Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) "кольцевом" участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

--------------------------------

<1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" (Sperrminorität) , препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца.

Влюбом случае концерн следует считать договорным (неправосубъектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществляют органы господствующей, материнской компании). Вместе с тем концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяющих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствующее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разумеется, речь не идет

офактическом, или "равноправном", концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно инвестиционными целями.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые могут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства.

Врамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная

(самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед

своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения к

дополнительной имущественной ответственности иных лиц -

руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли фактических органов этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности".

Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и об общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

Важное последствие создания и функционирования концерна составляет также необходимость ведения им консолидированной бухгалтерской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является публичной, что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и которые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах.

2.Понятие холдинга в зарубежном праве

Вотличие от концерна холдингом (от англ. holder - держатель,

владелец) признается самостоятельное юридическое лицо - корпорация,

основной предмет деятельности которой составляет использование возможностей участия в другой компании или компаниях, достигаемое путем владения долями в ее капитале (или в капиталах нескольких компаний). Так, ч. 4 ст. 671 швейцарского Закона об обязательственном праве определяет холдинг как "общество, цель которого главным образом состоит в участии в других предприятиях". Но одновременно холдинговые компании могут осуществлять и собственную предпринимательскую деятельность. В роли холдинговой корпорации в континентальном европейском праве нередко

выступают товарищества (полные или коммандитные), а также союзы, действующие с идеальными целями.

Поскольку холдинговая компания обычно не ограничивается простым держанием акций (долей) других компаний, а оказывает активное влияние на их деятельность и тем самым фактически осуществляет единое руководство группой компаний, она также становится и организатором концерна. В такой ситуации самостоятельные корпорации, участвующие в отдельных разнородных сферах предпринимательской деятельности, приобретают определенное организационное объединение под "крышей" холдинговой компании, которая чаще всего одновременно становится и их материнским обществом. Отличаясь от концерна значительной децентрализацией и гибкостью общего управления, холдинг предоставляет своим участникам большие возможности диверсификации бизнеса. Важным преимуществом холдинга являются также некоторые налоговые послабления (в частности, традиционное уменьшение двойного налогообложения доходов и имущества холдинга и его дочерних компаний или даже полный отказ от него).

Несмотря на то что сам термин "холдинг" имеет американское происхождение (в англо-американском праве holder осуществляет держание чужих долей (паев или акций) на основе трастовых отношений), характерную черту американского корпоративного права составляет его постоянное противодействие созданию крупных корпораций и корпоративных объединений холдингового типа, вызванное традиционным недоверием к усилению власти корпораций и аккумулированию в них крупного капитала.

Еще в конце XIX в. в США при переходе от системы выдачи специальных разрешений отдельным корпорациям (special incorporation) к системе их общей регистрации (general incorporation) был установлен ряд законодательных ограничений (от которых потом постепенно отказались в ходе развернувшегося между отдельными штатами соревнования в либерализации корпоративного права), в том числе запрет на создание холдинговых компаний. Этот запрет обходился с помощью создания правосубъектных трастов (которые в отечественной литературе нередко назывались трестами). Так был создан знаменитый рокфеллеровский Standard Oil Trust, позволивший объединить и координировать деятельность многочисленных нефтяных компаний. Однако в самом конце XIX в. и эта возможность была ликвидирована не менее известным "антитрестовским" (т.е. антитрастовым) Законом Шермана 1890 г.

После этого в стремлении к созданию крупных корпораций американский бизнес использовал возможности слияния, не охватывавшиеся антихолдинговыми и антитрастовыми запретами. Так, в результате системы слияний и поглощений уже в начале XX в. возникла "Корпорация стали США" - U.S. Steel Corporation, включившая в себя сталелитейные компании Э. Карнеги и его конкурентов. Кроме того, в период между Первой и Второй мировыми войнами в результате соревнования штатов в либерализации корпоративного законодательства проявилась тенденция к созданию конгломератов (conglomeration), т.е. систем взаимосвязанных компаний,

деятельность которых планируется и контролируется из единого центра, формально не являющегося холдинговой компанией, но фактически определяющего денежные потоки (cash flow) дочерних корпораций.

