Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

законом требований к минимальному капиталу корпорации это означало бы фактическое возрождение таких требований судами. В связи с этим признак недокапитализации используется в совокупности с другими критериями, выработанными судебной практикой. Например, основанием для возложения на участников корпорации ответственности по ее долгам может стать ее недокапитализация, но:

-при одновременном смешении имущества корпорации и имущества ее участников или при фактическом отсутствии у корпорации имущества, отделенного от имущества ее участников;

-при использовании имущества компании для личных целей ее участников;

-при заключении сделок между корпорацией и ее участниками, например, по предоставлению необеспеченных кредитов;

-при передаче имущества корпорации или его части ее участникам или третьим лицам в ущерб ее кредиторам и др.

Вместе с тем такая ситуация может стать основанием и для удовлетворения предъявленного к корпорации деликтного иска за счет личного имущества ее участников (участника). Так, по одному из дел было установлено, что участники компании по изготовлению и использованию плавательных бассейнов никогда не вносили в ее имущество никаких взносов; по неосторожности ее работника погиб ребенок, и имущественная ответственность за это была возложена судом на ее участников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 262, Fn. 246.

Ведение корпорацией дел без необходимых финансовых средств нередко рассматривается американскими судами в качестве злоупотребления юридическим лицом ("корпоративной маской"). Однако и в этом случае для "прокалывания корпоративной маски" необходимы дополнительные обстоятельства: например, установление факта создания корпорации только с целью перевода на нее каких-либо долгов либо обязательств других лиц или иного обмана (fraud); распределение корпорацией своих активов в одной организации (организациях), а пассивов - в другой (других); использование корпорации исключительно в качестве "футляра" или "оболочки" (shell, conduit) для сделок или части сделок ее единственного участника и т.п.

Основанием для применения "проникающей ответственности" может также стать:

-сосредоточение всех долей участия в корпорации в руках одного лица или одной семьи;

-наличие у корпорации и ее участников одних и тех же служащих или управляющих хозяйством;

-одновременное участие директоров и (или) членов исполнительных органов корпорации в ведении дел других корпораций, партнерств или в индивидуальном предпринимательстве;

-использование корпорацией и ее участниками для своих сделок одних и тех же организаций-посредников;

-использование корпорации исключительно в целях передачи товаров (производства работ, оказания услуг) лишь одному лицу;

-нарушение правил ведения дел в отношении экономически самостоятельных, но взаимосвязанных предприятий (дочерних компаний).

Во всех этих случаях также требуются и некоторые дополнительные условия, сводящиеся к установлению в действиях корпорации и (или) ее участников (участника) каких-либо элементов обмана или злоупотреблений

(fraud или injustice).

В английское корпоративное право концепция lifting the corporate veil перешла из американского права. Однако в противоположность последнему здесь она используется весьма редко, поскольку английская правоприменительная практика и доктрина традиционно исходят из четкого разделения имущества корпорации и ее участников даже в случае появления компании одного лица.

Основанием для этого является принятое палатой лордов еще в 1897 г. широко известное решение по делу Salomon v. Salomon & Co., в котором судьей лордом Хэлсбери была обоснована раздельная правосубъектность компании и ее учредителя (учредителей). Саломон создал private limited company с капиталом, разделенным на 2007 долей (share) по 1 фунту стерлингов каждая, из которых за переданное компании имущество он взял себе 2001 долю и по одной доле передал жене и пятерым детям. После этого он продал созданной им же компании за 40 тыс. фунтов стерлингов собственное обувное предприятие стоимостью 8 тыс. фунтов стерлингов под залог всего ее имущества. Через год компания обанкротилась и Саломон в качестве залогового кредитора предъявил к ней привилегированные требования в ущерб другим кредиторам. Тем не менее в силу принципа разделения имущества компании и ее учредителей (участников) кредиторам компании было отказано в иске лично к Саломону.

Лишь при банкротстве корпорации в Англии допускается возложение имущественной ответственности на ее недобросовестных руководителей (директоров), а полученное от них компанией возмещение идет затем в конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов. Эти ситуации нельзя, однако, рассматривать в качестве "подлинной проникающей ответственности".

