Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014

81

такого предприятия107. При отчуждении предприятия у его предыдущего владельца возникает совершенно законный интерес получить вознаграждение за переданный вместе с предприятием такой нематериальный элемент как клиентелла. Следовательно, лицо, которое отчуждает предприятие, имеет абсолютно законный интерес получить компенсацию за данную нематериальную ценность. Если говорить о предприятии как «сложной (биологической), динамической и открытой системе, способной создавать в силу обладания данными качествами,

добавленную стоимость»108. Способность предприятия образовывать добавочную стоимость является выражением его системности, что отличает ценность предприятия (goodwill) от иных составных элементов торгового дела109. Торговый оборот предполагает наличие свободных рыночных отношений, наличие конкуренции между его участниками,

обладающими деловой репутацией, которая помимо нематериальной ценности получает ещѐ прочно обозначенную связь с получением в результате предпринимательской деятельности дохода и своѐ чѐткое имущественное выражение.

Шансы переходят к приобретателю и в том случае, если в конкретном предприятии они играют незначительную или вовсе нулевую роль. В связи с этим следует различать положительные шансы, выражающиеся в сумме,

уплачиваемой приобретателем в дополнение к стоимости полученного имущества, и отрицательные шансы, выражающиеся в сумме, на которую снижается стоимость полученного приобретателем имущества,

образующего предприятие. При нулевых шансах имущество предприятия передается за его действительную стоимость, но это не означает, что в его составе шансы отсутствуют: нулевые шансы означают потенциальную

107Кулагин М.И. Избранные труды. - М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 2004. С.

108Waschull D. Das Unternehmen im engeren Sinne als verfassungsrechtliches Eigentum: zum Begriff des Eigentums in Art. 14 GG. Baden-Baden, 1999. S. 48

109Овчинникова К. Д. Юридическая сущность категории предприятия в доктрине и законодательстве Германии, Франции и Италии // Законодательство, 2004, № 9. С. 63.

82

возможность для приобретателя изменить эти шансы в положительную или отрицательную сторону в зависимости от того, насколько эффективно этим новым владельцем будет использоваться предприятие.

Сам факт обладания предприятием шансами или клиентеллой, вместе с другими нематериальными элементами предприятия всегда признавался судебной практикой Австрии, Германии и Швейцарии, а также существующей правовой доктриной указанных государств. Данное положение не оспаривается ни в нынешних судебных решениях, ни в современных научных трудах. Ряд австрийских и немецких учѐных даже исходят из того, что клиентелла (шансы предприятия) является самым главным, или одним из самых главных элементов110. По мнению О. Писко,

предприятие и его перспективные возможности характеризуются двумя основными вещами: организацией деятельности предприятия возможностью гарантированного сбыта111.

Вследствие такого положения в законодательстве рассматриваемых стран отсутствует нормативное определение клиентеллы и шансов, что в данной ситуацией представляется вполне естественным. Вместе с тем на доктринальное представление о шансах предприятия существенное влияние оказало англо-американское правовое учение о goodwill. В общем,

клиентелла, характеризуется в качестве выгоды, которая вытекает из отношений, складывающихся между торговым делом (предприятием) и

иными третьими лицами112.

В ряде случаев допускается, что в составе отчуждаемого предприятия могут находиться только шансы. В первую очередь это касается лиц свободных профессий. Продолжительное время судебная практика исходила из того, что передача дел данного вида лиц от одного к другому

110Domke Martin. Die Veräußerung von Handelsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre vom kaufmännischen Unternehmen. - Marburg: Erwert, Braun, 1922. S. 19.

111Pisko Oskar. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs. - Wien: Manzsche k. u. k. Hof, 1907. S.

17– 22.

112Domke Martin. Die Veräußerung von Handelsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre vom kaufmännischen Unternehmen. - Marburg: Erwert, Braun, 1922. S. 20 - 22.

