Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

максимальной координации деятельности нотариусов, государственного реестра и других публичных служб. При этом требования к минимальному уставному капиталу SLNE не только остались (в виде традиционной суммы в 3012 евро), но даже ужесточились - указанная сумма теперь подлежит оплате исключительно денежными средствами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Irujo J.M.E. Capital Protection in

Spanish Company Law // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 682 - 684 (Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGRSonderheft 17).

3.Минимальный уставный капитал

итвердый капитал корпорации

Следует также иметь в виду, что сам по себе минимальный уставный капитал составляет лишь часть, и притом необязательную, общей концепции твердого капитала наряду с требованиями о вкладах в капитал и их денежной оценке, о поддержании его размера на необходимом уровне и о возможностях и последствиях его повышения или понижения. Поэтому требование наличия твердого капитала само по себе не определяет необходимость минимального уставного капитала. Дело в том, что требование минимального уставного капитала было введено в корпоративное законодательство в качестве дополнения к исторически более ранним требованиям минимального размера вклада одного участника и минимального количества участников компании (в совокупности и составлявших требуемый минимальный капитал).

Требования к минимальному размеру доли участников до сих пор сохраняются в ряде западноевропейских правопорядков (тогда как признание компаний одного лица сделало излишним требование к минимальному количеству участников корпорации). Так, в Швейцарии номинальная стоимость одной доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должна быть не менее 100 франков, а его минимальный капитал - не менее 20 тыс. франков; минимальная номинальная стоимость одной акции должна быть не менее 1 сантима, а минимальный капитал акционерного общества - не менее 100 тыс. франков. Во Франции минимальный размер доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, как и минимальный номинал одной акции, должен составлять не менее 1 евроцента, а минимальный капитал акционерного общества - 225 тыс. евро (для упрощенных акционерных обществ - 37 тыс. евро); для обществ с ограниченной ответственностью требование минимального уставного капитала отсутствует.

В Англии, допустившей создание частных компаний с ограниченной ответственностью с уставным капиталом в 1 фунт стерлингов, по давней традиции они и в настоящее время во многих случаях создаются с капиталом в 100 фунтов стерлингов, разделенным на 100 долей по 1 фунту стерлингов

каждая (иногда утверждается, что такой капитал имеют до 80% современных английских private limited company). Очевидно, что в период зарождения и первоначального действия этой традиции в XIX в. речь шла о весьма значительной сумме, лишь впоследствии резко обесценившейся.

В современном французском праве для обществ с ограниченной

необязательность минимального уставного капитала при сохранении общего требования твердого капитала. Французский Закон от 1 августа 2003 г. об изменениях в Торговом кодексе впервые в континентальной Европе устранил законодательное требование минимального уставного капитала для такого вида корпораций, но одновременно сохранил требования к составу, порядку увеличения и уменьшения их капитала и долей их участников. В результате во Франции появилась возможность создать общество с ограниченной ответственностью с уставным капиталом даже менее 1 евро: согласно буквальному тексту закона единственным ограничителем в этом отношении является стоимость каждой из долей такой корпорации, которая должна быть не менее 1 евроцента.

Однако на практике, согласно статистике парижского Торгового суда, из примерно 3 тыс. ежемесячно создаваемых обществ с ограниченной ответственностью свободу определения размера уставного капитала используют менее 1/5 (560). Хотя при этом уставный капитал компании и формируется в размере, меньшем традиционных 7500 евро, но его средний размер составляет 3 тыс. евро и никогда 1 евро; большинство учредителей после создания общества с ограниченной ответственностью значительно повышают первоначально объявленный размер капитала <1>. Важным стимулом для этого служит негативное отношение судебной практики к недостаточному капиталу мелких и средних компаний, обычно рассматриваемому в качестве нарушения обязанности добросовестного ведения дел и дающему основание для удовлетворения в процессе банкротства иска со стороны представителя кредиторов ликвидатора и (или) прокуратуры о полном или частичном удовлетворении требований кредиторов за счет личного имущества управляющих или участников общества (action en comblement du passif в соответствии со ст. L 652-1 и L

651-3 Торгового кодекса в редакции Закона от 26 июля 2005 г.).

