Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014

172

несоблюдение нотариальной формы при передаче предприятия, когда сделка с элементом, входящем в состав передаваемого предприятия,

содержит условие об облечении еѐ в нотариальную форму, влечѐт за собой недействительность данной сделки320. Так же как и при сделке с входящим в состав предприятия земельным участком, в случае, если предприятие предается по единому договору, в его состав помимо прочих элементов входит доля в уставном капитале какого-либо общества с ограниченной ответственностью, и договор не был удостоверен нотариусом, то такой договор будет признан действительным и порождающим правовые последствия, за исключением той части, которая касалась передачи новому владельцу доли в уставном капитале какого-либо общества с ограниченной ответственностью. Обязательным условием для признания такого договора действительным выступает здесь условие о том, чтобы входящая в состав передаваемого предприятия доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью представляла собой незначительную часть в имуществе передаваемого предприятия, и тем самым не могла существенным образом влиять на намерение сторон заключить договор передачи предприятия321.

Случаи, когда необходимо участие нотариуса в оформлении передачи предприятия, нередки в существующей практике передачи предприятия от старого владельца к новому. Как правило, это случаи, когда в состав передаваемого предприятия входит земельный участок и/или доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, или когда предприятие поступает под контроль нового владельца путѐм продажи ему

100% доли или 100% акций общества. Однако участие нотариуса может оказаться необходимым и в некоторых иных случаях. Речь идѐт об обещании дарения и об обременении передаваемого имущества

320Bundesgerichtshof. Neue Juristische Wochenschrift 1986, 2642.

321Lieb Manfred. Gewährleistung beim Unternehmenskauf. In: Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag. Tübingen, 1993. S. 428.

173

узуфруктом322. Так, пункт 1 § 518 ГГУ прямо предусматривает, что для признания действительности обещания дарения требуется нотариальное удостоверение323. Правда, пункт 2 этого же параграфа устанавливает, что несоблюдение требования о нотариальной форме восполняется исполнением обещанного324. Согласно нормам пункта 3 § 311b ГГУ:

«Договор, по которому одна сторона обязуется передать или обременить узуфруктом имеющееся у неѐ имущество либо долю в этом имуществе,

требует нотариального удостоверения»325.

В заключение следует также отметить, что в отличие от рассмотренных выше Австрии и Германии, входящих в Европейский Союз,

швейцарское гражданское законодательство следует ещѐ менее формализованному пути. В частности, согласно ст. 785 ШОЗ сделка по передаче доли в уставном капитале в обществе с ограниченной ответственностью должна быть совершено в письменной форме, и

никакого нотариального удостоверения данной сделки не требуется.

Ключевым же условием для действительности перехода доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, в соответствии с нормами ст. 786 – 787 ШОЗ, является его одобрение в течение шести месяцев общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью, за исключением случаев получения доли по наследству,

когда такое одобрение в силу ст. 788 ШОЗ не требуется.

Таким образом, положения гражданского и торгового права Австрии и Германии, существующая в этих странах судебная практика, а также труды австрийских и немецких правоведов позволяют сделать вывод о том,

что непосредственного требования облечения договора о передаче предприятия в нотариальную форму законодательство не предъявляет.

322Baumbach A., Hopt K.J. Handelsgesetzbuch. München: C. H. Beck, 2006. S. 16.

323Гражданское уложение Германии = Deutsche Bürgerliches Gesetzbuch. Пер. с нем. под ред. В. Бергмана и А. Л. Маковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 127.

324Гражданское уложение Германии = Deutsche Bürgerliches Gesetzbuch. Пер. с нем. под ред. В. Бергмана и А. Л. Маковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 128.

325Гражданское уложение Германии = Deutsche Bürgerliches Gesetzbuch. Пер. с нем. под ред. В. Бергмана и А. Л. Маковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 71.

174

Однако фактическая роль нотариуса при передаче предприятия от одного владельца к другому весьма велика. Ведь передача предприятия как единого объекта, или как совокупности входящих в него элементов без участия нотариуса возможна только тех случаях, когда в состав предприятия не входят ни земельный участок, ни доля в обществе с ограниченной ответственностью, а входящее в состав предприятия имущество не обременено ни узуфруктом, ни обещанием дарения. Если же речь идѐт о передаче предприятия посредством уступки доли в юридическом лице, владеющим предприятием, то без участия нотариуса таковая возможна только тогда, когда данное юридическое лицо не является обществом с ограниченной ответственностью. Наличие хотя бы одного из вышеперечисленных условий делает участие нотариуса в передаче предприятия обязательным под страхом признания сделки недействительной. Другими словами, на практике передача предприятия новому владельцу без участия нотариуса в рассматриваемых странах крайне затруднительна.

