Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014

61

Таким образом, в Швейцарии, в отличие от Австрии и Германии,

деятельность предприятия регулируется следующими кодифицированными актами гражданского права: Швейцарским гражданским кодексом

(Schweizerische Zivilgesetzbuch – ZGB, ШГК), принятым 10 декабря 1907

года, и Швейцарским обязательственным законом (полное название:

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) – Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (часть пятая: обязательственное право), принятый 30 марта 1911 г. Причѐм, более важную роль играют нормы ШОЗ, а не самого гражданского кодекса. Прежде всего, это нормы

31-го раздела четвертой части ШОЗ, посвященные фирменному наименованию, а в особенности – § 953, позволяющий новому владельцу предприятия использовать прежнюю фирму, если предыдущий владелец или его наследники в четко и прямо выраженной форме дали разрешение на такое использование.

Важное значение для деятельности предприятия имеют нормы,

содержащиеся в 26 и 28 разделах третьей части ШОЗ, посвященные деятельности акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, соответственно, если предприятие приобретается путѐм покупки 100% акций или 100% долей в уставном капитале общества. Особо следует выделить две характерные черты швейцарского законодательства в данном вопросе, отличающие его от законодательства Австрии и Германии.

Во-первых, в швейцарском законодательстве все нормы, посвященные деятельности акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, акционерной коммандиты и кооперативных обществ,

содержатся не в отдельных специальных законах, как это сделано в законодательстве Австрии и Германии, а целиком в третьей части Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ). Во-вторых, особый интерес представляет § 785 ШОЗ, согласно которому договор о передаче долей должен быть составлен в письменной форме, но участие нотариуса

62

не является категорическим императивным условием действительности такой сделки, как это сделано в законодательстве Австрии и Германии (§ 76 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Австрии и § 15

Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии).

Среди общих норм ШОЗ, регулирующих статус предприятия как объекта различных гражданских прав, необходимо выделить нормы,

регулирующие его приобретение новым владельцем. К их числу относятся правовые предписания 6 раздела ШОЗ, посвященные договору купли-

продажи, 8 раздела, посвященные общему договору аренды и раздела 8 bis,

посвященные договору аренды плодоприносящей вещи.

Нормы же самого Швейцарского гражданского кодекса в отношении деятельности предприятия применяются если речь идѐт о наследовании

(третья часть ШГК) или о переходе отдельных элементов, входящих в состав предприятия, прежде всего недвижимости (разделы 19 и 25 – о

земельной собственности и поземельной книги, соответственно), или об установлении залога на предприятие (разделы 22 и 23).

В качестве отдельного источника правового регулирования, правда только в отношении сельскохозяйственного предприятия, можно также указать федеральный закон Швейцарии о сельскохозяйственной аренде

(Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht – LPG), принятый 4 октября

1985 года, на который прямо ссылается § 276а ШОЗ.

Говоря об источниках права, регулирующих деятельность предприятия в указанных странах, нельзя обойти вниманием такой нехарактерный для стран континентальной системы права источник как судебную практику. С формальной точки зрения ни в Германии, ни в Австрии, ни в Швейцарии она не является источником права. Однако,

существующая в мире на сегодняшний день тенденция по сближению правовых систем англо-саксонской и романо-германской правовых семей не обошла стороной и сферу правового регулирования предприятия как объекта гражданских прав. Прежде всего речь идѐт о Германии и немецкой

63

судебной практике. Так сложилось, что в законодательстве Германии вопросы правового перехода предприятия и их правовые последствия урегулированы недостаточно подробно. Практическое решение возникающих при этом проблем осуществляется судами с помощью толкования законодательства и благодаря опоре на теоретические разработки немецких правоведов, созданному ими доктринальному пониманию предприятия82. Также следует заметить, что в Германии при разрешении правовых вопросов, связанных с деятельностью предприятия,

используется судебная практика не только Верховного суда Германии

(Bundesgerichtshof), но также и практика Имперского суда Германии

(Reichsgericht) и даже практика высших судов отдельных германских государств, существовавших до вхождения в единую Германию в 1871

году.

