Антимонопольное регулирование в авторском праве

Если говорить об авторском праве, то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип "справедливого использования" (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права*(653).

Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т.е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой*(654). Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении, которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.

В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за "свободное программное обеспечение". В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ, восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.

Международное регулирование конкуренции в сфере интеллектуальной собственности

Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и "направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния"*(655). Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.

Соглашение ТРИПС важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10-bis и 10-ter. Статья 10-bis не только устанавливает обязанность стран-участниц гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т.п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к "честным" правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.

В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых, присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых, по аналогии со ст. 10-bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions)*(656), условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).

Любопытно, что в Брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.

В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая "дихотомия существования/осуществления". Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig*(657). Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции. Ссылаясь на нарушение права на товарный знак, Consten препятствовала параллельному импорту продукции Grundig на территорию Франции. Суд пришел к выводу, что признание Европейской комиссией этих действий незаконными не затрагивает предоставленного компании права на товарный знак, а только ограничивает пределы его осуществления.

С точки зрения теории права различение между существованием и осуществлением права является спорным. Право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность. Но правовая теория делает различие также между лишением права и его ограничением. Различные ограничения и обременения права собственности не затрагивают его существа. В этом смысле неверно, что речь идет о "разработанном Европейским судом гибком инструменте, который наделяет его правом принимать политические решения под маской принципа"*(658). Европейский суд взял на вооружение не только эффективную, но и правомерную стратегию.