Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса рф

Учитывая неоднозначность правовой ситуации с ответственностью информационных посредников, тем более важно проследить, каким образом складывается и в каком направлении развивается российская правоприменительная практика по данному вопросу.

Имеющаяся судебная практика по делам, связанным с деятельностью информационных посредников, насчитывает не более пяти лет. Поэтому подчеркнем, что общая позиция судов по вопросу об определении надлежащего ответчика по делам, связанным с правонарушениями в сети Интернет, находится на стадии формирования. Учитывая, что подавляющее большинство дел, рассмотренных в судах до сих пор, касалось исключительно ответственности хостинг-провайдеров, неоднозначным является также понимание судами оснований и пределов ответственности информационных посредников.

Первая тенденция, которую можно выделить, заключается в том, что суды рассматривают информационных посредников как лиц, непосредственно ответственных за появление на сайтах контента, нарушающего защищаемые законом права третьих лиц. Судебные инстанции при таком подходе обосновывают свои выводы тем, что сервис-провайдер как администратор домена (доменного имени второго уровня и относящихся к нему доменов третьего уровня) контролирует содержание своих сайтов. Логика судей основывается, в частности, на внутренних правилах, которые обычно размещают провайдеры на своих сайтах*(598).

Правила могут иметь форму регламентов (Rambler) или пользовательских соглашений (Yandex). Для суда важно, что в документах такого рода провайдеры устанавливают комплекс прав и обязанностей, связанных с функционированием сервисов. Практически всегда провайдер оставляет за собой право не только отказать в размещении материалов (текст, видео, фотографии и т.п.) пользователя, но также и удалить уже размещенные материалы без предупреждения, вплоть до применения крайней меры - блокирования доступа пользователя к сервису. Одной из причин ограничения прав пользователя является нарушение им правил пользования сервисом, включая нарушение интеллектуальных прав третьих лиц.

Таким образом, хотя и косвенно, провайдер признает, что он имеет возможность, во-первых, отследить нарушения и, во-вторых, удалить спорные материалы. Техническую возможность тотального мониторинга контента сервисов можно ставить под сомнение и оспаривать. Однако сделать это непросто, поскольку в большинстве случаев в правилах отсутствует упоминание о том, что информацию о незаконности размещения соответствующего контента провайдер получает извне (от пострадавшей стороны, ее представителей, иных заинтересованных лиц). Получается, что провайдер удаляет материал по результатам собственного "расследования", после того, как он сумел "отследить" возможные нарушения со стороны пользователей.

Ни один суд не будет утверждать, что сервис-провайдер сам разместил на своем сайте спорное произведение. Но суд также не будет заниматься поисками того конкретного пользователя, который совершил правонарушение. Поэтому в процессе судебного разбирательства одним из преимуществ провайдера, как показывает практика, может стать нахождение того, кто контролирует содержание сайта или того, кто непосредственно совершил правонарушение, т.е. пользователя.

В противном случае суд может прийти к выводу о том, что провайдер незаконно использовал произведение путем доведения его до всеобщего сведения. Именно так поступил суд апелляционной инстанции в своем постановлении по спору между ООО "Первое музыкальное издательство" и ООО "Рамблер Интернет Холдинг", указав в упомянутом постановлении от 1 февраля 2010 года следующее: "Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип "Капитал" был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению"*(599). Кассационная инстанция согласилась с данным выводом*(600). Получается, что при отсутствии доказательств иного лицом, разместившим информацию на сайте, будет признан владелец домена как тот, кто управляет соответствующим сайтом и отвечает за его содержание.

В 2009 году в деле по защите деловой репутации Арбитражный суд Республики Башкортостан признал владельца сайта, на форуме которого пользователи высказывали нелицеприятные комментарии по поводу того, как банк обращается со своими вкладчиками, распространителем порочащих сведений. Администрирование домена ответчиком послужило базовым критерием. Помимо этого, суд усмотрел прямую зависимость между нахождением на сайте порочащих деловую репутацию истца сообщений и созданием ответчиком условий для размещения на сайте сообщений. Тот факт, что порочащие сведения не были своевременно удалены, хотя у ответчика имелась техническая возможность фильтрации сообщений, по мнению суда, свидетельствует о ненадлежащем исполнении функций администратора сайта*(601).