В Швейцарии судебная практика также играет большую роль. В

связи с рядом особенностей швейцарского правосудия при восполнении пробелов законодательства ШГК активно использует существующую судебную практику83.

Анализ источников права, содержащих нормы, регулирующие положение и деятельность предприятия, позволяет сделать вывод, что в таких странах-членах Европейского Союза, как Австрии и Германия,

практически вся деятельность предприятий регулируется преимущественно нормами национального частного права. Отличительной особенностью является отсутствие унификации и гармонизации норм в рамках всего Европейского Союза по данному вопросу. Исключение составляют лишь общие нормы договора о Европейском Союзе и нормы об общеевропейских юридических лиц – Европейском объединеним по экономическим интересам и Европейском акционерном обществе (Societas Europea, SE).

82Грибанов А. В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 34

83Современное частное право. В 2-х томах. Цвайгерт К., Кѐтц Х. М.: Международные отношения, 2010.

С. 181.

64

Это обстоятельство, а также тот факт, что в национальном праве всех трѐх рассматриваемых стран деятельность предприятия регулируется общими нормами гражданских и торговых уложений (кодексов), нормами специальных законов об отдельных видах юридических лиц, специальными нормами об отдельных видах сделок, позволяет сделать вывод о том, что данные факторы сближают систему правового регулирования деятельности предприятия в двух рассматриваемых государствах – членах Европейского Союза, Австрии и Германии с системой регулирования данного института в Швейцарии.

65

§ 1.4 Право на предприятие и его обладатели

Законодательством Австрии, Германии, Швейцарии подчеркивается особым образом главенствующая роль коммерсанта в качестве субъекта,

который занимается организацией и ведением торгового дела,

предприятия. Его определение в законодательстве данных государств идѐт опосредовано. Более того, с точки зрения используемого в законодательных актах немецкого языка, при всей схожести терминов, для обозначения коммерсанта в разных странах используются различные понятия. Так, в торговом законодательстве Германии используется термин

«Kaufmann», который можно перевести на русский язык как «коммерсант» или «купец», последнее более употребимо, когда речь идѐт об историческом развитии торгового права. В предпринимательском праве Австрии после реформы 2005, с 1 января 2007 года употребляется термин

«Unternehmer», который переводится на русский язык как

«предприниматель».

Для раскрытия содержания термина «коммерсант» в германском праве, в частности – в Германском Торговом уложении (ГТУ), используют понятия промысла (Gewerbe), что также можно перевести как «занятие» или «ремесло». Однако, и оно не содержит нормативного определения,

закрепленного в законодательстве. Оно было выработано судебной практикой и разработанной немецкими юристами доктриной торгового права. Под промыслом, ремеслом подразумевается деятельность,

направленная вовне, реализуемая в виде заключения на возмездной основе большого числа сделок, осуществляемая коммерсантом самостоятельно на свой страх и риск. В то же время, как отмечает К.-В. Канарис в понятие промысла не входит направленная на получение дохода деятельность лиц свободных профессий: например, такая как научная или творческая,

67

Данных людей гражданское и торговое право рассматриваемых государств традиционно не считало лицами, занимающихся ремеслом. Одной из причин такого подхода является то, что в качестве в качестве главной цели их деятельности указывалось не получение прибыли, а помощь иным людям как непосредственно, например, врачом или адвокатом, так и путѐм защиты частных и публичных интересов, как, например, нотариусом.

Помимо законодательного закрепления в специальных нормативно-

правовых актах положения о том, что занятие отдельными категориями творческих профессий не является промыслом, существует и иное закрепление данного положения. Ряд творческих профессий, таких как переводчики, художники, архитекторы не рассматриваются в качестве коммерсантов, но не в силу законодательного закрепления, а силу существующих правовых обычаев. В тоже время, в отличие от врачей,

аптекари рассматриваются в качестве коммерсантов, а не лиц свободных

профессий.