Взаимоотношения материнских и дочерних компаний в американском корпоративном праве специально не регулируются, а рассматриваются как одно из оснований для "прокалывания корпоративной маски" путем возложения ответственности (в большинстве случаев считающейся деликтной) на материнскую компанию по определенным обязательствам своего дочернего общества. Предпосылки такой ответственности составляют, во-первых, наличие между корпорациями отношений доминирования

(domination of finances, policies and practices); во-вторых, элементы злоупотребления этим доминированием со стороны господствующей корпорации, фактически составляющей со своей подчиненной компанией единое экономическое лицо (single economic entity). Кроме того, значительное внимание американское федеральное законодательство и судебная практика уделяют защите прав акционеров (участников) дочерних и зависимых публичных корпораций.

Все это в известной мере восполняет отсутствие институтов, специально рассчитанных на регламентацию статуса взаимосвязанных корпораций, и позволяет осуществлять косвенное регулирование их взаимоотношений. Таким образом, можно констатировать, что в силу исторических причин американское корпоративное право и здесь кардинально разошлось с европейским континентальным правом, прежде всего с германским правом концернов, являющимся общепризнанным образцом правового регулирования взаимоотношений корпораций (в форме "взаимосвязанных предприятий").

3.Приобретение контроля над корпорацией

вамериканском праве

Для установления контроля одной корпорации над другой или другими корпорациями (действующими в форме public business corporation) в практике американского корпоративного права широко используются разнообразные сделки по реорганизации и (или) иной передаче публичных корпораций новым владельцам (change in ownership), в том числе с последующей ликвидацией присоединенной корпорации, - mergers and acquisitions ("сделки M & A"). Первая из названных групп сделок охватывает случаи перехода одной корпорации либо ее акций (долей) или имущества (активов) к другой корпорации с согласия акционеров (участников) и (или) менеджмента присоединяемой компании - так называемое дружественное присоединение (friendly takeover); вторая - случаи поглощения одной корпорации другой против воли ее менеджмента, называемые враждебным поглощением (hostile takeover).

Сделки типа merger включают случаи добровольного присоединения или слияния корпораций (по совместному решению их советов директоров и

общих собраний участников), прямо называемые американским налоговым законодательством реорганизацией (reorganization), либо случаи приобретения одной корпорацией акций (долей) или имущества другой корпорации. В случае присоединения (statutory merger) акции (доли) одной (присоединяемой, прекращающей деятельность) корпорации обмениваются (конвертируются) на акции (доли) другой (основной) компании. В гораздо более редко встречающемся в практике случае слияния (statutory consolidation) на базе двух (или нескольких) корпораций создается новая корпорация, участниками которой становятся акционеры ранее существовавших компаний.

К этой же группе сделок относятся случаи приобретения одной компанией "А" всех акций (долей) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-stock exchange, stock swop), что в конечном счете ведет к превращению компании "Б" в 100-процентную дочернюю корпорацию компании "А" и появлению возможности ее ликвидации по решению органов "материнской" компании "А" (при этом акционеры компании "Б" становятся акционерами компании "А"). Сюда же включаются и случаи приобретения одной компанией "А" всего имущества (активов) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock- for-assets exchange), что ведет к тем же результатам, включая возможность последующей ликвидации компании "Б" и распределение акций корпорации "А" среди участников корпорации "Б". Преимуществом этих форм приобретения контроля в сравнении с реорганизацией является отсутствие необходимости иметь разрешение на совершение таких сделок, согласованное обоими советами директоров и обоими общими собраниями компаний "А" и "Б".

