее без согласования? Закон постановляет, что в подобных случаях инвестор "...вправе направить в уполномоченный орган запрос о необходимости согласования такой сделки"; при этом к ходатайству должны быть приложены практически все документы, необходимые собственно для согласования сделки. Уполномоченный орган обязан рассмотреть поступивший запрос в течение 30 дней со дня его получения и направить заявителю ответ по существу, а также проинформировать о данном запросе и таком ответе Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций. Не вполне понятны последствия такого шага, - в частности, неясно, может ли Правительственная комиссия не согласиться с мнением ФАС России, каковы будут последствия такого несогласия, а также последствия совершенной в этих условиях сделки. Не будучи (с формальной точки зрения) равной по своему значению процедуре согласования и не устраняя его необходимости, институт запроса о необходимости согласования сделки, конечно, существенно облегчает государственным

органам сбор информации о фактах и границах иностранного участия в российских корпорациях.

7. Оставшиеся нормы анализируемого Закона (ст. 8-17) посвящены главным образом технико-юридическим вопросам, связанным с подачей и оформлением ходатайств на согласование сделок, а также с его действием во времени. Все они чрезвычайно интересны; ознакомление с этими нормами и их внимательный анализ позволяет выявить множество самых разнообразных проблем, связанных с их толкованием и применением, убеждающих в необходимости более взвешенного подхода к разработке подобного рода нормативных актов. В круг наших задач, однако, не входит всесторонняя критика отечественной законодательной техники; мы полагаем более целесообразным сравнить сам принципиальный подход к регламентации иностранного участия в российских стратегических корпорациях с подходами, нашедшими отражение в законодательствах иностранных государств. Для такого анализа мы выбрали законодательства США и Китая - стран, весьма схожих по многим фундаментальным характеристикам с Российской Федерацией (многочисленное население, большая территория, обоснованные претензии на участие в глобальной политике, в том числе за счет статуса ядерных держав, мощный военно-промышленный комплекс, противопоставление себя наднациональным образованиям типа ЕС и т.п.)*(697)

А. Рынок США, подобно российскому рынку 90-х гг. прошлого века, на протяжении большей части истории своего существования юридически был абсолютно открыт для иностранных инвестиций. В результате сложилась ситуация, при которой частный иностранный капитал приобрел весьма существенное значение в таких отраслях экономики, для которых преобладающее участие государства может быть названо типичным даже для капиталистических стран (военно-промышленный комплекс, космическая промышленность, транспорт и энергетика).

Законодательные ограничения иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющие значение для национальной безопасности США, появляются только в 1988 г., когда Конгресс принимает так называемые Поправки Эксона-Флорио*(698) (далее - Поправки), впоследствии существенно детализированные*(699) и в этом своем (модернизированном) виде являющиеся на сегодняшний момент основой механизма правового регулирования данной сферы. Поправки уполномочили Президента США проводить расследование вопросов о влиянии на национальную безопасность любых сделок, влекущих установление контроля в отношении американских корпораций (их активов). При обнаружении того обстоятельства, что соответствующая сделка представляет угрозу для национальной безопасности, Президент (при условии отсутствия иных средств защиты, установленных специальным законодательством), уполномочивается запретить реализацию (исполнение обязательств, вытекающих из) соответствующей сделки, а если сделка уже исполнена - применить иные правовые средства, в том числе направленные на приведение сторон в первоначальное положение во имя исключения установленной им угрозы национальной безопасности. Интересно, что реализация данного полномочия не ограничена какими бы то ни было давностными сроками.

В рамках реализации Поправок была создана специальная юридическая процедура (в последующем зафиксированная нормами FINSA), предоставляющая любому иностранному инвестору право инициировать предварительную проверку планируемой им транзакции и, при положительном исходе такой проверки, получить "safe harbor", сделав таким образом сделку абсолютно легитимной. Президент США лишается права в дальнейшем проводить повторное расследование и принимать какие-либо юридические меры против инвестора, если предварительно согласованная подобным образом сделка будет совершена. Для реализации данной процедуры при

Президенте США был создан правительственный комитет, объединяющий 12 федеральных органов и функционирующий под руководством федерального казначейства - The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS).