84

§2.2 Фирма – главное средство индивидуализации предприятия

Входе выполнения работ, оказания услуг или производства товаров коммерсант или юридическое лицо получает репутацию определенного характера, ассоциирующаяся не столько с субъектом торгового права,

сколько с его фирмой (фирменным наименованием), которое в результате полученной известности может свидетельствовать о кредитоспособности,

солидности и уважении лица, выступающего под данным фирменным наименованием114. По мнению Г.Ф. Шершеневича, «экономическое значение фирмы заключается в той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики»115.

Х. Хубманн, рассматривающий «эффективность деятельности предпринимателя» (Unternehmerleistung) как основной признак предприятия, исходит из того, что фирма является показателем такой эффективности, позволяющий индивидуализировать еѐ для окружающих вместе с товарным знаком или коммерческим обозначением116. Вследствие вышеуказанных факторов экономическую ценность приобретает само право на использование фирмы (фирменного наименования), которое пользуется правовой охраной в Австрии Германии и Швейцарии и рассматривается как один из видов промышленной собственности

(нематериального имущества).

В праве Германии фирма являлась и в настоящее время является составным элементом предприятия, который может переходить к другому лицу вместе с предприятием.

Особо следует подчеркнуть, что термин фирма рассматривается исключительно в узком юридическом смысле. Под ним подразумевается то имя (коммерческое наименование), под которым в торговом обороте

114Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. Grundzüge des deutschen Handels - und Wirtschaftsrechts. М., 1995. С. 16.

115Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). - М.: Фирма «Спарк», 1994. С. 76.

116Hubmann Heinrich. Das Recht am Unternehmen // Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. Band. 117 (1955). S. 50.

85

выступает коммерсант, а не имя самого участника. В связи с этим понятия

«фирма» и «фирменное наименование» выступают в качестве синонимов,

как это принято в гражданском и торговом праве зарубежных стран, если из существующего контекста не следует иного.

Несомненной является прямая взаимосвязь между фирмой как средством индивидуализации предприятия и результатами его деятельности. Поскольку репутация торгового дела ассоциируется с тем фирменным наименованием, под которым оно выступает, ключевую роль приобретает право на продолжение использования данного имени.

Фактические взаимоотношения предприятия с третьими лицами всегда представляли его основную ценность, являясь тем самым значительным элементом актива предприятия. Именно ради такого элемента и приобретается предприятие «на ходу»117. Именно фирма выступает в качестве внешнего выражения такого нематериального элемента предприятия.

С точки зрения австрийского юриста О. Писко предприятие можно рассматривать либо как простую совокупность вещей, либо как что-то значительно большее, чем такая совокупность. В последнем случае, по мнению О. Писко, единственной законной возможностью передачи предприятия, деятельность которого ведѐтся под определенным фирменным наименованием или зарегистрированной торговой маркой,

является передача новому владельцу права на использование фирменного наименования или торговой марки, в зависимости от того, что используется предприятием118.

В качестве средств индивидуализации ведения хозяйственной деятельности предприятия, выражающих для окружающих нематериальные элементы предприятия, выступают его коммерческое наименование,

вывески, товарные знаки, фирма. Ключевое значение для потребителя

117Бузанов В.Ю. Генезис фирмы в российском праве //Журнал российского права. 2002. № б. С. 151-152.

118Pisko Oskar. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs. - Wien: Manzsche k. u. k. Hof, 1907. S.

86

имеет знак обслуживания или товарный знак, под которым предприятие производит товары или оказывает услуги для них. Самым незначительным средством индивидуализации является вывеска, под которой расположено предприятие, оповещая третьих лиц о своѐм существовании и расположении в определенном месте. Больше всего дискуссий среди австрийских и немецких юристов вызывал вопрос о разграничении понятий коммерческого обозначения, фирменного наименования, фирмы и их юридической природы и значения.

Понятие фирмы в праве Германии, Австрии и Швейцарии скорее аналогично фирменному наименованию, предусмотренному российским правом для юридических лиц. В указанных странах право на фирму, хотя оно и является отчуждаемым, невозможно передать другому лицу отдельно от имущественного комплекса. В целом же, в целях обеспечения непрерывности деятельности предприятия торговые обозначения, а также другие опознавательные средства, обычно, предполагаются проданными в составе предприятия.