Противоположный подход заключается в признании отсутствия ответственности хостинг-провайдера за противозаконные действия своих пользователей. Согласно такому подходу ответственность любого вида информационных посредников ограничена изначально в силу выполняемых ими функций. Провайдеры создают технические условия и обеспечивают возможность обмена сообщениями, размещения и хранения информации различных форматов (аудио-, видео-, текстовых файлов и т.п.). Содержание онлайн-коммуникаций, информации, которой делятся друг с другом пользователи, не подвергается предварительной редакции или цензурной проверке точно так же, как не подвергаются никакой проверке пользователи. Услуги, которые оказывает провайдер пользователям, носят публичный характер, и условия их оказания одинаковы для каждого, кто прошел процедуру простой регистрации и согласился соблюдать установленные правила. Требуя соблюдения норм законодательства, информационный посредник рассчитывает на добросовестность пользователей.

Толчком для развития данной позиции послужило постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года N 10962/08 (далее - Постановление ВАС РФ N 10962/08) по делу ЗАО "Мастерхост".

Во-первых, ВАС РФ указал на неоднозначность вопроса о том, на кого следует возлагать бремя доказывания факта использования произведений. Ответчик действительно должен доказать, что использовал произведение правомерно. Истец, со своей стороны, должен подтвердить не только факт принадлежности ему исключительного права, но и факт ненадлежащего использования права ответчиком*(602). Только в этом случае, т.е. при наличии доказательств того, что использование произведения осуществлялось именно ответчиком, к последнему могут применяться предусмотренные законом меры ответственности. С точки зрения ВАС РФ, в отношении хостинг-провайдеров установление факта использования произведения подразумевает, в числе прочего, подтверждение того, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений.

Во-вторых, ВАС РФ в Постановлении N 10962/08 приводит общий вывод, согласно которому "провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации". Данный тезис вызывает сомнение, так как показывает, что суд, сознательно или нет, посчитал ненужным дифференцировать ответственность в зависимости от вида информационного посредника. Дело в том, что в функции хостинг-провайдера не входит передача информации, а значит, и приведенное условие об ограничении ответственности не имеет к нему никакого отношения. Возможно, суд пытался таким образом совместить правовой статус ЗАО "Мастерхост" как оператора связи (основные лицензии, на основании которых общество осуществляло свою деятельность провайдера, касались передачи данных) и роль компании в качестве хостинг-провайдера, которому законодательство не дает определения. И все же вопросы остаются, поскольку с 2006 года в России действует Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации), который предусматривает различные условия наступления ответственности в случае оказания услуг по передаче информации и по хранению информации соответственно (п. 3 ст. 17)*(603).

После принятия указанного постановления ВАС РФ судебная практика в целом осталась разнородной. Когда суды первой инстанции вставали на сторону информационного посредника (ответчика), вышестоящие инстанции нередко приходили к противоположному выводу*(604).

Последним по времени и крайне важным для понимания тенденций развития судебной практики в вопросе регулирования ответственности информационных посредников является постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 года N 6672/11 (далее - Постановление ВАС РФ N 6672/11). Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ.

В указанном Постановлении речь идет о пересмотре в порядке надзора решения и постановлений трех инстанций по делу N А40-75669/08-110-609. ООО "Топ 7" обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 21 фотографическое произведение. В качестве ответчиков выступили три компании: ЗАО "Софткей", ООО "Дигната Медиа" и ООО "Агава-софт". Суды удовлетворили требования, признав нарушителями исключительных прав истца всех трех ответчиков: ООО "Дигната Медиа" как создателя электронной версии книги, в которой были размещены спорные фотографии, ЗАО "Софткей" и, наконец, ООО "Агава-софт" как хостинг-провайдера, на файлообменной сервере которого был размещен соответствующий файл с электронной версией книги.