Обращение в CFIUS всегда добровольное для инвестора, хотя в то же время CFIUS наделен полномочием ставить перед Президентом вопрос о расследовании планируемых сделок на основании норм Поправок. Из процедурных аспектов деятельности CFIUS интересны два момента: во-первых, комитет очень часто использует неформальные способы коммуникаций с иностранными инвесторами - например, рекомендует обратиться с ходатайством сторонам планируемой сделки, сведения о которой стали публичными, или предлагает изменить условия транзакции и обратиться повторно (в целях повышения вероятности ее одобрения), а во-вторых, комитет достаточно регулярно выдвигает определенные условия для одобрения инвестиции. По итогам процедуры CFIUS может разрешить сделку или передать материалы для окончательного решения Президенту.

Двадцатилетняя история деятельности CFIUS сама по себе довольно интересна. По состоянию на зиму 2006 г. комитет рассмотрел около 1500 сделок, в подавляющем большинстве случаев сделки были одобрены. Всего в 25 случаях было инициировано дополнительное расследование, по итогам которого в 13 случаях стороны добровольно отказались от транзакции (при этом, разумеется, значительная часть добровольных отказов была связана с обоснованным опасением инвесторов получить отрицательное решение Президента), а в 12 - вопрос был передан на рассмотрение Президенту. Последний запретил всего одну сделку.

Б. Государственное участие в экономике Китая значительно более существенно, причем по сравнению не только с США, но и с Российской Федерацией. Тем не менее и здесь власти проводят весьма активную политику по привлечению иностранных инвестиций преимущественно портфельного характера (т.е. в форме приобретения эмиссионных ценных бумаг китайских корпораций).

Собственно правовое регулирование иностранных инвестиций появляется в современном Китае вместе с первой волной таких инвестиций, "накрывшей" экономику в 1980-е гг. Изначально данное регулирование касалось лишь вновь создаваемых предприятий с иностранными инвестициями (green field), так как приобретение акций уже существующих компаний было просто невозможно. Лишь в 1990-е гг., с успешным процессом становления в КНР фондового рынка, появляются предпосылки для введения

вправовую систему института контроля за иностранными инвестициями в определенные сектора экономики. Любопытно, что еще два первых приобретения крупных пакетов акций китайских компаний иностранными инвесторами в 1995 г.*(700) случились, по сути,

вобстановке некоторого правового вакуума, который и вынудил Правительство Китая издать специальный акт, запретивший китайским государственным органам и юридическим лицам продавать принадлежащие им акции китайских компаний иностранным инвесторам впредь до принятия специального закона.

Таким образом, китайская нормативная система включает в себя несколько принципиальных положений, призванных защитить ключевые области экономики от иностранного контроля, в то же время не исключая привлечения иностранных инвестиций на фондовом рынке. Прежде всего, необходимо выделить (1) запрет на снижение доли государственного участия в государственных компаниях ниже уровня контроля, (2) дифференциацию акций по типам, некоторые из коих недоступны иностранным инвесторам вообще, а другие доступны далеко не всем желающим, а лишь так называемым квалифицированным инвесторам (преимущественно институтам коллективных инвестиций), и (3) наличие специального обязательного для иностранных инвесторов документа (регулярно пересматривается), объявляющего целые отрасли

экономики запрещенными для иностранных инвестиций, - The Catalogue Guiding Foreign Investment in Industry*(701). Лишь в дополнение к этим (уже вполне достаточным для защиты ключевых отраслей экономики положениям) существует специальная разрешительная процедура в отношении иностранных инвестиций, имеющих значение с точки зрения стратегических интересов государства. Нормативная основа данной процедуры начала формироваться в начале 2000-х гг. и завершилась принятием межведомственного*(702) документа, известного под названием The Provisions on the Takerover of Domestic Enterprises by Foreign Investors или "Regulations 2006" (далее -

Правила-2006). Данный документ регулирует целый комплекс вопросов, связанных с приобретением иностранными инвесторами контроля в отношении китайских компаний и их активов, в том числе вопросы антимонопольного регулирования, приватизации и т.п. Непосредственное отношение к теме настоящего исследования имеет ст. 12 Правил, уполномочивающая Министерство торговли Китая (MOFCOM) рассматривать сделки, (1) влекущие приобретение иностранными инвесторами контроля в отношении предприятий ключевых отраслей экономики, (2) создающие угрозу национальной экономической безопасности государства, (3) влекущие переход к иностранному инвестору общеизвестного товарного знака или традиционного китайского бренда. Соответственно, по итогам рассмотрения сделки она может быть разрешена (в том числе с определенными условиями) либо запрещена. В том случае, если стороны предварительно не обратились в Министерство за разрешением соответствующей транзакции, она может быть запрещена, а в случае фактического завершения (исполнения) сделки к нарушителям законодательства могут быть применены меры реституции и иные правовые средства, направленные на устранение негативного эффекта сделки*(703).

