§ 3. Информационные технологии и право

Не существует никакой защиты от технологии, за исключением самой технологии. Когда вы создаете новую среду на одной ступени развития технологии, вы должны создать антисреду на следующей. Маршалл Маклюэн*(141)

Введение

Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться к новым экономическим процессам не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои "рецепты" против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое "мягкое право".

Проблемы, с которыми информационные технологии заставляют столкнуться право, побуждают юристов к поиску решений. В частности, право "переводит" на собственный язык новые социальные и экономические константы, которые начинают тем или иным образом определять жизнь общества, что, в первую очередь, относится к технологиям. Именно так появляются новые объекты правового регулирования (к примеру, "информация", "фонограмма", "линейно-кабельное сооружение", "база данных", "сайт", "доменное имя" и т.п.). Появление новых объектов и связанных с ними правоотношений в отсутствии специального регулирования зачастую сопровождается ситуацией, когда правовая система уже не способна предложить адекватные решения. Регулирование по аналогии становится неэффективным, поскольку используемые модели, даже в форме правовых фикций, подходят для ограниченной категории объектов и не способны зафиксировать основные свойства и динамику новых объектов, а объясняющая сила правовой доктрины неизбежно ослабевает, поскольку даже изощренное толкование не может восполнить недостатки и пробелы неработающих или неэффективных правовых норм.

В первую очередь с пробелами в правовом регулировании, вызванными изменением экономической ситуации в связи с распространением новых технологий, сталкивается юридическая практика. Для судей дела, в которых предметом разбирательства являются информационные технологии, становятся настоящей "головной болью". Даже для квалифицированных судей нередко затруднительно принять грамотное и справедливое решение, когда речь заходит о нюансах создания или распространения компьютерных программ, цепочки лиц, связанных с созданием и эксплуатацией сайта и т.д. и т.п.

С точки зрения социальной психологии поведение судей при рассмотрении подобных дел является вполне предсказуемым. Вместо того чтобы объективно оценивать новую для себя информацию, судьи выступают в роли "когнитивных скупцов"*(142): они предпочитают редуцировать ее к известной информации, привычным для себя правовым ситуациям. Иная стратегия может привести к неопределенности, затянуть процедуру, пошатнуть стандарты, замены которым еще не найдено*(143).

В своем докладе 1993 года "Наука и технология в принятии судебных решений" комиссия Карнеги по науке, технологии и управлению констатировала: "В настоящий момент параллельные дороги ученых и юристов обычно подчиняются законам Эвклидовой геометрии - они не пересекаются, - хотя обе дисциплины нередко осмысливают одни и те же предметы. А когда их пути пересекаются, результатом чаще является непонимание, чем конструктивная коммуникация"*(144). Комиссия полагала, что помочь может более тесное общение между учеными, судьями и адвокатами, более широкое распространение информации о научных инновациях.

По прошествии двадцати лет мы можем сказать, что ситуация начала меняться, но в целом проблема остается нерешенной. В США продолжаются дискуссии о некомпетентности окружных судов в вопросах патентного права и о юридическом формализме, которые нередко позволяют игнорировать техническую суть вопроса, требующую обращения к внеправовым источникам информации*(145). В России суды для включения информационных технологий в правовой контекст нередко используют неуместные метафоры и аналогии*(146).

Причина, видимо, кроется в общекультурных процессах. Узкая специализация становится характерной чертой времени*(147). Мир техники усложняется, из вещественного, и уже потому очевидного, он все больше превращается в виртуальный мир "тонкой материи", который не "прочитывается" правом, не поддается буквальной интерпретации на языке, унаследованном от римского права.

Одним из возможных правовых ответов на умножающиеся проблемы является перемещение бремени регулирования с жестких законодательных норм на гибкие стандарты и иные системы саморегулирования*(148).

Выбор правил поведения, осуществленный самими экономическими агентами, не всегда оказывается оптимальным и, в свою очередь, связан с правовыми рисками, включая самые серьезные: несоблюдение фундаментальных прав пользователей, антиконкурентной направленности и др. Однако существуют и позитивные примеры, которые получают дальнейшее распространение и становятся своеобразными образцами, примерами успешной практики.

Постулаты действующей правовой системы, обычно, воспринимаются как незыблемые, и практика регулирования снизу, которая с ними расходится, отрицается. Вместе с тем обнаруживаются и иные тенденции. От тактики "опрашивания" действующей системы юристы все чаще обращаются к попытке осмысления экономических и социальных процессов на их собственной территории, за пределами правовой реальности. Так рождаются междисциплинарные исследования, в которых необходимо видеть не только попытку сохранить целостность науки в изменяющихся условиях, но и инструмент выхода определенной науки, в нашем случае права, из методологического кризиса. Первые успехи на этом пути становятся толчком для интенсификации исследований, апробации различных методов и моделей. В конечном итоге позитивный опыт регулирования снизу получает адекватное теоретическое обоснование, которое становится основой для формирования новой парадигмы правового мышления.