ВАС РФ счел привлечение к ответственности хостинг-провайдера необоснованным. В своем Постановлении N 6672/11 ВАС РФ не только ссылается на постановление Президиума ВАС РФ N 10962/08 по делу ЗАО "Мастерхост" и воспроизводит его основные аргументы, но также обобщает и дополняет аргументацию, разъясняя, какими принципами необходимо руководствоваться и что необходимо учитывать нижестоящим судам при рассмотрении аналогичных дел.

Суммируя выводы Постановления N 10962/08, Президиум ВАС РФ предложил в качестве общего принципа рассмотрения дел об ответственности информационных посредников учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Повторение тезиса о том, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, нельзя рассматривать как универсальный принцип, так как данное требование, как мы указывали выше, обращено исключительно к провайдеру передачи данных.

На наш взгляд, к негативным последствиям может привести также расширительное толкование еще одного положения Постановления N 10962/08, а именно о превентивных мерах по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, которые предусматриваются договором, заключенным между провайдером и его клиентами. Хотя в более раннем Постановлении речь шла о мерах, принятых в соответствии с условиями договора, сегодня ВАС РФ фактически предлагает в любом случае исследовать вопрос о том, какие превентивные меры принял информационный посредник. Такому обновленному подходу в полной мере соответствует также указание о проверке "наличия специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения".

Остается неясным, каковы минимальные требования к таким программам, выполнив которые провайдер может считать себя в безопасности. Является ли обязанностью провайдера отслеживание контрафактного произведения до того, как совершено правонарушение? Придется ли суду определять степень эффективности используемых им программ и в случае обнаружения их неэффективности привлекать провайдера к ответственности? При положительном ответе на первый вопрос мы получаем легализацию требования о мониторинге всего размещенного на сайте контента, что, во-первых, невыполнимо, а во-вторых, может повлечь за собой нарушение конституционных прав пользователей. Положительный ответ на второй вопрос содержит угрозу применения субъективных критериев, поскольку совершенной компьютерной программы, способной предупредить или отследить все возможные правонарушения, просто не существует, а имеющиеся программы существенно различаются по целому комплексу своих технических характеристик.

Точно так же не решен вопрос о разумной стоимости подобных программ и оборудования, которые бы удовлетворили судебные власти. Более взвешенный подход к вопросу содержится в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии. Американский закон говорит не просто о технических средствах, а о стандартных технических средствах, которые разработаны на основании консенсуса, достигнутого между правообладателями и провайдерами, соответствуют стандартам отрасли, являются доступными и не требуют со стороны провайдеров существенных расходов или не становятся существенной нагрузкой (обременением) на их системы или сети*(605).

Постановление ВАС РФ N 6672/11 устанавливает также еще несколько обстоятельств, которые требуют проверки при определении ответственности информационных посредников. Так, необходимо проверить, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера. Данный критерий представляется вполне обоснованным и соответствует общепринятой международной практике. Проверка того, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, а также ее доступности для неопределенного круга пользователей, вполне уместна и может помочь судам избежать поспешных выводов об общей противоправной направленности деятельности информационных посредников. Поставленный ВАС РФ вопрос о наличии в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента не является чем-то новым для российских судов, которые, как мы показали ранее, придают большое значение содержанию таких соглашений.

Новшеством, однако, является проверка наличия в таком соглашении указания на безусловное право провайдера удалить незаконно размещенный контент. Как представляется, право провайдера на удаление контента не может быть безусловным. Оно обусловлено объективностью информации о незаконности действий пользователя, а также правом пользователя получить информацию о совершенном правонарушении с возможностью предъявить свои ответные возражения. Излагая свою позицию по поводу содержания пользовательского соглашения, ВАС РФ следовало указать на необходимость проверки того, включены ли в такое соглашение разработанные хостинг-провайдером правила процедуры уведомления.