В. Сравним основные параметры трех рассмотренных систем правового регулирования иностранного участия в стратегических корпорациях - российской, американской и китайской, представив результаты такого сравнения в следующей таблице:

иностранные инвестиции в которые осуществляются в разрешительном порядке*(711). Юридическая определенность соответствующих формулировок, используемых в американской и китайской практике, несоизмеримо ниже, что не может не послужить поводом к злоупотреблениям, обусловленным спецификой социально-политической конъюнктуры ("текущего момента") и иными малосодержательными соображениями. Затем, у нас несколько уже круг подлежащих контролю сделок: так, в него не попадают сделки с имущественными комплексами российских корпораций, а также с их товарными знаками (брендами). Можно утверждать, что как начало свободы экономической деятельности в целом, так и принцип открытости национальной экономики для иностранных инвестиций (один из ключевых показателей интеграции национальной экономики в мировую) в России имеют наименьшие исключения и отступления. Наконец, самым веским положительным фактором в пользу российской законодательной регламентации является прямое закрепление возможности судебного обжалования любых решений, принятых контролирующими органами. Конечно, не стоит ни строить особых иллюзий, ни питать каких-либо исключительных надежд на то, что судебный контроль станет гарантией законности и рациональности государственной контрольной политики над иностранными инвестициями: о том, что российские суды нередко выполняют роль средства узаконения актов самого вопиющего произвола федеральных органов исполнительной власти, известно слишком хорошо и не одним только юристам. Но, ясное дело, уж лучше, чтобы была хоть какая-то гарантия, чем не было бы вовсе никакой.

Среди принципиальных "минусов" отечественной системы регулирования иностранного участия в стратегических корпорациях (помимо тех, что уже были названы) нужно указать на два следующих.

Во-первых, Закон совершенно игнорирует специфику современной российской ситуации. Эпиграф к настоящему очерку, гласящий, что ни для кого никогда не был тайной факт довольно широкого иностранного участия в отечественных компаниях, должен быть дополнен оговоркой о том, что точно таким же секретом Полишинеля является и чисто номинальный характер подавляющего большинства случаев такого участия. Пресловутые "иностранцы", якобы контролирующие некоторых крупнейших отечественных товаропроизводителей, - это, как правило, "номинальные" офшорные компании, скрывающие лица... российских олигархов (конечных выгодоприобретателей или бенефициаров). Наблюдается политика "двойных стандартов": государственные органы (налоговые и правоохранительные) с большой охотой берутся за установление личности "реальных собственников" российских корпораций в тех случаях, когда заходит речь о привлечении их к ответственности за решения и указания, предопределившие незаконные действия подконтрольных им корпораций. Причина понятна - зарегистрированные за границей номинальные офшоры ("юридические собственники") в большинстве случаев для российского правосудия недоступны, да и взять с них просто нечего. Но отчего же тогда не применить тот же подход и в сфере контроля за иностранными инвестициями? почему бы не принять во внимание, что пресловутое иностранное участие в российских корпорациях является чисто номинальным, в то время как фактически такие корпорации находятся под контролем наших соотечественников? Применяя противоположный подход, мы рискуем создать все условия для неосновательного распыления усилий контролирующих органов: под их неусыпное внимание попадут не только те корпорации, которые действительно находятся под иностранным контролем, но и те, контроля над которыми иностранные резиденты в действительности не осуществляют.

А во-вторых, бросается в глаза отсутствие всяких механизмов защиты добросовестных участников оборота, причем даже в случае применения санкций,

предусмотренных законом в отношении иностранного инвестора - правонарушителя. Так, признание недействительными сделок, совершенных корпорацией по решению незаконно установившего контроль иностранного инвестора, равно как и решений органов корпорации, принятых при определяющем влиянии такого инвестора, затрагивает интересы не только (и, вероятно, не столько) самого этого инвестора, сколько интересы самой корпорации в целом, интересы других ее участников, а также третьих лиц - контрагентов по спорным сделкам и вообще кредиторов этой корпорации (среди которых, между прочим, может оказаться и сама Российская Федерация). Если изначальное огульно негативное отношение государств к правоспособности иностранцев объяснялось вполне рациональными геополитическими и имущественными соображениями, то действующие теперь в Российской Федерации ограничения таковы, что приносят вполне конкретные (имеющие точную денежную оценку) интересы частного имущественного оборота в жертву отвлеченной (абстрактной) идее - идее обеспечения обороноспособности страны и национальной безопасности государства. Разумеется, нельзя ничего возразить в том случае, когда приносимые в жертву интересы преследуются недобросовестными участниками оборота - иностранными инвесторами, которые приобретают контроль над российскими компаниями "стратегической" сферы деятельности именно для того, чтобы иметь возможность в критический момент (или, как обыкновенно говорят сотрудники спецслужб, "в особых условиях") нанести соответствующей отрасли урон (ущерб) большего или меньшего масштаба. Но почему при применении мер по противодействию подобным устремлениям должны страдать интересы лиц, никакого участия в подобной деятельности не принимающих, объяснить невозможно.