Вместе с тем английской судебной практике известны отдельные случаи "обратного проникновения", т.е. возложения на корпорацию имущественной ответственности по долгам ее единственного участника. Так, в известном деле Jones v. Lipman было установлено, что сразу же после заключения договора с истцом ответчик создал компанию и передал ей все права на имевшийся у него земельный участок лишь для того, чтобы не исполнять свое обязательство по передаче этих прав истцу. Судебным решением исполнение этого обязательства было возложено на ответчика и созданную им компанию солидарно. Это решение стало основой для судебной практики

по спорам о передаче имущества (asset stripping) между единственным участником компании и контролируемой им компанией с целью неисполнения каких-либо имущественных обязательств (это касается и споров об аналогичной передаче имущества между двумя компаниями с идентичным составом участников).

В 1990 г. в решении по не менее известному делу Adams v. Cape Industries Plc. суд установил, что юридическая личность компании используется ее участниками лишь в качестве фасада для введения в

заблуждение своих контрагентов. Оно также стало основанием для "снятия корпоративной маски" судами в случаях злоупотребления самостоятельной правосубъектностью юридического лица для обмана кредиторов. Вместе с тем неудачными здесь оказались попытки использования этого института для случаев смешения имущества компании и ее участников, недокапитализации имущества компании и даже для возложения на материнскую компанию ответственности по долгам дочернего общества. Проверка фасада юридического лица (fasade test) служит здесь основанием "проникающей ответственности" лишь в чрезвычайных случаях; в литературе отмечается, что английские суды соблюдают доктрину по делу Саломона (Salomon doctrine) гораздо жестче и непреклоннее, чем германские суды аналогичный по сути принцип отделения имущества корпорации от имущества ее участников (Trennungsprinzip) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Schnittker H., Bank S. Die LLP in der Praxis. S. 50.

4. "Проникающая ответственность" в российском корпоративном праве

Изложенное выше свидетельствует не только о многообразных попытках усиления защиты имущественных интересов кредиторов корпорации. Важно отметить, что эти попытки сопровождаются отказом от учета самостоятельной юридической личности корпорации и ее имущественной обособленности, т.е. фактическим устранением конструкции корпорации как юридического лица, основанного на принципе отделения.

Иначе говоря, при широком использовании "проникающей ответственности" и близких к ней институтов появляется опасность для самой основополагающей конструкции юридического лица. Поэтому в европейском праве такая ответственность по общему правилу допускается лишь в качестве защиты от злоупотреблений "корпоративной маской", будучи, таким образом, разновидностью последствий злоупотребления правом - института, составляющего исключение, один из пределов (социальную границу) надлежащего осуществления гражданских (частных) прав. Если же из редкого исключения она превратится в ограничивающее имущественные права общее правило (а именно к этому ведет современная российская практика применения п. 1 ст. 10 ГК РФ, превращающая эту исключительную норму в ultima ratio стороны, интересы которой

невозможно защитить вследствие отсутствия у нее каких-либо серьезных правовых оснований), то это грозит разрушением института юридического лица.

С этой позиции следует оценивать и предложения о более широком использовании названной ответственности в российской правоприменительной практике. Действующему отечественному законодательству пока известны два института, близких к категории "проникающей ответственности": предусмотренная ст. 105 ГК РФ ответственность материнских компаний за некоторые сделки дочерних обществ и установленная п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> ответственность учредителей (участников) юридического лица - должника перед его кредиторами. Их целесообразность не вызывает сомнений; более того, их практическое использование в отечественном праве безусловно необходимо расширять. Но с точки зрения европейской классификации речь идет о так называемой "ненастоящей проникающей ответственности". Классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного общества на его участника (участников) с помощью "снятия корпоративных покровов" (помимо процедуры банкротства) российское право пока не знает.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Вместе с тем в практике отечественных судов общей юрисдикции в последнее время имеют место случаи принятия решений об обращении взыскания по личным долгам физического лица на имущество, принадлежащее юридическим лицам, фактически находящимся под его контролем. В частности, Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 18 июня 2013 г. N 5-КГ13-61 было оставлено в силе решение Мещанского районного суда г. Москвы от 31 января 2012 г. (а также оставившее его без изменения апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 2 августа 2012 г.) об обращении взыскания по долгам гражданина на некоторые объекты недвижимости, принадлежащие на праве собственности созданным им юридическим лицам, в которых он является единственным участником и "бенефициарным владельцем данного имущества" <1>. Иначе говоря, речь идет о попытках использования "обратного", или "перевернутого проникновения" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании.