--------------------------------

<1> Urbain-Parleani I. Das Kapital der Aktiengesellschaft in Frankreich // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 580 (Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

Ни в одном из современных европейских правопорядков, а также в актах Евросоюза не подвергается сомнению необходимость законодательного закрепления значительного по размеру минимального уставного капитала для акционерных обществ (даже по английскому праву он составляет 50 тыс. фунтов стерлингов), причем в уставах конкретных акционерных обществ он почти всегда превышается. Для обществ с ограниченной ответственностью в

Модельный закон о коммерческих корпорациях 1946 г., опубликованных в 1984 г. в виде Модернизированного модельного закона о коммерческих корпорациях (Revised Model Business Corporation Act - RMBCA).

Законодательство подавляющего большинства штатов восприняло все основные положения RMBCA. Требование минимального уставного капитала сохранилось лишь в четырех штатах и федеральном округе Колумбия (его размер здесь составляет от 500 долл. в Оклахоме до 1 тыс. долл. в Техасе). В остальных штатах для создания корпорации формально достаточно символического "капитала" в 1 цент. Теперь этот подход составляет основу для критики европейского корпоративного законодательства (прежде всего Второй директивы ЕС) и обоснования предложений об отмене уставного (твердого) капитала. Последний в современной американской литературе нередко рассматривается как "пережиток" или "ненужный остаток" экономики XIX в. (не в последнюю очередь благодаря тому обстоятельству, что американские суды изначально не прилагали усилий в препятствовании обходу предпринимателями требований к уставному капиталу, а вместо этого искали и находили иные решения).

Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов кредиторов, а в ограничении возможностей распределения имущества (distribution) корпорации между ее членами путем его сохранения для случаев несостоятельности. При этом в американском праве сама по себе неплатежеспособность (insolvency) еще не влечет обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно банкротства - bankruptcy. Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели требование наличия твердого капитала, и, как считается, более гибкими способами, прежде всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее договорных обязательств перед ними (nexus of contracts). Кроме того, в условиях конкуренции корпоративных правопорядков между отдельными штатами учредители (особенно крупные институциональные инвесторы) и будущий менеджмент корпорации имеют возможность выбрать наиболее удобный правопорядок, разумеется, без учета интересов ее мелких кредиторов (в частности, наемных работников).

На практике реальное и эффективное обеспечение договорных обязательств корпорации-должника получают в основном ее экономически сильные кредиторы - например, банки, предоставляющие кредит, или крупные поставщики либо покупатели товаров (услуг). Это лишь ухудшает положение более слабых кредиторов (например, граждан-потребителей и наемных работников компании), не говоря уже о требованиях из деликтов, которые невозможно заранее обеспечить, а также о требованиях налоговых органов. Теоретически возможные переговоры с потерпевшими от деликтов всегда направлены на заведомое ухудшение их положения в сравнении с благоприятным для них статусом, предусмотренным деликтным правом, а предоставление налоговым требованиям государства преимуществ при

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований ее кредиторов, обеспечивается не требованием наличия у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками

(прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния. Выплата дивидендов или иное распределение имущества компании между ее участниками допустимы только при превышении, или избытке (surplus), стоимости имеющегося капитала.

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и НьюЙорк (в которых зарегистрировано большинство американских корпораций) критерий превышения имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость активов компании за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксированного, капитала (stated capital), который принципиально мало чем отличается от европейской категории минимального уставного капитала. Но по своей практической эффективности критерий фактического превышения имущества уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер фиксированного капитала, его оценка и изменения определяются исключительно по усмотрению совета директоров корпорации.