В целом же законодательство всех рассматриваемых стран направлено на снижение количества обязательных формальностей при совершении сделок с предприятием. В то же время наиболее экономически значимые части передаваемого предприятия получают дополнительную правовую защиту посредством условия об обязательном нотариальном удостоверении с ними: во всех рассматриваемых государствах такое удостоверение потребуется, если в состав предприятия входит земельный участок, а в Австрии и Германии также при наличии в его составе доли в обществе с ограниченной ответственностью.

175

§ 3.7 Проблема сохранения конкурентоспособности отчуждаемых

предприятий

Существенную роль для приобретателя предприятия играет воздержание предыдущего владельца предприятия от совершения конкурентных действий против данного приобретателя. Такое положение следует, прежде всего, из возложенного на продавца или иного предыдущего владельца предприятия обязательства пред новым владельцем по недопущению уменьшения каким-либо способом клиентеллы отчужденного предприятия, к примеру – по недопущению перехода предыдущих клиентов от своего старого торгового дела к новому,

или даже перехода их к иным лицам, являющимся конкурентами переданного предприятия. В первую очередь ограничение на ведение конкурентной деятельности возлагаются на предыдущего владельца переданного предприятия, непосредственно в момент осуществления данной передачи. Но с окончанием указанного момента, а если быть более точным, то с момента завершения процесса передачи, поскольку право рассматриваемых стран исходит из того, что осуществляется передача нескольких объектов, для каждого из которых, как было уже указано ранее,

законодательство устанавливает особые условия действительности перехода к новому владельцу, и является невозможным передать предприятие посредством единственного действия, значение предусмотренных ограничений предыдущего владельца по воздержанию от ведения конкуренции с новым владельцем не только не заканчивается, но и наоборот – приобретает ещѐ большее и существенное значение. Это обуславливается тем, что, обладая старыми связями, предыдущий владелец торгового дела может фактически перевести на себя всю клиентеллу переданного торгового дела. Таким образом, новый владелец будет обладать только материальными элементами предприятия, но у него будут отсутствовать нематериальные (идеальные) элементы. Следовательно,

176

фактически предыдущий владелец может создать новое предприятие полностью идентичное переданному, но при этом новый владелец оплатил ему денежные средства, рассчитывая на определенный результат, в

результате чего последнему причиняются значительные убытки. Такое ограничение конкуренции направлено именно на защиту прав и законных экономических интересов приобретателя предприятия.

Одновременно с вышеизложенным следует учитывать, что, несмотря на необходимость защиты покупателя или арендатора торгового дела,

данное ограничение на ведение конкурентной деятельности не может быть возведено в абсолют и должно быть ограничено, поскольку помимо прав приобретателя существуют права и законные интересы отчуждателя предприятия. Кроме того, следует иметь в виду, что кроме прав сторон по договору существуют ещѐ законные интересы третьих лиц. К их числу относятся как иные участники рынка, являющиеся конкурентами сторон по договору передачи торгового дела, так и отдельные физические лица,

выступающие в качестве потребителей, чей интерес заключается в получении товаров и услуг на наиболее выгодных условиях. Обе категории данных третьих лиц заинтересованы в поддержании на рынке на должном уровне конкурентной среды.

Изначально немецкие, австрийские и швейцарские юристы исходили из невозможности запрещения конкурентных действий (Unterlassung von Wettbewerb) при передаче предприятия. По господствующему тогда мнению считалось, что такой запрет может быть установлен только сторонами при подписании договора в качестве одного из специальных условий передачи торгового дела. Если договором предусматривалась такая оговорка, то отчуждатель предприятия не мог создавать новое предприятие, организовывать новый торговый промысел, которые своей

177

деятельностью могли бы нанести ущерб действующему переданному предприятию326.

В настоящие время среди учѐных рассматриваемых государств господствующей является совершенно иная, противоположная по смыслу точка зрения. У. Хюффер пишет, что на сегодняшний день отсутствует какая-либо необходимость дополнительно прописывать в договоре о передаче предприятия обязанность предыдущего владельца воздерживаться от конкурирования с новым владельцем, или заключать какое-либо специальное соглашение между сторонами по данному вопросу. В основу такой позиции положено представление о том, что такая обязанность является лишь одной из составных частей общей обязанности предыдущего владельца предприятия, закрепленной в законодательстве, по введению нового владельца предприятия в сферу деятельности последнего327. Этого же мнения придерживается и П. Хоммельхофф328. Существующая судебная практика подтверждает вышеуказанную точку зрения. В еѐ основе находятся три элемента, обосновывающих данную позицию. К ним относится, во-первых, обязательство по соблюдению договорной дисциплины по завершении исполнения сделки по передаче предприятия

(nachvertragliche Treupflicht)329, во-вторых, расширительное толкование договора о передаче предприятия, прежде всего, договора купли-продажи,

а в-третьих, сами соответствующие конклюдентные действия участников данного правоотношения330 331.