--------------------------------

<1> См.: Подконтрольные компании могут ответить по долгам своих бенефициаров // Юрист компании. 2013. N 9. С. 5.

Строго говоря, такой подход не основан на нормах действующего российского гражданского законодательства. Согласно ст. 24 ГК РФ "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему" имуществом, а не имуществом, принадлежащим иным лицам, в том числе юридическим лицам, которые этот гражданин создал или в которых имеет преобладающее участие. Точно так же и ст. 237 ГК РФ говорит об "обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника", тогда как в данном случае взыскание обращается на имущество собственников - юридических лиц не по их обязательствам, а по обязательствам контролирующего их физического лица, которое вовсе не является собственником их имущества (ибо таковым в силу прямого указания абз. 1 п. 1 ст. 66, а также ст. ст. 212 и 213 ГК РФ является само юридическое лицо - корпорация, в отношении имущества которой ее участники (учредители) в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют только обязательственные права).

Наконец, действующее российское законодательство, основанное на принципе отделения имущества юридического лица и его участников (учредителей), по общему правилу исключает взаимную имущественную ответственность юридического лица и его учредителя (участника) - в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а последнее не отвечает по обязательствам своего учредителя (участника), за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом либо учредительными документами юридического лица. При этом все предусмотренные ГК исключения касаются ответственности учредителя (участника) по долгам юридического лица, но не наоборот. В проекте новой редакции ГК РФ предусмотрена виновная деликтная ответственность любого лица, "имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания" его органам, за "убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине" (п. 3 ст. 53.1), но не ответственность юридического лица по долгам своего учредителя (участника), в том числе и фактически определяющего и контролирующего деятельность созданной им компании.

Кроме того, нарушение основополагающего принципа раздельной ответственности юридического лица и его учредителей (участников) путем возложения имущественной ответственности по долгам последних на имущество созданного ими юридического лица неизбежно ведет к нарушению имущественных интересов его кредиторов, которые оказываются лишенными возможности обратить взыскание по своим требованиям на все имущество такого юридического лица. Такой подход ставит кредиторов физического лица - должника в необоснованно привилегированное положение в сравнении с положением кредиторов контролируемых им юридических лиц, что не соответствует основополагающему принципу юридического равенства участников гражданского оборота.

Очевидно, что объектом взыскания кредиторов учредителя (участника) юридического лица могут быть лишь принадлежащие ему

обязательственные и корпоративные права, но не имущество самой контролируемой им корпорации. В целом же указанные судебные решения свидетельствуют об очевидном стремлении современной отечественной судебной практики к "снятию корпоративных покровов" с компаний, полностью контролируемых их единственным учредителем и используемых им для вывода своего имущества из-под взыскания со стороны своих кредиторов. В результате легко полученный предпринимателями "корпоративный щит" столь же легко начинает терять свои защитные свойства, что вполне объяснимо и оправданно лежащими в основе судебной деятельности принципами справедливости и ответственности участников гражданского оборота за злоупотребления предоставленными законом возможностями.

Опыт развитых зарубежных правопорядков говорит о том, что чем проще и быстрее становится получение предпринимателями "корпоративного щита", тем меньше он их фактически защищает, ибо отсутствие или символический характер уставного капитала, оцениваемые в судебной практике как недокапитализация юридического лица, неизбежно ведут к "снятию корпоративных покровов" и прямой личной ответственности его участников (учредителей) по долгам перед кредиторами созданной ими корпорации. Поэтому предложения о максимальной либерализации создания и деятельности корпораций в конечном счете ведут к постепенному отмиранию самого юридического лица, поскольку его "корпоративную маску" становится все легче "прокалывать".

Чтобы не допустить этого, необходимы усиление требований к имущественной обособленности (уставному капиталу) корпораций и установление прямых законодательных запретов возможных злоупотреблений корпоративной формой. В ином случае может оказаться, что при отсутствии каких-либо требований к имуществу корпораций (как это уже имеет место в российских хозяйственных партнерствах) признание их юридическими лицами и даже анонимность их участников окажутся бесполезными в силу возможности использования судебной практикой "снятия корпоративных покровов" с такого юридического лица и применения прямой имущественной ответственности его участников перед его кредиторами.