Следует также иметь в виду, что в отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации американское право фактически закрепляет два различных подхода: "традиционный" (которого придерживается не менее 20 штатов, включая Делавэр и НьюЙорк) и "современный" (на котором основаны законодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). Первый из них допускает выпуск корпорацией по ее усмотрению акций (долей) либо с объявленной (номинальной) стоимостью (размер которой определяет совет директоров), либо без нее. При этом общая номинальная стоимость эмитированных акций и составляет размер постоянного капитала корпорации. Выпуск акций без номинала (no par stock) не дает каких-либо ощутимых преимуществ в сравнении с выпуском акций с номинальной стоимостью (par value stock). Однако акции с номинальной стоимостью обычно могут оплачиваться их приобретателями не полностью (хотя в отдельных штатах это прямо запрещено законом), но в этом случае у них возникает обязанность доплаты (assessment), размер которой составляет объем их договорной ответственности перед корпорацией и деликтной ответственности перед ее кредиторами <1>. Второй подход основан на полном отказе от акций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия "постоянный капитал", поскольку последнее лишь "вводит в заблуждение" кредиторов корпорации, которые в действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

--------------------------------

<1> На этой основе судьей Верховного суда США Joseph Story была даже разработана концепция трастового фонда (trust fund theory), согласно

которой постоянный капитал корпорации представляет собой имущество, находящееся у нее в трасте в пользу ее кредиторов (которая, однако, подверглась единодушной критике, в частности, со ссылкой на то, что, поскольку имущество физического лица нельзя считать находящимся у него в трасте в пользу его кредиторов, это должно распространяться и на

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате произведенного ею распределения имущества. Это достигается путем обязательной проверки фактического имущественного состояния компании на момент распределения ее имущества. Такую проверку директора компании обязаны провести с помощью критерия состоятельности (Solvency test), причем нарушение этих правил и фальсификация результатов проверки влекут их личную и весьма серьезную административную и уголовную ответственность. Вместе с тем тест на состоятельность не требует, чтобы размер "нетто-имущества" компании после распределения между ее участниками всегда превышал ноль (не допускается лишь отрицательная величина).

В подп. 1 и 2 § 6.40 (c) RMBCA данный тест сформулирован как двухступенчатый. Первую ступень составляет тест на ликвидность, или проверка "добросовестной неплатежеспособности" (equity insolvency test). Он должен гарантировать, что после предстоящего распределения имущества компания при обычном течении дел будет по-прежнему в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится "добросовестная неплатежеспособность" (insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т.е. "простая" неплатежеспособность, при которой отсутствует необходимость прибегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании.

Вторую ступень составляет балансовый тест (balance sheet test), в результате которого компания должна гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием его нарушения становится "банкротная неплатежеспособность" (bankruptcy insolvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимостью проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Это различие важно для директоров (менеджмента) компании, которые могут быть привлечены к дополнительной личной имущественной (а в ряде случаев - к административной и даже к уголовной) ответственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливости, а во втором - о необходимости использования советом директоров компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оценки активов компании (§ 6.40 (d) RMBCA

допускает применение любых разумных методов такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к появлению у них убытков, с помощью специального иска law of fraudulent transfers, по сути являющегося разновидностью известного европейскому праву "Паулианова иска" (его режим предусмотрен специальным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act, UFTA) и соответствующими законами отдельных штатов).

Таким образом, защита интересов кредиторов в американском праве осуществляется только в период наступившей или грозящей неплатежеспособности, т.е. по сути определяется законодательством о банкротстве, исключающим действие обычных правил частного права. Поэтому она получила название системы последующего (ex post) контроля в отличие от континентальной концепции твердого капитала, олицетворяющей систему предварительного (ex ante) контроля, который рассчитан на применение в обычных условиях имущественного оборота, регулируемого общими гражданско-правовыми нормами.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Не случайно legal costs в США являются гораздо более высокими, чем расходы на правовую помощь в Европе. Поэтому данная система активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в транзакционных издержках по формированию и поддержанию твердого капитала, сколько выражающими его и свои собственные интересы корпоративными юристами, настаивающими на замене императивных законодательных норм о формировании уставного капитала хозяйственных обществ последующим контролем за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникновении признаков банкротства корпораций.