Подчеркнем, что в международной практике процедура уведомления приобретает все большее значение. Впервые правила такой процедуры (требования к содержанию уведомления и право пользователя ответить на претензии со стороны правообладателя) были закреплены в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии*(606). Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее - Директива об электронной коммерции) не регулирует детально вопрос об уведомлении. Вместо этого Директива вводит в отношении хостинг-провайдеров общее условие о фактическом (factual knowledge, sicheres Wissen, connaissance reelle) и предполагаемом знании (constructive knowledge, abgeleitete Kenntnis, connaissance presumee)*(607) о правонарушении, на основе которого провайдер должен предпринять незамедлительные действия по удалению информации или прекращению к ней доступа (п. 1 ст. 14). В то же время Директива указывает на право государств-членов устанавливать соответствующую процедуру по удалению или прекращению доступа к информации (п. 3 ст. 14), а также включает в регулярно проводимую оценку воздействия Директивы данные по процедуре уведомления (п. 2 ст. 21). В преамбуле Директивы отмечается, что удаление или прекращение доступа к информации должно осуществляться с учетом принципа свободы выражения и процедуры, установленной на национальном уровне (п. 46).

Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности*(608). В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года "Общая основа для укрепления доверия на Едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг" указывается: "Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия"*(609).

ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на "широкое обсуждение в средствах массовой информации", но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: "Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная"*(610).

Показателен в этом отношении зарубежный опыт. По оценке Европейской комиссии, практика европейских судов в отношении истолкования положений Директивы о том, что провайдер фактически знал или должен был знать о правонарушении, является противоречивой не только в различных государствах Европейского союза, но также внутри отдельных государств*(611). Кроме того, в судебной практике наблюдается тенденция возложения на информационного посредника обязанности по предупреждению правонарушений, что приводит к необходимости осуществлять в той или иной степени мониторинг контента*(612). Тот же вывод о предварительном мониторинге, введение которого противоречит ст. 15 Директивы об электронной торговле, содержит исследование ответственности интернет-посредников в сфере авторского права и смежных прав, проведенное в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2011 году*(613).

Приведем также конкретный пример из судебной практики Франции, касающийся применения к посреднику критерия знания. В 2007 году Парижский суд вынес решение, признав хостинг-провайдера Dailymotion ответственным за наделение интернет-пользователей средствами для совершения правонарушений*(614). Поскольку речь шла об известном кинофильме (а по мнению суда, именно популярные фильмы привлекали массовую аудиторию и приносили владельцу сайта большие доходы от рекламы), провайдер не мог не знать о незаконном размещении фильма на своем ресурсе. Прошло еще два года, прежде чем Парижский апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, так как пришел к выводу о том, что ответчик не имел необходимой информации о незаконном материале*(615). Сославшись на Закон о доверии в цифровой экономике, суд указал, что для фактического знания о правонарушении провайдер должен был получить уведомление от правообладателя, в котором точно идентифицированы материал, место его размещения на сайте, а также указаны причины, по которым размещение материала рассматривается как незаконное. В 2011 году суд кассационной инстанции подтвердил выводы апелляционного суда*(616).

Помимо уже сказанного, особое беспокойство вызывает требование Постановления ВАС РФ N 6672/11 о проверке отсутствия технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав. Дело в том, что техника сама по себе не может способствовать правонарушениям. В законодательстве данное правило реализуется в форме принципа технологической нейтральности. Способствовать совершению правонарушения может только конкретное лицо, однако и в этом случае ситуация совсем не очевидна.

С 2005 года*(617) американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т.е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.

В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования*(618). Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении N 6672/11, подлежит расширительному толкованию: "Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании - речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете... Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики"*(619).

Теперь рассмотрим с учетом высказанных замечаний ст. 1253.1 "Особенности ответственности информационного посредника", которая включена в проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства*(620).

Сам факт появления такой статьи в Гражданском кодексе РФ можно считать важным шагом на пути сбалансированного, гармоничного регулирования правоотношений в сети Интернет. Кроме того, в новой редакции статьи, по сравнению с первоначальной, учтен ряд конструктивных замечаний, высказанных в процессе широкого обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ.