Особым вариантом сделок merger является переход одной корпорации "Б" под полный контроль другой корпорации "А" с помощью создания компанией "А" третьей (дочерней) компании (triangular merger - "Т") с имуществом, состоящим исключительно из акций (долей) материнской (принимающей) корпорации "А". В такой ситуации поглощаемая компания "Б" по решению своих органов присоединяется не к материнской компании "А", а к дочерней компании "Т" (что не требует согласия акционеров материнской компании), но акционеры "Б" сразу получают акции (доли) именно материнской компании "А", а не дочерней компании "Т" (поскольку весь капитал последней состоит только из акций "А"), причем миноритарии присоединяемой корпорации "Б" перестают быть таковыми, автоматически превращаясь в участников материнской корпорации "А".

Наряду с рассмотренной ситуацией, получившей наименование forward triangular merger (или conventional triangular merger), возможен и другой,

обратный ее вариант: присоединение дочерней компании "Т" к поглощаемой корпорации Б (называемое reverse triangular merger или reverse subsidiary merger). При этом принимающая компания "А" как единственный акционер (участник) своей дочерней корпорации "Т" обменивает свои доли участия в "Т" на доли участия в поглощаемой корпорации "Б", в конечном счете

становясь уже по отношению к ней 100-процентной материнской компанией (а акционеры поглощаемой корпорации "Б", разумеется, становятся участниками (акционерами) материнской компании "А"). В силу этого не только отсутствуют акционеры, возражающие против установления контроля компании "А" над компанией "Б", но и материнская компания "А" не принимает на себя никаких долгов и обязанностей поглощаемой корпорации

"Б".

Следует подчеркнуть, что, поскольку участниками "сделок M & A" являются публичные корпорации, федеральным законодательством о рынке ценных бумаг предусмотрена весьма тщательно разработанная законодательная и судебная защита прав акционеров (участников) присоединяемых корпораций, особенно их меньшинства. В частности, при осуществлении различных видов реорганизации (присоединения и слияния) корпораций участникам обычно гарантируется право на выход из корпорации с соответствующей компенсацией стоимости принадлежавших им долей (appraisal right). Для воспрепятствования попыткам корпоративного менеджмента действовать в обход этих правил американские суды используют "доктрину фактического присоединения" (de facto merger doctrine), с помощью которой в конкретных ситуациях восполняются некоторые отсутствующие условия применения указанного права акционера. При сделках по приобретению (обмену) акций (долей) на акции (доли) или активы приобретаемых корпораций в интересах акционеров меньшинства может быть проведена судебная проверка "материальной удовлетворительности" (substantive fairness), т.е. обоснованности таких сделок <1>.

Не менее четко права акционеров (участников) защищаются и в сделках по враждебному поглощению корпораций (осуществляемому против воли их менеджмента) - acquisitions, чаще называемых hostile takeovers. Речь идет о сделках по прямому приобретению у акционеров (участников) поглощаемых корпораций принадлежащих им долей (акций), совершаемых в виде ограниченных сроком предложений об их приобретении по цене, несколько превышающей рыночную (биржевую) (tender offer, или tender offer bid), причем эквивалентом приобретаемых акций могут служить как деньги, так и акции (доли участия) и облигации ("бонды") других корпораций. После приобретения большинства акций в "корпорации-цели" осуществляется смена совета директоров и замена других руководителей работниками приобретателя и определяется ее дальнейшая судьба.

Еще в 1942 г. американской Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) были приняты специальные правила (SEC Rule 10b-5), направленные на защиту акционеров от обмана в связи с отчуждением и приобретением ими биржевых бумаг, а судебная практика в случаях нарушения этих правил

допустила предъявление акционерами индивидуальных исков о возмещении убытков в федеральные суды. В связи с дальнейшим распространением сделок hostile takeovers в 1968 г. был принят специальный Федеральный закон - Williams Act, предусмотревший необходимые изменения и дополнения в Федеральный закон о сделках с ценными бумагами 1934 г. (Securities Exchange Act). Эти нормы серьезно укрепили положение участвующих в сделках hostile takeovers акционеров корпораций, намеченных к поглощению ("корпораций-целей" - target corporation). С одной стороны, данным Законом были существенно повышены требования к объему и достоверности информации, предоставляемой акционерам для принятия решений, а с другой - значительно расширены их возможности в принятии соответствующих решений <1>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что и на Лондонской фондовой бирже (London Stock Exchange) Комитетом по присоединениям и слияниям (The Panel on Takeovers and Mergers) были приняты специальные правила об этих сделках, причем в форме кодекса - The City Code on Takeovers and Mergers

(действуют в новой редакции 2011 г.). Этот акт также преследует цели защиты слабых участников, не оставляя регулирование названных сделок целиком на усмотрение их сторон.

