Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014
.pdf
91
зарегистрированного под таким именем в торговом реестре123.
Возвращаясь к вопросу о деятельности индивидуального коммерсанта в Германии следует отметить, что если он осуществляет свою деятельность не через одно предприятие, а через несколько предприятий,
которые обладают признаками организационного обособления, то допустимым считается, чтобы каждое из них при ведении деятельности использовало своѐ собственное фирменное наименование124. В таких ситуация говорят о наличии нескольких предприятий с самостоятельными фирмами.
В немецкой цивилистике, равно как и в австрийской и швейцарской,
существует научная дискуссия по поводу того, чьим именем является фирма – предприятия или коммерсанта, им владеющего. Представители так называемого «классического» подхода к данному вопросу, которые исходят из ключевой значимости коммерсанта, его первичности, иррелевантности предприятия, считают фирму выражением торгового имени коммерсанта.
Х. Брокс пишет, что в качестве носителя торгового дела выступает непосредственно коммерсант, но не то предприятие, которым он обладает125. Несколько отличного от этого придерживаются представители
«нового подхода». Они исходят из того, что если рассматривать фирму не как имя коммерсанта, а как имя самого торгового предприятия, то она приобретает больший смысл. Кроме того, сторонники данного подхода ссылаются на нормы законодательства, поскольку, к примеру, § 2 ГТУ,
посвященный статусу добровольного коммерсанта (Kannkaufman)
допускает это: «Предприятие, деятельность которого хотя и не является коммерческой согласно абзацу 2 § 1 ГТУ, считается коммерческим предприятием в смысле настоящего уложения, если фирменное
123Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон) от 30 марта 1911 г. Пер. с нем., фр. Гайдаенко Шер Н., Шер. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 442.
124Roth Gunter Hermann. Handelsund Gesellschaftsrecht: das Recht des kaufmännischen Unternehmens. - 4. Aufl. - München: Vahlen, 1994. S. 58 - 60, 255 - 256.
125Brox Hans. Handelsrecht und Wertpapierrecht. München, 2001. S. 67.
92
наименование включено в торговый реестр. Предприниматель имеет право,
но не обязан осуществить регистрацию по правилам, действующим для регистрации фирменных наименований коммерсантов…»126. В этом проявляется та существующая на практике связь, установленная нормой §
23 ГТУ, когда предприятие переходит к новому владельцу в результате совершения сделки или по наследству, за новым владельцем право сохраняется на использование прежней фирмы, при условии, что последний продолжает вести предприятие. При некоторых предпосылках норма § 22 ГТУ связывает такое продолжение с существующими последствиями относительно ответственности нового владельца по долгам переданного предприятии, которая устанавливается нормами § 25, 27 и 28
ГТУ127. Как предписано § 25 ГТУ, в таком случае на лицо, которое приобрело предприятие, переходят все права требования и долги прежнего владельца, которые были связанные с указанным передаваемым предприятием. Правда этой же нормой допускается возможность сторонам договориться об ином.
Схожие положения закреплены и в законодательстве Австрии, и в законодательстве Швейцарии. В частности, статьи 953 и 954 ШОЗ делают возможным приобретателю предприятия оставить прежнюю фирму с указанием то, что он является приемником прежнего владельца, если последним было разрешено оставить прежнее фирменное наименование. В
законодательстве Австрии такие положения закреплены в § 24
Австрийского предпринимательского уложения.
Другим словами, законодательство указанных стран исходит из того,
что третьи лица связывают деятельность коммерсанта и принадлежащего ему торгового промысла, предприятия с «именем» предпринимателя. В
126Цитата по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches
Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. Пер. с нем. под. ред. В Бергмана и А.
Л. Маковского – М.: Волтерс Клувер, 2005.
127Roth Gunter Hermann. Handelsund Gesellschaftsrecht: das Recht des kaufmännischen Unternehmens. - 4. Aufl. - München: Vahlen, 1994. S. 255.
93
случае, если дело переходит к иному лицу, а вместе с ним переходит и фирма, то, несмотря на такой переход, указанные третьи лица будут рассчитывать на такой же уровень добросовестности, такую же репутацию,
на такие же гарантии своевременного и надлежащего исполнения принятых на себя предприятием обязательств, на которые они обычно привыкли рассчитывать при ведении предприятия его предыдущим владельцем.