Как позитивный момент хотелось бы отметить четкое разграничение условий ответственности в зависимости от двух основных категорий информационных посредников, которые выделены в данной статье: посредники, осуществляющие передачу материала в сети Интернет, и посредники, предоставляющие возможность размещения материала в Сети. Избранный подход является правильным, но, к сожалению, его реализация является не совсем корректной. Провайдер передачи данных освобождается от ответственности при условии, что он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным. Как было сказано выше, данное условие неприменимо к провайдерам передачи данных, так как, по аналогии с перевозчиками или почтальонами, они лишь передают информацию, исходящую от третьих лиц. Передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании предаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации. Именно поэтому нигде в мире к провайдерам передачи данных не применяется критерий знания. Стандартными условиями освобождения от ответственности является, во-первых, то, что не он инициировал передачу информации, во-вторых, то, что не он определил адресатов предаваемой информации и, наконец, то, что провайдер не выбирал информацию и никак не изменял ее содержание. Все перечисленные условия объединяет один-единственный критерий - отсутствие личной инициативы со стороны провайдера*(621). Можно предположить, что указанные недостатки п. 1 ст. 1253.1 основаны на некритическом осмыслении соответствующих выводов ВАС РФ.

Относительно п. 3 проекта статьи 1253.1 необходимо отметить также следующее. Своевременные меры, которые должен принять информационный посредник, не могут заключаться в "устранении последствий нарушения интеллектуальных прав", как этого требует подп. 2 п. 3 ст. 1253.1. Например, провайдер не может препятствовать дальнейшему распространению материала через других провайдеров. Следовательно, речь идет не об устранении последствий, а о прекращении неправомерного использования соответствующего материала, т.е. о прекращении доступа или удалении материала. При такой формулировке становится понятно, что законодательство об информации должно прежде всего установить четкие и прозрачные правила процедуры уведомления, включая предписания о необходимых действиях (мерах), которые должен предпринять провайдер в зависимости от ситуации (действий других участников процедуры, вовлеченности в нее суда или правоохранительных органов и т.п.).

Проблемой, причем в ближайшей перспективе, может также стать само деление провайдеров на передающих и размещающих материалы. Как мы уже отмечали, Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" предусматривает условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки, а в результате имплементации Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле часть стран расширили перечень ситуаций, в которых ответственность провайдеров ограничивается. Такие страны, как Австрия, Испания, Португалия предусмотрели ограничение ответственности в отношении гипертекстовых ссылок и поисковых машин. Причем Испания и Португалия избрали в качестве модели для обоих случаев ст. 14 Директивы, тогда как Австрия посчитала, что для поисковых машин больше подходит модель ст. 12, а для гипертекстовых ссылок - модель, обозначенная в ст. 14. Хотя распространение ограничений на поисковые машины и гиперссылки не предусмотрено Директивой, Европейская комиссия оценила нововведения как усиливающие "правовую безопасность" информационных посредников, что полностью согласуется с целями Директивы*(622). Таким образом, сведение деятельности интернет-провайдеров только к двум видам услуг уже на момент имплементации Директивы не рассматривалось как общеобязательная практика. Современное развитие интернет-сервисов и анализ причин противоречивой судебной практики показывают, что сегодня такая "редукция" не соответствует реальному состоянию дел и является более чем нежелательной.

Особого внимания заслуживает вопрос о правилах взаимодействия по факту нарушения авторских прав между информационным посредником, правообладателем, пользователями и уполномоченными органами государственной власти. И хотя ч. 4 Гражданского кодекса РФ нередко критикуют за переизбыток норм административного права, представляется, что в случае ответственности информационных посредников такие нормы являются, скорее, необходимостью, чем предметом для дискуссий. Прежде всего, по причине отсутствия иных нормативных актов, которые бы могли такие правила установить и, кроме того, распространяли бы свое действие на правоотношения в области права интеллектуальной собственности. Подчеркнем еще раз, что одним из следствий повышенного внимания к правовым аспектам деятельности информационных посредников, обусловленного перемещением значительной доли контента в цифровое пространство, является признание острой необходимости в законодательной унификации процедуры уведомления. Отметим также, что основные проблемы, связанные с процедурой уведомления, касаются прозрачности правил и соблюдения фундаментальных прав человека (таких как свобода слова). Приведем по данному вопросу рассуждение профессора права интеллектуальной собственности, директора института информационного права Амстердамского университета Бернта Хугенхольца (Bernt Hugenholtz): "...Когда основные права и свободы находятся под угрозой, как и в других областях права, что нам действительно нужно, так это надлежащим образом кодифицированные правила и процедуры, которые способствуют осуществлению интересов авторов и владельцев контента посредством эффективной защиты их прав и в то же время гарантируют права граждан на справедливое судебное разбирательство, на свободу слова и неприкосновенность частной жизни. На европейском уровне это предполагает пересмотр правил об ответственности провайдеров интернет-услуг, закрепленных в Директиве по электронной коммерции. В отличие от Закона США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии", который вдохновил (inspired) ее правила об ответственности, в самой Директиве отсутствуют процедурные правила уведомления. Сейчас настало время об этом задуматься"*(623).