Таким образом, четкая законодательная регламентация рассматриваемых отношений и судебный контроль за ее реализацией создали необходимые гарантии справедливого и сбалансированного использования "сделок M & A", не отдав их полностью "на откуп" договорному регулированию. При этом решающую роль вновь сыграло федеральное законодательство, поддержавшее необходимый баланс интересов участников корпоративных отношений в своем противостоянии с законодательством отдельных штатов (которое составляет важную особенность американского корпоративного права).

Разумеется, однако, что американское законодательство о "сделках M & A" ни в коей мере не может считаться аналогом европейского законодательства о концернах и холдингах, ибо оно лишь косвенно затрагивает вопросы объединения корпораций и управления ими. Вместе с тем следует отметить, что такие сделки в настоящее время получили значительное распространение и в западноевропейском корпоративном праве, особенно с учетом известной интернационализации статуса и деятельности крупных (публичных) корпораций и фондовых рынков, осуществляющих организованную торговлю их акциями (долями участия) и другими финансовыми активами.

4.Материнские и дочерние хозяйственные общества

ипроблема аффилированных лиц в российском праве

Вроссийском праве правовое регулирование права концернов, т.е.

отношений взаимосвязанных компаний, причем не только материнских и дочерних, но и "внучатых" и "правнучатых", также приобрело весьма важную роль. На практике "степени", или цепочки, такого "родства" отечественных компаний нередко насчитывают более десятка различных звеньев, в том числе находящихся под действием иных (зарубежных, в том числе офшорных) правопорядков, что призвано полностью исключить возможность какой-либо ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью соответствующих "реальных" компаний.

При этом в действующем российском акционерном законодательстве специальное регулирование этих отношений по сути отсутствует (уже отмечалось, что правила ст. 105 ГК вместо дальнейшего развития получили в нем лишь неоправданные ограничения). Представляется также не случайным, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> отсутствует даже упоминание о необходимости развития регламентации взаимоотношений материнских и дочерних АО.

--------------------------------

<1> См.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 15 - 31.

Вместе с тем Концепция развития гражданского законодательства РФ исходит из необходимости совершенствования положений ГК РФ об основных и дочерних обществах. В качестве главного направления такого совершенствования названа унификация оснований ответственности материнской компании по долгам дочерней как в отдельных законах, так и в ГК, причем ориентиром должны быть правила п. 2 ст. 105 ГК, а не их дополнительные ограничения, установленные в ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах". Предполагалось также существенно ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в капиталах друг друга ("перекрестное владение"), фактически позволяющее управляющим основного общества через дочернюю компанию (акционера основного общества) голосовать на общих собраниях его акционеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 59 - 60, 63.

Однако в ходе обсуждения законопроекта о новой редакции ГК представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ добились замены в варианте, представленном для первого чтения в Государственной Думе, правил ст. 105 ГК на крайне неопределенные нормы об аффилированных лицах (от англ. affiliate - связывать, присоединять). Попытки включить эту малопонятную категорию в гражданское законодательство Минэкономразвития России предприняло еще в 2007 г., подготовив законопроект о соответствующих изменениях и дополнениях Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "Об акционерных обществах". В этом проекте отношения аффилированных лиц тесно увязывались с правилами об одобрении органами хозяйственных обществ

крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При этом категорию аффилированных лиц по существу предлагалось сделать особой группой субъектов гражданского права (наряду с физическими и юридическими лицами), создав о них новую самостоятельную главу в подразделе ГК РФ "Лица".