На практике такое разделение означает, что нормы ГТУ и Австрийского предпринимательского уложения распространяются только на тех лиц, которые признаются в качестве предпринимателей. Следствием этого является тот факт, что, к примеру, в Германии, образование адвокатских бюро возможно лишь виде партнѐрств, партнѐрских обществ

(Partnerschaftsgesellschaft), либо в виде обществ гражданского права (BGBGesellschaft). В тоже время, применительно к свободным профессиям,

непосредственно связанным с деятельностью коммерсантов, таким как аудиторы или налоговые консультанты, законодательством допускается ведение их деятельности с использованием организационно-правовых норм, предусмотренных торговым правом, а именно: в виде обществ с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) или в виде акционерных обществ (Aktiengesellschaft). Вместе с тем следует отметить, что в германской, и австрийской юридической

литературе отсутствуют какие-либо положения, объясняющие

68

невозможность распространение на лиц свободных профессий норм ГТУ и Австрийского предпринимательского уложения, посвящѐнных правовому регулированию ведения торговых книг, фирмы и прочих неотъемлемых элементов торгового промысла. В тоже время ряд авторов, считает, что за осуществляемой лицами свободных профессий практикой могут признаваться качества, непосредственно характерные только для предприятия (Unternehmen). И это несмотря на то, что за представителями данных профессий невозможно закрепление и признание статуса коммерсанта86 87.

Исходя из действующего германского торгового законодательства при определении владельца предприятия надо учитывать, что исходя из части 1 §1 ГТУ в качестве коммерсанта признаѐтся то лицо, которое осуществляет, вѐдѐт торговый промысел (Kaufmann im Sinne dieses

Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.)88. Практически идентичное определение содержит Австрийское предпринимательское уложение,

согласно пункту 1 § 1 которого, предпринимателем признаѐтся то лицо,

которое занимается, ведѐт предприятие (Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt). Таким образом, в качестве коммерсанта

(предпринимателя) признаѐтся то лицо, по отношению к которому действуют сделки, заключѐнные в рамках осуществления торгового промысла, т.е. лицо от чьего имени были совершены данные сделки.

Следовательно, в качестве предпринимателя выступают сам индивидуальный коммерсант или юридическое лицо, а не его прокуристы и иные представители, либо органы управления.

Допустимым является также, чтобы одно и то же физическое или юридическое лицо являлось одновременно и владельцем предприятия и представителем владельца предприятия. Никакого противоречия в данной

86Schmidt Karsten. Handelsrecht. - 5. Aufl. - Berlin, Bonn, Köln, München: Heymanns, 1999. S.68.

87Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Handelsrecht, Bilanzrecht, Steuerrecht. Heidelberg, 2002. S. 6.

88Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Handelsrecht, Bilanzrecht, Steuerrecht. Heidelberg, 2002. S. 4-5.

69

ситуации нет. Примером такого совпадения в одном лице является торговое представительство. Самостоятельный и независимый коммерческий представитель может вести торговое дело и заключать сделки от имени представляемого. В то же самое время он, выполняя поручения заказчика, ведя его торговое дело и совершая сделки от его имени, осуществляет деятельность своего собственного предприятия,

оказывающего агентские, посреднические услуги. Исходя из такого положения в качестве предпринимателя могут быть признаны, к примеру,

исполнитель завещания, узуфруктуар, арендатор, доверительный управляющий. В таких случаях владельцем предприятия может быть лицо,

которое не только не имеет статуса предпринимателя, но и не етепосредственно управление предприятием.

Несмотря на то, что юристам рассматриваемых стран известно понятие «субъект права» (Rechtssubjekt), действующее законодательство данного термина не знает. По отношению к обладателю прав на предприятие используется термин Unternehmensträger, которому предприятие подчиняется с юридической точки зрения и который осуществляет деятельность от имени предприятия.

При рассмотрении лица в качестве носителя прав предприятия ключевое значение принадлежит двум признакам, заложенным в вышеуказанное определение. В качестве первого из них выступает правовое подчинение (Rechtszuordnung), что означает обладание носителем прав на предприятие законным основанием для реализации осуществления прав в отношении указанного предприятия. Вторым признаком является ведение предприятия под собственным именем. Это означает, что владелец предприятия получает все права и обязанности, которые вытекают из ведения предприятием своей деятельности. Наиболее значимым, по мнению германских и австрийских юристов является последний критерий,

из двух вышеназванных. Именно он помогает разграничить самого носителя прав на предприятие, т.е. владельца предприятия, и лиц,