Думается, что на смену тем формулировкам Закона, которые допускают применение подобных мер, должен прийти более взвешенный подход, основанный на принципе необратимости юридических последствий сделок и корпоративных актов, совершенных хотя бы и при незаконном определяющем участии иностранного инвестора. Разумеется, из этого принципа (как и из всякого общего правила) могут быть сделаны исключения, перечень которых должен быть максимально конкретным (определенным) и исчерпывающим, а также обоснованным вескими материальными соображениями - одной только абстрактной "идеи национальной безопасности" для такого обоснования явно недостаточно. Альтернативным или дополняющим подходом может быть установление института компенсаций в пользу добросовестных участников оборота, пострадавших от репрессивных действий государства в отношении недобросовестных иностранных инвесторов (насколько это возможно - за счет таких инвесторов, а если невозможно - то за счет бюджета).

Вообще, завершая рассмотрение проблематики иностранных инвестиций в стратегические отрасли, нельзя не отметить исключительную специфичность соответствующего регулирования. Первопричиной появления Закона о контрольных иностранных инвестициях и аналогичных актов в других странах является представление о некоей потенциальной угрозе национальной безопасности, таящейся в "открытости" соответствующих отраслей. Вопрос о том, как конкретно данная угроза может реализоваться, предполагает едва ли не бесконечное количество вариантов сценариев - от более-менее рациональных (например, иностранный инвестор, передающий своему правительству секретную информацию с приобретенного им оборонного завода) до абсолютно сюрреалистических (типа, скажем, инвестора, под покровительством ЦРУ скупившего основные компании той или иной российской отрасли и разрушившего всю принадлежащую им инфраструктуру). Проблема в том, что нам неизвестны сколь либо значимые практические примеры подобных злодеяний; подозреваем, что неизвестны они и законодателю. Во всяком случае Президент США ни

разу не оспаривал уже свершившиеся инвестиционные сделки, создавшие угрозу национальной безопасности; думается, что и с первым случаем применения соответствующих "карательных" норм российского закона мы столкнемся не скоро. Отсюда-то и возникает предельная общность и непродуманность формулировок в части санкций за нарушение соответствующих запретов: нет вполне четких представлений о том, с чем именно предстоит бороться, чему конкретно следует противодействовать. Вместе с тем отсутствие исторических уроков и практического опыта не должно означать отказа от самой идеи выработки рациональных и справедливых юридических механизмов, которые должны будут сработать, если, не дай бог, угроза национальной безопасности в какой-либо из стратегических отраслей все-таки реализуется. Именно конструирование соответствующих механизмов, на наш взгляд, должно быть главнейшим приоритетом для юридической науки и законодателя в рассмотренной нами области в ближайшей перспективе.

Очерк 9. Институты основных и дочерних обществ: межкорпоративные взаимоотношения, контроль и ответственность*(712)

Феномен межкорпоративной зависимости - постановка проблемы. Интересы, затрагиваемые отношениями межкорпоративной зависимости. Межкорпоративный контроль: содержание и "диагностика". Механизмы осуществления межкорпоративного контроля: 1) передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему; 2) аутсорсинг/аутстаффинг; 3) договор или устав; 4) участие в формировании и работе совета директоров дочерней компании; 5) правление; 6) централизация планирования и контроля; 7) создание единого правового пространства. Ответственность основного общества по долгам дочернего: судебная практика. Повышение транспарентности "материнско-дочерних" связей: контуры возможной юридической техники. POST SCRIPTUM

1. В 1893 г. доктор юриспруденции Эмили Кемпин в своем эссе под заглавием "Американские трасты" отметила: "Когда одной корпорации не воспрещается покупать акции других корпораций, она может приобрести столько акций, сколько необходимо для установления контроля над другими корпорациями; иными словами, возникает аномалия, заключающаяся в том, что одна корпорация руководит делами других корпораций"*(713).

