Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014
.pdf
71
законодательству способны осуществлять ведение предприятия, в
рассматриваемых странах не отличаются существенным образом друг от друга. К данным группам относятся в первую очередь торговые общества и товарищества (Handelsgesellschaften), хозяйственные и промысловые кооперативы (Wirtschaftsund Erwerbsgenossenschaften), а также
индивидуальные коммерсанты (Einzelkaufmänner).
В тоже время судебной практикой Австрии и Германии носителями прав на предприятие признаются также и такие участники торгового оборота, чья деятельность исторически не признавалась в качестве торговой (предпринимательской). Это касается деятельности таких лиц,
которые традиционно именуются, лицами свободных профессий -
адвокаты, налоговые консультанты, доктора, нотариусы. Данные лица не признаются в качестве коммерсантов, поскольку не соответствуют критериям, предусмотренным в § 1 ГТУ и § 1 Австрийского предпринимательского уложения. Однако, поскольку их деятельность ведѐтся в торговом обороте в качестве организации, которая состоит из имущественных и персональных, то она в свою очередь признаѐтся обладающей предпринимательскими свойствами90. Таким образом,
непризнание за деятельностью таких лиц торговопромыслового характера не является препятствием для применения к такой деятельности по аналогии отдельных норм торгового права в Германии и отдельных норм предпринимательского права – в Австрии. Для достижения цели стабильности торгового оборота судебная практика исходит из того, что в случаях, когда лица свободных профессий действуют в торговом обороте подобно предпринимателям, хотя таковыми не являются, а также от них можно разумно ожидать, что они в своих действиях также будут руководствоваться коммерческими обычаями, то к ним могут быть
применены отдельные специальные нормы Австрийского
90 Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 69.
72
предпринимательского уложения и ГТУ91.
Следствием признания судебной практикой указанных лиц носителями права на предприятие стало распространение, особенно в странах с дуалистической системой частного права, на них норм Австрийского предпринимательского уложения и Германского торгового уложения, в первую очередь касающихся отчуждения и передачи другой стороне практики лиц свободных профессий. Следует отметить, что ранее суды придерживались противоположной точки зрения, исходя из невозможности отчуждения практики вышеуказанных лиц, поскольку последние не признавались в качестве владельцев прав на предприятие.
Интересным примером с точки зрения обоснования возможности продажи адвокатской практики, как предприятия, является решение Федерального верховного суда Германии от 20 января 1965 г.92, где обсуждается вопрос о том, в каких случаях продажа адвокатской практики нарушает добрые нравы. Как говорится в мотивировочной части этого решения, Имперский суд и Суд чести при Имперской палате адвокатов до вынесения данного решения, за редкими исключениями, признавали продажу адвокатской практики ничтожной на основании § 138 ГГУ.
Обосновывалось это тем, что деятельность адвоката не является промыслом; адвокат выполняет важную публичную задачу на благо всего общества; кроме того, доверие адвокату со стороны его клиентуры тесно связано с его личностью.
Вместе с тем в юридической литературе всю большую популярность обретает мнение, что по общему правилу продажа адвокатской практики не противоречит статусу адвоката и не нарушает добрые нравы. Кроме того,
еще в своем решении от 11 апреля 1958 г. Сенат по гражданским делам Федерального верховного суда Германии признал устаревшим мнение Имперского суда о том, что продажа адвокатской практики, как правило,
91Handelsgesetzbuch: Kommentar / von I. Koller, W.-H. Roth, W. Morck. München, 1999. S. 7.
92Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 43, 46 - 51.
73
является ничтожной сделкой и допускается лишь в исключительных случаях.
При рассмотрении, основанном на реальности, не должно упускаться из виду то, что адвокат осуществляет свою практику также в целях получения средств к существованию. И более того, преуспевающий адвокат из доверия его клиентуры создает имущественную ценность,
которая, хотя и существенно связана с его личностью, но в определенных пределах может быть сделана доступной для правопреемника. И тем более не может считаться предосудительным то, что этот шанс предоставляется правопреемнику небезвозмездно, что, по мнению Федерального верховного суда, лежало в основе позиции Имперского суда и Суда чести при Имперской палате адвокатов. Шанс по приобретению клиентуры адвоката представляет собой истинную имущественную ценность. Особенность клиентеллы (goodwill) адвокатской практики состоит в том, что она не является промысловым предприятием, а адвокат, занимаясь частной практикой, действует как независимый орган, участвующий в отправлении правосудия.