О том, что приведенные рекомендации не являются теоретическим вымыслом, свидетельствует тот факт, что сегодня они начинают претворяться в жизнь. В январе 2012 года Европейская комиссия инициировала консультацию по процедуре уведомления, по результатам которой планируется разработать соответствующие поправки в Директиву по электронной коммерции. Учитывая изложенное, мы полагаем, что российским законотворцам нужно предпринять конкретные шаги и включить в ст. 1253.1 рамочные правила регулирования процедуры уведомления, что позволит избежать многих проблем в практике правоприменения. Ведь учиться всегда лучше на чужих ошибках, а не на своих собственных.

Нельзя, однако, не упомянуть и иной вариант решения проблемы. Учитывая действующую систему законодательства России, правила уведомления могли бы войти в Закон об информации*(624), на что указывает ссылка в проекте статьи 1253.1. Напомним, однако, что первоначальный вариант статьи содержал ссылку на федеральный закон об интернет-провайдерах. Учитывая, насколько важную роль играют информационные посредники в жизни современного общества, возможно, к данному варианту стоит вернуться.

Более подробное регулирование вопросов ответственности информационных посредников является крайне актуальной проблемой. Контент, которым управляют (дают доступ, передают, размещают, хранят, распространяют) информационные посредники, включает в себя информацию, которая является предметом регулирования различных отраслей права. Помимо права интеллектуальной собственности, речь также идет о государственной и профессиональной тайнах, персональных данных, информации порнографического характера и т.д. В отсутствии единого подхода к регулированию ответственности информационных посредников вопросы и проблемы, которые возникают в судебной практике, будут только множиться. Так, с 1 сентября 2012 года вступит в действие Федеральный закон от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию". Поскольку вопрос о распределении прав и обязанностей между различными субъектами (такими как вещатели, операторы связи, провайдеры интернет-услуг и др.) законом фактически не урегулирован и никакие условий ограничения ответственности информационных посредников не предусмотрены, можно ожидать, что реализация закона будет связана с большим числом практических проблем.

Подчеркнем, что ограничение ответственности информационных посредников отвечает интересам не только самих посредников, но и развития общества в целом и экономики в частности*(625). Правовая неопределенность в вопросе ответственности информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути решения целого ряда задач, поставленных в "Стратегии развития информационного общества", утвержденной Президентом РФ 7 февраля 2008 года N Пр-2123. В первую очередь лакуны и противоречия в регулировании отразятся на развитии информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.

В заключение хотелось бы высказать еще одно замечание. Сейчас открыто говорят о необходимости гармонизации российского права с зарубежным, прежде всего европейским законодательством. Но с момента принятия первых законов, ограничивающих ответственность информационных посредников, многое изменилось, и эти изменения не просто желательно, а необходимо учитывать. В связи с этим хотелось бы привести две выдержки из стенограммы вводной лекции профессора Е.А. Суханова, прочитанной им для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010 года в Высшем арбитражном суде Российской Федерации: "Беда нашего поколения и в том, что многие из нас, надо откровенно сказать, просто не могут воспринять современный зарубежный опыт, опыт тех стран, которые ушли далеко вперед по пути правового оформления рыночных отношений, пока мы занимались регулированием плановой экономики. В этом современном опыте мы обычно плохо ориентируемся в силу известного языкового барьера...", и далее "...Невозможно "учитывать зарубежный опыт", ограничиваясь законодательными текстами, а надо учитывать и судебное толкование, и доктрину, а это значит, что надо смотреть первоисточники, иначе ничего хорошего не получится"*(626).