Немецкое торговое право вопрос о природе фирмы решило однозначно. Как пишет К.-В. Канарис, действующий закон обозначает фирмой лишь владельцев предприятия, которые могут, помимо всего прочего, выступать в суде «под своей фирмой», а не само предприятие, как это принято считать. В тоже время данный факт никаким образом не означает обособления ни предприятия, ни фирмы с юридической точки зрения119 120.

Исходя из нормы абз. 1 § 17 ГТУ фирма представляет собой имя коммерсанта, которым он подписывается и под которым ведет свои дела в торговом обороте. Помимо собственно торгового имени, в соответствии пунктами 1 – 3 абз. 1 § 19 ГТУ, фирма должна содержать в обязательном порядке указание на вид организационной формы (Rechtsformzusatz)

119Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht. München, 2002. S.26.

120Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S.217.

87

деятельности еѐ владельца, под которой он выступает. Это может быть торговое товарищество или торговое общество, или зарегистрированный коммерсант, если владелец выступает в качестве индивидуального коммерсанта. Следует заметить, что в немецком языке, который во всех трѐх рассматриваемых странах является государственным, термины

«товарищество» и «общество» обозначаются одним и тем же словом

Gesellschaft. Схожее правило закреплено и § 19 Предпринимательского кодекса Австрии и статьѐй 950 ШОЗ. В частности в § 19

Предпринимательского кодекса Австрии, например, прямо указывается,

что индивидуальный коммерсант обязан иметь в своѐм фирменном наименовании сокращение «e.U.», что расшифровывается как

«eingetragener Unternehmen» или «eingetragener Unternehmerin» -

«зарегистрированный предприниматель» или «зарегистрированная предпринимательница». Такое разделение коммерсантов по полу в австрийском законодательстве явилось результатом развития немецкого языка, когда в названиях профессий, считавшихся ранее исключительно мужскими, в случаях, когда их занимают представители женского пола,

добавляется окончание «-in».

Именно указание на организационно-правовую форму позволяет отличать фирму предприятия от обозначений некоммерческих предприятий. При регистрации коммерсанта в торговом реестре происходит также и регистрация фирмы.

В Германии, если владельцем предприятия является физическое лицо, то оно может использовать в качестве фирмы свою фамилию. Также может быть использована выдуманная фирма или вещная фирма.

Использование фамилии в качестве фирменного наименования коммерсантом получило в юридической науке название «личная фирма»

(Personalfirma). Под термином «вещная фирма» (Sachfirma)

подразумевается использование коммерсантом указания на вид деятельности, осуществляемой предприятием. Выдуманной фирмой

88

(Phantasiefirma) именуется любая фирма, наименование которой было придумано лицом, осуществляющим хозяйственную деятельность под таким наименованием. Допустимым является и сочетание в названии фирмы одновременно выдуманного элемента и указания на вид деятельности предприятия. Такой тип фирмы именуется смешанным

(Mischfirma).

В отличие от германского законодательства, законодатель в Швейцарии исходит из того, что если владельцем предприятия является физическое лицо, то оно может выступать в обороте только под своим персональным именем, что нашло своѐ закрепление в статье 945

Швейцарского обязательственного закона. Правда, швейцарским законодательством не допускается ведение деятельности индивидуальным коммерсантом под своим персональным именем, если в данной местности уже ведется деятельность лицом, обладающим схожим именем, о чѐм речь подробнее пойдѐт немного ниже.