Трактовку понятия "аффилированность" законопроект Минэкономразвития предлагал кардинально изменить: традиционную

"возможность одного лица оказывать влияние на принятие решения

другим лицом" он предлагал заменить "возможностью одного лица прямо или косвенно (через третьих лиц) определять решения, принимаемые другим лицом". Как было отмечено в экспертном заключении по данному проекту, принятому Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, такой подход, с одной стороны, необоснованно сужал круг аффилированных лиц (из их числа, в частности, выпадали члены совета директоров и иных коллегиальных исполнительных (волеизъявляющих) органов корпораций), а с другой - столь же необоснованно расширял их за счет включения в их число различных близких родственников, опекунов и попечителей, работодателей и работников (последние становились аффилированными еще и между собой как лица, находящиеся под единым контролем работодателя). Вместе с тем предлагаемые правила об ответственности контролирующих лиц по существу дублировали нормы об ответственности основного общества по долгам дочерней компании, но с существенными ухудшениями: по их смыслу не исключалась абсурдная в данной ситуации ответственность дочернего общества по обязательствам материнского, а солидарная ответственность заменялась на субсидиарную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 139 - 141.

Совет обратил внимание и на то, что "распространение правил об ответственности материнской компании по сделкам дочерней компании на иных "контролирующих лиц" может привести к изменению существующей доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности его участников" <1>. Иначе говоря, правила об аффилированности при их широком и последовательном применении вполне способны похоронить саму конструкцию юридического лица (к чему достаточно спокойно относится породившее понятие "аффилированность" американское корпоративное право, которое, как уже отмечалось, испытывает традиционное недоверие к самостоятельной личности юридического лица, считая возможным сравнительно легко опровергать презумпцию раздельного существования корпорации и ее участников). К сказанному можно добавить, что ни в одной из современных гражданско-правовых кодификаций нет никаких норм о "гражданско-правовой аффилированности".

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 142.

В связи с основополагающим тезисом разработчиков законопроекта о необходимости "отойти от формалистических подходов к аффилированным лицам", "на смену формалистическим критериям ввести критерий более содержательный и сущностный" А.Л. Маковский особо подчеркнул, что "оборот держится на определенности. Тот, кто, грубо говоря, торгует, должен знать, что будет следовать за определенными действиями и фактами. А когда ему закон говорит: а может быть, будет так, а может быть, так, а может быть, этак, то оборот начинает бояться реальных вещей, уходит в тень. Поэтому мне кажется, что тезис о необходимости деформализации этих отношений сам по себе очень опасный... гражданское право ведь не случайно держится на конструкциях субъектов. Вот это - субъект имущественных отношений, а вот это образование - не субъект. Этот может отвечать, а этот не может отвечать. И очень четко старается это разграничить, и очень четко старается сказать, что, как правило, ответственности одного субъекта за другого нет. То, что есть, это исключение. И эти исключения должны быть в законе всегда жестко и четко очерчены. Если вы уходите в это направление деформализации, в эту сторону, то вы начинаете подрывать гражданский оборот в целом. Мне кажется, что это очень опасный путь" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 135.

Следует также отметить, что формирующееся российское корпоративное право уже имеет печальный опыт поспешного некритического заимствования отдельных норм и институтов американского корпоративного права с сугубо отрицательными последствиями для гражданского оборота. Речь идет о конструкциях крупных сделок и сделок с заинтересованностью, широко используемых недобросовестными участниками имущественного оборота для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок, причем на контрагентов акционерных обществ при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий исполнительных органов общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 63 - 64.

Аналогичная по сути ситуация складывается и с попытками замены ст. 105 ГК РФ нормами об аффилированности. При этом остаются без внимания и ставшие очевидными невозможность и нецелесообразность создания как специального гражданско-правового понятия аффилированности, так и единого понятия аффилированности, общего для всего действующего законодательства - от налогового до антимонопольного (как установлено отечественными исследователями, эту категорию в настоящее время используют свыше 25 самых разных законодательных актов).