В ряде решений Федеральный верховный суд Германии признал в качестве носителей прав предприятия лиц других свободных профессий, в
том числе за ними признавалась возможность отчуждать частную практику,
как предприятие93. Несмотря на такое решение, далеко не все предписания ГТУ, которые применяются по отношению к ординарным предприятиям,
применяются в обязательном порядке к «предприятиям» лиц свободных профессий. К числу таких мер большинство немецких юристов относят нормы, закрепленные в § 25 ГТУ, посвящѐнные переходу всех обязательств к новому владельцу предприятия94.
Тем не менее, ряд правоведов в своих трудах заявляют на основании этого об отсутствии тождественности между понятиями «предприятие»
93Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 145.
94Handelsgesetzbuch: Kommentar / von I. Koller, W.-H. Roth, W. Morck. - München: Beck, 1999. S. 119.
74
(Unternehmen) и «торговое дело» (Handelsgeschäft). С точки зрения разделения на «классическое» предприятие и «предприятие лиц свободных профессий» термин «предприятие» является наиболее полным и широким понятием, включающим в себя как «предприятие свободных профессий»,
так и «классическое» предприятие. В свою очередь термин «торговое дело» является одной из разновидностей термина «предприятие». К торговому делу немецкие и австрийские правоведы относят только предприятия,
которыми владеют коммерсанты, имеющие право вести дело под своей фирмой95 96. Интересно, что различия между двумя указанными предприятиями в литературе подчеркивают не всегда97.
Таким образом, в качестве носителя прав на предприятие может выступать только субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, как индивидуальный коммерсант, так и торговое общество,
кооператив. Единственным исключением, выработанным судебной практикой, является признание в качестве носителей прав на предприятие лиц свободных профессий, чего ранее законодательство не допускало.
95Handelsgesetzbuch: Großkommentar, 1. Band. / von D. Brüggemann, R. Fischer, P. Ratz, W. Schilling, H. Würdinger. - 3. Aufl. - Berlin: de Gruyter, 1967. S. 315 – 316.
96Baumbach A., Hopt K.J. Handelsgesetzbuch. München: C. H. Beck, 2006. S. 15.
97Jung P. Handelsrecht. München: Beck, 1998. S. 107.
75
Глава 2. Значение нематериальных элементов в структуре
предприятия
Германская юридическая наука не проводит анализа структуры предприятия, не осуществляет подробную классификацию элементов,
входящих в состав предприятия, не проводит выделения в составе предприятия ни кассы, ни торгового заведения и того подобного. В целом,
при описании структуры предприятия немецкие юристы чаще всего ограничивается утверждением о том, что предприятие может состоять либо из одного, либо из нескольких заведений, являющихся производственно-
техническими единицами (Betrieb).
Общепринятым является деление состава предприятия на элементы материальные и нематериальные. Первую группу составляют все недвижимые и движимые вещи, денежные средства. Ко второй группе,
состоящей из нематериального, или как его ещѐ называют «идеального» имущества относятся все обязательства и права, вытекающие из заключенных сделок или возникшие по иным основаниям, включая права на товарные знаки, патенты, ноу-хау, промышленные образцы и иные исключительные права на объекты промышленной собственности, право на коммерческое обозначение, право на фирму (на фирменное наименование).
Кроме того, в состав этой группы включаются и так называемые «шансы предприятия» - то есть репутация и фактическое положение на рынке.
Следует также заметить, что некоторые авторы в качестве отдельной группы элементов рассматривают рабочую силу (трудовой коллектив) в
качестве абсолютно необходимого условия функционирования любого предприятия. Входящие в эту группу элементы предприятия получили название персональных элементов98.
Часто в немецкой юридической литературе просто утверждается, что
98 Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 69.
76
предприятие состоит из вещей, прав и прочих экономических ценностей.
Так, К.Й. Хопт в качестве прав рассматривает права из договоров,
различные права на объекты промышленной собственности, право на фирму предприятия и другие, а в качестве прочих экономических ценностей - секреты производства, ноу-хау, коммерческие обозначения и шансы предприятия99. Но такое деление является достаточно условным.