Кроме того, к необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные (текущие) расходы корпорации, возникающие при системе последующего контроля, обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе предварительного контроля (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов).

При этом критерий превышения чистых активов корпорации над ее долгами и постоянным капиталом, как и его подтверждение с помощью Solvency test, практически мало что заранее гарантирует как ее кредиторам, так и ее участникам. Сами американские комментаторы нередко уподобляют систему последующего контроля "швейцарскому сыру, состоящему преимущественно из дырок" <1>. В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном счете

значительно повышает транзакционные издержки, не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда как система твердого капитала в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредиторы корпорации.

--------------------------------

Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem USamerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin,

Рассмотренная система последующего контроля за имущественным положением корпорации применяется в подавляющем большинстве американских штатов, воспринявших идеи RMBCA. Однако в отдельных штатах (Калифорния, Аляска) применяются гораздо более строгие, чем даже европейские, правила относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном распределении между участниками. Так, нормы корпоративного законодательства Калифорнии требуют, чтобы после любого распределения имущества корпорации между ее участниками (включая невыплаченную прибыль) соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум 5 к 4. Одновременно и все краткосрочные обязательства компании должны быть либо полностью покрыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум 5 к 4. При этом названные правила ориентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы отчетности (Generally Accepted Accounting Principles - GAAP),

исключающие, например, учет и оценку таких активов, как клиентела

(goodwill).

Эта сторона американского опыта полностью замалчивается в отечественной юридической и экономической литературе, где обычно ссылаются на законодательство штата Делавэр, и то лишь в части, касающейся возможности создания частных корпораций (private limited company) без уставного капитала и каких-либо иных императивных требований, тем более касающихся их дальнейшего функционирования. Это позволяет умалчивать даже о Solvency test, составляющем существо системы последующего контроля. В результате далеко не однозначный опыт американского корпоративного права получает крайне одностороннее и неполное освещение, охарактеризованное в современной германской доктрине термином "делавэрский синдром" <1>.

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпоративное право. Еще в 1887 г. решением по делу Trevor v. Whitworth было установлено, что капитал компании служит резервом для ее имущественной

ответственности перед кредиторами и в силу этого должен охраняться от произвольного распределения между ее участниками и (или) "приближенными" к ней третьими лицами <1>. Соблюдению этого принципа теперь служат специальные нормы Закона о компаниях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выплаты за счет капитала) компании по общему правилу допустимо только из балансовой прибыли (при ее наличии). Предложения группы Рикфорда (см. далее) о допустимости такого распределения и при отсутствии у корпорации балансовой прибыли, но при подтверждении ее состоятельности с помощью Solvency test пока не нашли законодательного закрепления.

--------------------------------

<1> Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handelsund Wirtschaftsrecht. S. 227.

Кроме того, частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по специальному решению всех участников и либо с согласия суда, либо после подтверждения ее состоятельности директорами. При этом каждый из директоров компании своей подписью подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии выполнить имеющиеся у нее обязательства. Указанные письменные подтверждения направляются в регистрирующий орган - палату компаний (Company House). Если проверка состоятельности компании фактически не проводилась или ее результаты были фальсифицированы директорами, это влечет их уголовную ответственность. При получении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет, что она удовлетворила его требования или предоставила ему дополнительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с согласия суда. Такое уменьшение здесь недопустимо даже по результатам проверки состоятельности, поскольку это противоречило бы требованиям Второй директивы ЕС 1976 г. об уставном капитале. Столь жесткие требования серьезно отличают английское корпоративное законодательство от его американских аналогов.

§3. Уставный капитал компаний в праве Евросоюза

1.Вторая директива ЕС и предложения об отказе от "системы твердого капитала"

При присоединении к Евросоюзу (ранее - ЕЭС) Великобритании и Ирландии, корпоративное право которых не использовало континентальную систему твердого капитала, возникло серьезное противоречие в содержании отдельных национальных правовых институтов. Попыткой снятия различий англо-американского и европейского континентального подходов к системе