Исключительно такая взаимосвязанность фирмы и предприятия обусловило введение законодательного запрета на отчуждение фирмы без предприятия, закрепленного в законодательстве Германии в § 23 ГТУ, и в Австрии также в § 23 Австрийского предпринимательского кодекса. По-
мнению М. Домке, указанный принцип получил распространение почти во всех странах. Кроме того, М. Домке считает, что даже при отсутствии в законодательстве такого прямого запрета, данный принцип должен продолжать своѐ действие. К примеру, в Швейцарии в разделе 31 ШОЗ,
посвященный фирме и фирменному наименованию, такая норма напрямую не закреплена, однако данный принцип получил своѐ подтверждение в судебной практике. Целью запрещения отчуждения фирмы без предприятия является защита торгового оборота, поскольку любое третье лицо может быть с легкостью введено в заблуждение новым владельцем фирмы, который приобрел еѐ без каких-либо деловых и материальных ценностей, которыми обладал предыдущий владелец фирмы128.
На основании нормы, содержащийся в абз. 2 § 22 ГТУ допускается также передача права на фирму не насовсем, а лишь на определенный срок,
по окончании которого, переданное право на фирму подлежит возврату.
Такая ситуация возможна, если возникающие между сторонами правоотношения по передаче предприятия предполагают их временный характер, как при передаче предприятия другому коммерсанту в пользование, аренду или на ином схожем основании.
128 Domke Martin. Die Veräußerung von Handelsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre vom kaufmännischen Unternehmen. - Marburg: Erwert, Braun, 1922. S. 40 - 41.
94
Взаимосвязанность деятельности предприятия с его фирмой нашло своѐ внешнее проявление в принципе истинности, достоверности фирмы.
Данному принципу в законодательстве Австрии, Германии и Швейцарии,
уделяется повышенное внимание. Если фирма в результате каких-либо обстоятельств потеряла свойство истинности, то она должна быть незамедлительно изменена. Правда из данного принципа допускается одно исключение, благодаря которому возможно сохранить прежнюю фирму,
если она потеряла свойство достоверности. Речь идѐт о принципе континуитета фирменного наименования, который заключается в том, что при переходе предприятия к другому лицу оно может сохранить прежнее фирменное наименование129 130. Данное обстоятельство нашло своѐ закрепление в § 24 Австрийского предпринимательского уложения, § 25
ГТУ, статьях 953 и 954 ШОЗ. В таких ситуациях фирма средством для сохранения идентичности и продолжения предприятия в юридическом смысле. Как отмечает Г.Х. Рот, присутствует закономерный интерес в осуществлении деятельности предприятия под прежней фирмой и еѐ сохранении за ним, поскольку большое и даже ключевое значение, с точки зрения идентификации предприятия в существующем торговом обороте,
имеет укоренившиеся название торгового дела. Данное обстоятельство существенно повышает экономическую ценность передаваемого предприятия. По мнению Г.Х. Рота, логичным является вывод о том, что с практической точки зрения, фирма представляется наиболее связанной с предприятием, а не с коммерсантом, от имени которого она создана131
Существующий механизм для передачи права на фирму новому лицу в сделках, связанных с передачей предприятия в рассматриваемых странах практически не отличается друг от друга. В качестве основания для перехода такого права выступает соглашение, заключенное между
129Brox Hans. Handelsrecht und Wertpapierrecht. München, 2001. S. 71 – 73.
130Roth Gunter Hermann. Handelsund Gesellschaftsrecht: das Recht des kaufmännischen Unternehmens. - 4. Aufl. - München: Vahlen, 1994. S. 260 - 263.
131Roth Gunter Hermann. Handelsund Gesellschaftsrecht: das Recht des kaufmännischen Unternehmens. - 4. Aufl. - München: Vahlen, 1994. S. 261.
95
отчуждателем фирмы и предприятия и их приобретателем. Такое соглашение обязывает предыдущего владельца использование фирмы прекратить, а нового владельца обязывает начать использование полученного вместе в с предприятием фирменного наименования.
Впрочем, приобретатель может и не начинать использование полученного фирменного наименования, однако в таком случае теряется весь экономический смысл приобретения фирмы, поскольку предприятие можно передать и без передачи фирмы. Благодаря такому соглашению после того как предыдущий владелец фирмы зарегистрирует в торговом реестре изменение или прекращение данной фирмы, еѐ приобретатель сможет осуществить регистрацию на себя. Также допустимым является производство регистрации перехода права на фирму посредством внесения соответствующей записи о новом владельце фирмы в регистрационный лист, содержащий ранее произведенную регистрацию. Однако,
существенным условием последнего из указанных способов регистрации при переходе «предприятия с фирмой» является их передача от индивидуального коммерсанта другому физическому лицу. Согласно § 22
ГТУ, чтобы осуществить переход права на фирму, новому владельцу предприятия необходимо получить четко и ясно выраженное согласие на переход у предыдущего владельца предприятия. Аналогичное правило закреплено в Швейцарии в статье 953 ШОЗ, а в Австрии – § 22
Австрийского Предпринимательского уложения.