Основной задачей фирмы является индивидуализация предпринимателя в торговом обороте. Поэтому, говоря о праве на фирму,

применительно к праву Австрии, Германии или Швейцарии, необходимо исходить из того, что право на фирму представляет собой фактически право на имя коммерсанта, а если быть совсем точным – то право на торговое имя. Данное право не является личным, как, например, право любого физического лица на своѐ имя. Тем не менее, данное право также носит абсолютный характер. Хотя и существуют некоторые исключения. В

частности, статьей 946 ШОЗ предполагается при наличии в одной местности индивидуальных коммерсантов, выступающих под своими собственными именами, как того требуют предписания ШОЗ, с

одинаковыми именами одному из них придѐтся сменить свою фирму для того, чтобы его не путали с другим коммерсантом, носящим такое же имя.

В тоже время в рассматриваемых странах право на фирму признаѐтся самостоятельным, которое не зависит от права на имя, которое также

89

может, а некоторых случаях прямо обязано, выступать в качестве основы для фирмы, в первую очередь, когда речь идѐт о персональной фирме

(Personalfirma). Впрочем, с течением времени может произойти разрыв между фирменным наименованием и именем коммерсанта. Этот разрыв обусловлен тем, что саму фирму, в отличие от имени собственного можно передать. В результате чего пожжет возникнуть коллизия между правом на фирму и правом на имя. При таких обстоятельствах на владельца фирмы будет возложена обязанность по доказыванию двух юридически значимых фактов: во-первых, правомочность использования фирмы, содержащей чужое имя, во-вторых, - соблюдение всех юридических процедур по передаче права на фирму121 122.

Нормами § 23 ГТУ предусматривается возможность уступки фирмы по договору, но только лишь вместе с торговым делом (Handelsgeschäft),

которое осуществляется под ней. Само же предприятие, как было указано выше, может быть передано и без права на фирму. Если договором, по которому передается предприятие, никак не решѐн вопрос о дальнейшей судьбе фирмы, то по общему правилу она остается у отчуждателя. В

отличие от фирмы, торговые обозначения (Geschäftsbezeichnungen), а также другие связанные с предприятием иные опознавательные средства,

согласно нормам §§ 17, 21 ГТУ, презюмируются переданными в составе предприятия. Правда, существенным условием такой презумпции является переход к приобретателю права на фирму. Такое положение законодательства обосновывается тем, что продолжение торгового дела под прежней фирмой означает непрерывность осуществления деятельности предаваемого предприятия.

Особо следует отметить судьбу таких составляющих нематериальных элементов предприятия как объектов интеллектуальной собственности:

промышленных образцов, патентов, товарных знаков. Ключевую роль в

121Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht. München, 2002. S.26.

122Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S.221.

90

отношении них играет тот факт, на кого они были зарегистрированы: на гражданское имя владельца передаваемого предприятия, или на фирму предприятия. Если же регистрация указанных объектов была произведена на фирму, то они должны по общему правилу переходить к приобретателю вместе с правом на фирменное наименование. В случае регистрации товарных знаков, патентов и промышленных образцов на физическое лицо,

владеющего предприятием, то для включения этих объектов в состав передаваемого предприятия необходимо в обязательном порядке заключить соответствующий договор или соглашение.

Согласно положениям германского торгового права, в частности согласно § 17 ГТУ, фирмой является то имя, под которым коммерсант участвует в торговом обороте, выступает в качестве истца или ответчика в суде, может совершать сделки и под которым коммерсант ставить свою подпись.

Существенным отличием статуса коммерсанта в Федеративной республике Германии, например от статуса российского индивидуального предпринимателя, является то, что он выступает в качестве субъекта права на фирму. Причѐм, если в российском праве коммерсант действует только под своим фактическим именем и фамилией, то в Германии коммерсант может выступать под фирмой, которая значительно отличается от его обычного имени. А вот в Швейцарии данный вопрос решается несколько иначе. Согласно статье 945 ШОЗ указано, что лица, ведущие торговый промысел в качестве единоличного владельца должны использовать в качестве фирменного наименования свою фамилию, с указанием или без указания имени. Статьѐй 946 ШОЗ уточняется, что если под таким наименованием в торговом реестре уже существует индивидуальная фирма с таким же наименованием, то новый коммерсант обязан внести в своѐ имя элемент, позволяющий четко отличать его от коммерсанта уже