Вместе с тем, некоторые немецкие и австрийские юристы, хотя и придерживаются точно такого же мнения относительно запрета совершения конкурентных действий, исходят из иной правовой природы

326Dittmar Wilhelm. Begriff und Wesen des Untemehmens und seines «Goodwill» im geltenden europäischen Recht außerhalb Deutschlands. Göttingen, 1935. S. 24.

327Hüffer Uwe. Gesellschaftsrecht – 6 Auflage. – München, 2003. Vor § 22. Rdn. 17.

328Hommelhoff Peter. Zur Abgrenzung von Unternehmenskauf und Anteilserwerb // Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht, 1982.. S. 262.

329Das Reichsgericht in der Juristischen Wochenschrift (RGJW) 1908, 135.

330Entsceidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ) 117, 176,180; 163,311, 313.

331Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 16, 71, 81.

178

такого запрета. По их мнению, запрещение конкуренции против нового владельца предприятия закреплена непосредственно в законодательстве. В

качестве такого запрета, по их мнению, выступает закрепленная в Германии в § 242 ГГУ обязанность сторон добросовестно исполнять взятые на себя обязательства332. Кроме того, в законодательстве рассматриваемых стран существует обязанность воздерживаться от конкуренции с юридическим лицом, участниками которого они являются, для участников полного товарищества, а также полных товарищей в коммандите в период их членства в данных организациях. Данное положение нашло своѐ закрепление в §§ 112, 161 ГТУ и ст. 561 ШОЗ. Уставными документами указанных организаций также может быть предусмотрено сохранение такого запрета и после выхода товарища из состава товарищества или коммандиты в течение определенного периода.

Несмотря на подход в современной юридической науке Австрии,

Германии и Швейцарии о том, что при передаче предприятия запрет на конкуренцию презюмирутеся, юристы данных стран рекомендуют участникам сделки по передаче предприятия предусматривать и закреплять

вдоговоре временные и географические границы, в рамках которых предыдущий владелец предприятия обязан воздерживаться от совершения каких-либо конкурентных действий. Также рекомендуется закрепить в договоре конкретный вид и размер ответственности в случаях нарушение такого запрета. Вместе с тем следует учитывать, что установленные в договоре ограничения конкуренции должны соответствовать критериям разумности, соразмерности и необходимости. Применительно к договорам,

вкоторых устанавливается ограничение конкуренции, судебная практика исходит из норм о ничтожности сделок, которые противоречат добрым нравам и торговым обычаям, что установлено, к примеру, в § 138 ГГУ333 334

332Hüffer Uwe. Gesellschaftsrecht – 6 Auflage. – München, 2003. Vor § 22. Rdn. 17.

333Bundesgerichtshof Wirtschaft und Wettbewerb Entscheidungen (BGH WuW/E) 1317, 1318.

334Bundesgerichtshof Neue Juristische Wochenschrift (BGH NJW) 1979, 1605, 1606.

179

335. В тоже время не все учѐные считают допустимым в такой ситуации руководствоваться нормами о ничтожности сделок, которые противоречат данным правовым обычаям, поскольку такое обоснование является чрезмерно обобщенным. Среди юристов, разделяющих такую точку зрения находится и профессор Мюнхенского университета К.-В. Канарис, который считает, что применительно к таким ситуациям допустимым является использование п.п. 1-2 ч. 1 § 74а ГТУ, в котором закрепляется принцип свободы осуществления хозяйственной деятельности и еѐ пределы. С

практической точки зрения использование данного обоснования, согласно мнению К.-В. Канариса, повлекло бы за собой ограничение действия запрета на совершение конкурентных действий только при условиях его соответствия принципам соразмерности и необходимости. И только в исключительных случаях такой запрет мог бы быть признан в силу нормы

§ 138 ГТУ абсолютно недействительным.

Помимо этого, ограничение конкуренции, предусмотренное договором, по которому передаѐтся предприятие (например, договором купли-продажи, или договором аренды) обязано соблюдать нормативные предписания Закона Германии против ограничения конкуренции336 (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen, GWB). Данный закон, в частности § 1,

предусматривает введение запрета на заключение каких-либо соглашений между предприятиями или их объединениями, целью которых является ограничение либо прекращение конкуренции, т.е. введение участниками торгового оборота каких-либо, так называемых, «горизонтальных» ограничений конкуренции. Аналогичное положение устанавливается в статье 5 Федерального закона Швейцарии о картелях и других ограничений конкуренции (Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen), согласно которой запрещаются соглашения об ограничении конкуренции, которые не могут быть оправданными с точки

335Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht. München, 2002. S. 176.

336Bekanntmachungder Neufassung vom 26. August 1998 in Kraft getreten am 1. Januar 1999 BGB1.1, S. 2546