Во все трѐх рассматриваемых странах фирма в обязательном порядке должна быть внесена в торговый реестр. В Австрии и Германии обязанность по его ведению возложена на суды, что нашло своѐ закрепление в § 7 Австрийского предпринимательского уложения и § 8
ГТУ. Отличным является положение, существующее в Швейцарии.
Согласно нормам пункта 1 статьи 927 ШОЗ каждый кантон (федеральная административная единица в Швейцарии) должен вести торговый реестр.
Пунктом 3 данной статьи определено, что кантоны должны самостоятельно
96
определить те ведомства, которые будут вести торговый реестр132.
Законодательство Германии, равно как и законодательство Австрии и Швейцарии, использует понятие фирмы (Firma) не только как синоним фирменного наименования, но также подразумевает под ним и право использование фирменного наименования. Конкретное толкование термина фирма напрямую зависит от того смысла, который в него вкладывается в каждой отдельной ситуации. Например, в комментарии под редакцией Г.
Штауба 1932 г. применительно к § 23 ГТУ, гласящему, что невозможно осуществить отчуждение фирмы не осуществив отчуждение самого торгового дела, для которого используется фирма, написано, что § 23
выражен недостаточно точно, поскольку фактически речь идѐт о предоставлении права иному лицу использовать фирму коммерсанта, с
отказом от последующего еѐ использования самим коммерсантом, а не об отчуждении самой фирмы. Тем не менее, это не мешает уяснить смысл нормы, содержащийся в § 23 ГТУ133.
Законодательством Федеративной республики Германия в качестве субъекта и носителя права предусматривается коммерсант, и, несмотря на то, что фирма определяется как его торговое имя, она в значительной степени выступает как способ индивидуализации не самого коммерсанта, а
предприятия. Применительно к такому явлению как Handelsgeschäft, что может рассматриваться и как торговое общество и как торговое товарищество, фирмой одновременно и в равной степени индивидуализируется как носитель права, так и само право предприятие.
Это происходит благодаря принципу единства юридического лица и самого предприятия. Передача предприятия вместе с фирмой осуществляется не путѐм совершения сделки, в которой предприятие рассматривается не как
«вещь особого рода», подлежащая регистрации в специализированном
132Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон) от 30 марта 1911 г. Пер. с нем., фр. Гайдаенко Шер Н., Шер. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 434.
133Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Erster Band (§ 1 - 177). Berlin und Leipzig, 1932. S. 194.
97
административном органе, а с помощью внесения в торговый реестр соответствующего изменения. Такое изменение может быть также осуществлено посредством внесения соответствующих записей:
предыдущим владельцем – записи о прекращении фирмы, а новым владельцем – о еѐ принятии новым владельцем. Вместе с внесением такой записи в торговый реестр одновременно происходит и передача прав и вещей, которые относится к предприятию, новому владельцу в соответствии с теми правилами, которые установлены для перехода прав и вещей такого рода. Следует также особо отметить, что реестр, в который вносится информация о коммерсантах и принадлежащих фирмах, в
Швейцарии, как и в Австрии, и в Германии, получил название торгового реестра, хотя Швейцария не относится к странам с дуалистической системой частного права, разделенного на гражданское и торговое.
Отчуждение предприятия, исходя из норм законодательства указанных государств, представляет собой смену носителя прав на предприятие.
Аналогичные представления существовали применительно к соотношению предприятия и фирмы, под которой оно выступало, и в законодательстве России, существовавшем до революции 1917 года. В тот период времени индивидуальным коммерсантам позволялось обладать не одним, а несколькими самостоятельными предприятиями, каждое из которых выступало под собственной фирмой134.
Вотношении современного правового регулирования необходимо еще раз особо обратить внимание на следующее: в качестве юридической основы образования нового предприятия в рассматриваемых государствах
–Австрии, Германии, Швейцарии, выступает регистрация в торговом реестре фирмы, под которой предприятие осуществляет свою деятельность.
Вправе указанных выше государств, продолжает существовать
господствующее мнение о том, что под каждой фирмой только одно
134 Грибанов А. В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 153.