Конечно же, с точки зрения реалий мировой экономики начала XXI в., для которой "независимые одиночные компании являются скорее редкостью, а не типичной формой организации бизнеса"*(714), высказывание немецкой исследовательницы о феномене межкорпоративной зависимости как об "аномалии" может показаться не более чем правовой архаикой. Однако представляется, что формально-логическая "парадоксальность" названного феномена для юриспруденции и в практическом смысле,

ив доктринальном остается далеко не исчерпанной.

Стех пор как в конце XIX в. в большинстве ведущих стран мира завершилось формирование основ законодательства о юридических лицах, парадигму корпоративного права неизменно составляет "атомистская" концепция регулирования рынка*(715). Два принципа образуют ее идейный каркас: юридическое равенство и самостоятельность участников оборота. Отношения контроля и зависимости per se идут вразрез с постулатами "атомистской" концепции, угрожая подорвать логику обоих основополагающих ее принципов. Здесь, между прочим, будет любопытным напомнить, что понятие "аномалия", подразумевающее нечто необычное, отклоняющееся от нормы

и в то же время возникающее естественным путем, происходит от греческой лексемы avcojialia, буквально означающей "неравенство"*(716), - таким образом, в тезисе Э. Кемпин, вынесенном в начало настоящего очерка, просматривается интуитивный семантический акцент на проблеме неравного правового положения субъектов, связанных узами зависимости.

Непрекращающееся совершенствование способов установления межкорпоративного контроля вынуждает законодателей и юристов разных стран проводить постоянное переосмысление правил функционирования института юридического лица - по сути, методов поддержания правовых презумпций его организационной и имущественной обособленности от своих участников. Названные презумпции выступают главным противовесом понятию зависимости и непосредственно связаны с механизмами управления юридическими лицами, регламентация которых находится среди первостепенных задач корпоративного права. Опираясь на логику презумпций организационной и имущественной обособленности компаний от своих участников, правовая доктрина смогла успешно имплементировать в законодательство положение об ограниченной ответственности юридического лица. В свою очередь, благодаря ограничению ответственности, корпорации с конца XIX в. стали наиболее распространенной формой ведения бизнеса*(717).

Однако в силу стечения обстоятельств - сугубо естественного, исторического характера, о чем, кстати, в ранее приведенной цитате из работы Э. Кемпин просматривается едва уловимый намек, - правовая конструкция юридической "фикции", призванная обслуживать интересы, прежде всего, физических лиц, стала активно использоваться самими юридическими лицами. Не касаясь экономических эффектов сложившейся "аномалии", укажем, что правовые последствия ее простираются от сферы бухгалтерского учета и финансово-фискальной политики до всех отраслей законодательства, так или иначе затрагивающих гражданский оборот и администрирование рынка. Отсюда неоднородная "терминологическая палитра", которая используется разными сферами регулирования для описания проявлений возможности одного субъекта формировать волю другого*(718).

Безотносительно правопорядка, объема задействованной терминологии и даже области ее применения сквозной целью законотворчества в контексте феномена межкорпоративной зависимости было и остается справедливое - насколько это возможно

-распределение ответственности между основным обществом и дочерним*(719).

Спрактической точки зрения проблема в следующем: должна ли материнская компания отвечать за действия своих дочерних структур по их обязательствам перед третьими лицами, и если должна, то каким образом и в пределах каких процедур. Кроме того, речь идет и об ответственности "мамы" по отношению к самим дочерним обществам, иным участникам "дочки", а также сотрудникам.

Собственно смысл восприятия цивилистами категорий дочерних и основных обществ, выражающих специфический правовой статус одних юридических лиц по отношению к другим, во многом заключается в стремлении предоставить юриспруденции необходимый понятийный аппарат для "раскрытия" межкорпоративной зависимости, сохранив при этом принцип ограниченной ответственности. В то же время закрепленный правом институт дочерних обществ оказался для бизнеса чрезвычайно удобным "строительным материалом", позволяющим "возводить" мультикорпоративные группы любой конфигурации, допускаемой применимыми законами*(720).

В итоге львиную долю современного рынка занимают крупные хозяйственные объединения с многоуровневой системой ограничения ответственности*(721), тогда как злоупотребления контролирующих эти объединения участников все еще слабо поддаются "распознаванию" позитивным правом и лишь в индивидуальном порядке