Существующая судебная практика выстроила разграничение имущества предприятия на главную вещь и вещь-принадлежность. Такое разделение появилось вследствие того, что в случае наличия каких-либо сомнений в отношении вещей по обязательственным сделкам, эти сделки распространяются и на принадлежности главных вещей, передаваемых по сделке. Именно по этой причине суды начали рассматривать в качестве
«принадлежностей предприятия» те вещи, которые относятся к предприятию. В частности, если земельный участок, на котором располагается предприятие, рассматривается как его экономический центр,
то по отношению имущественному комплексу предприятия,
расположенного на нѐм он будет выступать в качестве главной вещи, а сам имущественный комплекс – в качестве принадлежности100.
В деле, по которому было вынесено решение Федерального верховного суда Германии от 2 ноября 1982 года101, необходимо было ответить на вопрос о том, выступают ли автомобили и автоприцепы транспортно-экспедиционного предприятия в качестве принадлежности к земельному участку, на котором расположено предприятие. Суд отказал в признании за автомобильным парком свойства принадлежности земельного участка, мотивировав это следующим образом: обязательственные сделки по поводу вещей распространяются в случае сомнения также на их принадлежности (§§ 314, 498, 2164 ГГУ). Абзацем 1 § 97 ГГУ устанавливается следующие предпосылки для признания вещи
99Baumbach A., Hopt K.J. Handelsgesetzbuch. München: C. H. Beck, 2006. S. 12.
100Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 138 - 140.
101Juristische Schulung (JuS) 1983, 389 - 390.
77
принадлежностью: 1) речь должна идти о движимых вещах, не являющихся составными частями главной вещи; 2) эти движимые вещи должны быть призваны служить хозяйственной цели главной вещи; 3) они должны находиться в соответствующем пространственном отношении к главной вещи; 4) с точки зрения оборота вещь не рассматривается в качестве принадлежности к главной вещи. Однако, с точки зрения § 97 ГГУ,
предприятие не является вещью и, следовательно, не может выступать в качестве главной вещи. Тем не менее, некоторые вещи требуют признания в качестве принадлежности предприятия с точки зрения законодательного предположения (nach dem zu schaffenden Recht). Судебная практика оказывает доктрине помощь, когда она признает предприятие в качестве принадлежности земельного участка. Решающее значение для рассмотрения земельного участка в качестве главной вещи имеет вопрос о том, заложен ли в нем центр тяжести предприятия, его экономическое,
производственно-техническое ядро. По логике Федерального верховного суда Германии в рассмотренном деле транспортные средства,
используемые непосредственно на земельном участке, являются принадлежностями последнего. В то же время по отношению к применяемым вне пределов земельного участка транспортным средствам транспортно-экспедиционного предприятия такая специфическая целевая связь с земельным участком утрачивается, поэтому суд и отказал в признании автомобилей и автомобильных прицепов в качестве вещей-
принадлежностей к земельному участку, выступающего в качестве главной вещи.
78
§ 2.1 Клиентелла как основной элемент предприятия
Первоначально вопрос о клиентелле возник в 1830 году, когда в суде во Франции рассматривался иск по поводу продажи кафе «Cafe Conti»,
расположенного в Париже. Большую часть цены продажи этого кафе составила стоимость нематериальных активов – клиентеллы, которая составила 64 470 франков из общей стоимости 80 000 франков102.
Понятие клиентеллы появилось во французском праве, в статье L141-
5 Французского торгового кодекса 1807 года, которой предусматривалось,
что ядром коммерческого (торгового) фонда является клиентелла (clientele et achalandage). Причѐм этой же статьѐй допускалась возможность существования таких фондов при отсутствии каких-либо материальных компонентов в составе предприятия.