98
предприятие. В данных странах индивидуальный предприниматель, может регистрироваться в торговом реестре столько раз, сколько он хочет.
Каждый раз при этом создаѐтся новое предприятие. В праве современной России, в отличие от права дореволюционной России, такое является невозможным. Согласно действующему российскому законодательству индивидуальный предприниматель может быть зарегистрирован только один раз и только под своим настоящим именем.
Понятие коммерческого обозначения известно также праву Германии. Под коммерческим обозначением (Geschäftsbezeichnung)
понимается незарегистрированное обозначение, используемое, как правило, мелкими (незарегистрированными) коммерсантами и лицами свободных профессий, и выполняющее, по сути, те же функции, что и фирма. Коммерческие обозначения присваиваются отелям, магазинам,
конторам и т.д. На переход коммерческих обозначений не распространяются правила § 25 ГТУ о переходе долгов в связи с передачей фирмы. Коммерческое обозначение иногда называют в литературе
«фирмоподобным» обозначением135. Иными словами, природа коммерческого обозначения и его функции, как по российскому, так и германскому праву являются сходными. В то же время К. Шмидт отмечает,
что если фирма в большей степени выступает как средство индивидуализации предприятия как такового (Unternehmen), то коммерческое обозначение - как имя заведения (Betrieb)136.
135Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht. München, 2002. S. 109 - 110, 216 - 218.
136Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 343.
99
§ 2.3 Трудовые отношения как особый персональный элемент
предприятия
Сложным и дискуссионным является вопрос о включении в состав элементов предприятия складывающихся в связи с его функционированием трудовых отношений. Деятельность, которую ведѐт предприятие,
осуществляется обычно не сама по себе с помощью нематериальных и материальных элементов, входящих в его состав, а в результате деятельности конкретных людей, персонала, наѐмных работников. Их взаимоотношения с предприятием осуществляются на основе заключаемых трудовых договоров. Этими договорами предусматривается обязанность работников предприятия выполнять возложенную на них трудовую функцию, а на владельца предприятия возлагается обязанность выплачивать за еѐ выполнение денежное вознаграждение137. Таким образом, можно утверждать, что права и обязанности, вытекающие из существующих на предприятии трудовых договоров также могут рассматриваться в качестве нематериальных элементов, которые могут включаться в состав предприятия, поскольку по своим характеристикам они ничем существенно не отличаются от иных прав и обязанностей,
возникающих из иных обязательств, включенных в состав передаваемого предприятия.
В праве Австрии, Германии и Швейцарии вопрос об отнесении прав и обязанностей из трудовых договоров к составу предприятия никогда не ставился под сомнение. Говоря о составе предприятия, некоторые юристы,
как уже говорилось, вообще выделяют трудовые отношения в отдельную группу «персональных элементов» помимо традиционно упоминаемых материальных и нематериальных элементов138.
В некоторой степени проще обстоит дело в законодательстве
137Грибанов А. В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010. C. 174.
138Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S. 69.
100
указанных государств с включением прав в отношении персонала в состав предприятия. Признание персонала в качестве элемента состава предприятия проводится большинством учѐных-правоведов.
Особый интерес среди рассматриваемых стран представляет Германия и Швейцария, причѐм в первую очередь – именно Германия. Во-
первых, это связано с тем, что в их правовой системе, как и в системе австрийского права, трудовое и гражданское право взаимосвязаны и не обособлены друг от друга. Трудовой договор в Германии и Швейцарии регулируется нормами, содержащимися в гражданских кодексах: в
Германии ему посвящена шестая глава седьмого раздела второй книги ГГУ,
которая так и называется «Трудовой договор» (Dienstvertrag), в Швейцарии
– десятым разделом второй части ШОЗ. Содержащиеся в них нормы и регулирую правоотношения, связанные с заключением, исполнением и прекращением трудовых договоров, выплате вознаграждения за труд,
охране труда и т.д.139 С помощью этого исключаются какие-либо основания для утверждений о вторжении трудового права в сферу гражданского и наоборот.
Помимо этого, все вопросы, которые как-либо связанны с трудовыми правоотношении отношениями при переходе предприятия от одного владельца к другому, напрямую отрегулированы в § 613а шестой главы ГГУ, который был включен в текст ГГУ в 1972 г. и до 1 апреля 2002 г.
действовал в редакции, которая предполагала достижение следующих целей:
-сохранение рабочих мест и защита наемных работников передаваемого предприятия
-континуитет передаваемого предприятия и защита его функционального назначения
- регулирование ответственности предыдущего владельца
139 Грибанов А. В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 182.