Ключевой интерес приобретателя предприятия заключается в возможности дальнейшего осуществления тех видов деятельности предприятия, продолжая реализовывать репутацию предприятия, его наработанную клиентуру, существующие деловые связи и фактически занимаемое положение предприятия на рынке в целом, а не в тех правах и вещах, входящих в состав имущественного комплекса. В юридической науке Западной Европы этот нематериальный элемент предприятия,
который является одним из самых важных в составе предприятия, получил название «клиентелла», или «шансы предприятия» – в английском языке – goodwill, в немецком – Chancen или Unternehmensmehrwert, во французском
– clientele et achallandage. Следует отметить, что в немецкоязычной литературе встречаются обозначение данных понятий и на английском, а в Швейцарии также и на французском языках.
Как отмечала Флейшиц Е.А. деловую репутацию предприятия составляет клиентелла, то есть постоянно обращающийся к предприятию
102 Kunzler Gertrud. Das Nantissement du Fonds de Commerce. Frankfurt-am-Main: Metzner, 1960. S. 11.
79
круг лиц, что обусловлено не только так его называемым «имущественным субстратом», но гораздо в большей степени – местом расположения предприятия, продолжительностью его деятельности и всем порядком ведения предприятия, включая особые сведения, составляющие тайну предприятия, к числу которых относится наиболее выгодные места сбыта и закупок - всѐ это образует «шансы» или деловые возможности предприятия, что часто составляет его самую главную экономическую ценность103.
Поскольку предприятие представляет собой живое предпринимательское дело (бизнес), то с этой точки зрения оно является не просто обособленным имуществом, но и, как указывает В.С. Ем, заключает в себя возможности, выраженные в рынках сбыта, репутации, рекламе,
целесообразной организации, репутации, коммерческих секретах,
клиентуре и прочими вещами. В результате этого специальным нематериальным элементом в составе предприятия становятся те вещи,
которые могут объективизируется с помощью таких правовых категорий,
как «деловая репутация», «клиентелла», «шансы», «гудвилл»,...»104.
Шансы предприятия – это оцениваемые в денежном выражении и имеющие экономическую ценность перспективы деятельности предприятия.
Ряд австрийских, германских и швейцарских правоведов в своих трудах, ссылаясь на судебную практику, разграничивают между собой клиентеллу и шансы предприятия. Хотя такое различие является достаточно условным и носит скорее экономический, нежели юридический характер. В качестве клиентеллы рассматривают уже существующие стабильные фактические связи, сформированные у предприятия, у торгово-
промыслового дела, с его клиентами, потребителями. Шансы же
103Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западноевропейском и РСФСР. - Л.: «Academia», 1924. С. 11.
104Ем В.С. Договор продажи предприятия (научно-практический комментарий действующего законодательства) // Законодательство. - М., 2005, № 6. - С. 10.
80
представляют собой существующую потенциальную возможность обладать соответствующей клиентурой в будущем, построения соответствующих связей, однако такая возможность не означает гарантированного обладания105. В правовой литературе указанный элемент, даже в немецкоязычной литературе, обозначается англоязычным термином
«goodwill», который включает в себя как существующую клиентуру предприятия, так и потенциальную возможности его развития.
Шансы, которые имеет предприятие, обладают вполне конкретной стоимостной оценкой, имеющей конкретное денежное выражение. Как отмечал ещѐ в первой половине ХХ века С.И. Раевич, при продаже
«магазина «на бойком месте» осуществляется продажа не самого магазина,
а «шансов на извлечение прибыли», поскольку сама стоимость передаваемого магазина значительным образом превышает стоимость товаров, запасов, здания, обстановки и прочего, входящего в состав магазина»106.
Отличительной чертой шансов по отношению к другим элементам,
входящих в состав предприятия является то, что их переход к новому владельцу независимо от их объѐма происходит в любом случае, в то время как переход всех остальных элементов зависит исключительно воли сторон. Правда, следует учитывать, что это справедливо при условии, если сторонами осуществляется передача предприятия именно как имущественного комплекса, а не отдельных имущественных компонентов,
входящих в его состав. Кроме того, как отмечал М.И. Кулагин, уступка клиентеллы, которая происходит при отчуждении предприятия, с
практической точки зрения влечет за собой обязанность не осуществлять вблизи переданного предприятия деятельность, аналогичную деятельности
105Кулагин М.И. Избранные труды. - М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 2004. С.
106Иностранное гражданское и торговое право. Учебник для вузов и практическое пособие / Под ред. С.И. Раевича. - М.: Советское законодательство, 1933. С. 94.