Глава 4. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ УПРАВЛЕНИЯ КОРПОРАЦИЕЙ

§ 1. Основные правовые модели управления корпорацией

1. Основные положения об управлении хозяйственными обществами

корпоративно-правового регулирования лишь в отношении хозяйственных обществ (объединений капиталов). Относительно товариществ (полных и на вере) во всех правопорядках, включая российский, действует общее правило о том, что управление ими осуществляется по воле (согласию) их участников - на основе заключенного ими товарищеского договора. Очевидное объяснение этому состоит в том, что, во-первых, любой участник полного товарищества или комплементарий коммандиты вправе действовать от имени товарищества в целом (если иное не установлено учредительным - товарищеским - договором), поскольку он обязан лично участвовать в делах товарищества, что исключает необходимость создания специальных органов такого юридического лица. Во-вторых, указанные участники субсидиарно несут по долгам товарищества солидарную и неограниченную ответственность личным имуществом, что исключает потенциальное ущемление прав и интересов кредиторов товарищества.

В отличие от этого участники акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не обязаны лично участвовать в деятельности этих капиталистических объединений, что требует создания органов таких юридических лиц, уполномоченных выступать в гражданском обороте от их имени. В свою очередь, структура этих органов и их компетенция становятся важными для третьих лиц, совершающих сделки с корпорацией (ибо, например, отсутствие согласия уполномоченных на то органов на совершение от имени компании крупной сделки или сделки с заинтересованностью может повлечь ее недействительность). При этом участники объединений капиталов заранее исключают (или серьезно ограничивают) свою ответственность по долгам корпорации, в силу чего ее кредиторам остается рассчитывать только на ее имущество, которым опятьтаки распоряжаются ее органы. Управление хозяйственным обществом важно также и для его миноритариев, права и интересы которых необходимо защищать от необоснованных действий и злоупотреблений со стороны участников, контролирующих его деятельность, и назначенного ими корпоративного менеджмента.

Поэтому давно известно, что в управлении такими корпорациями необходим баланс различных интересов: крупных и мелких участников (акционеров), управленцев (служащих) и наемных работников, а также потенциальных и действительных кредиторов (третьих лиц), - который обеспечивается законодательством (в том числе с помощью императивных предписаний), а не акционерными (корпоративными) соглашениями, обычно отражающими интересы экономически наиболее сильных участников. Как справедливо указал Конституционный Суд РФ в одном из своих Определений, "осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, включая акционерные общества, законодатель обязан учитывать, что одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса законных интересов кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных

акционеров, с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3)" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 г. N 453-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании "Ланкренан Инвестментс Лимитед" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации".

С сожалением можно констатировать, что пока такой баланс отсутствует как в действующем российском корпоративном законодательстве, так и в проектах его модернизации (в том числе в рассматриваемом проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ). Вместо него отечественному праву попрежнему упорно навязываются американские подходы и конструкции, а также "компромиссные решения", отражающие интересы главным образом крупного бизнеса и вместе с тем окончательно закрепляющие ставшее традиционным смешение разнородных категорий (в частности, отождествление советов директоров и наблюдательных советов хозяйственных обществ).

При рассмотрении проблематики корпоративного управления важно также иметь в виду, что в литературе и даже в некоторых актах корпоративного законодательства органы юридического лица нередко именуют органами управления корпорацией или ее исполнительными органами, что с гражданско-правовых позиций принципиально неверно. Органы соответствующего юридического лица (ст. 53 ГК РФ) подлежат созданию ex lege (в силу указания закона) и всегда непосредственно участвуют в образовании его воли и (или) в ее внешнем выражении (волеизъявлении), что имеет важное значение для третьих лиц - его контрагентов. Коллегиальные органы корпорации (общее собрание, совет директоров, правление и т.п.) обычно являются ее волеобразующими органами, а единоличные (генеральный директор, президент и т.п.) - волеизъявляющими органами (в унитарных юридических лицах эти понятия совпадают) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица. Органы и представители юридического лица // Труды по гражданскому праву. М., 2001.

Вместе с тем в корпорации в соответствии с законом и (или) уставом могут создаваться и такие органы, которые не формируют ее волю и не выражают ее вовне, - ревизионные комиссии, другие постоянно действующие или создаваемые для конкретной ситуации (ad hoc) различные

комитеты, комиссии, советы и т.д. Эти органы корпорации, несомненно, участвуют в управлении ею и тем самым - в некоторых внутрикорпоративных отношениях, причем именно в качестве органов управления корпорацией, но не органов этого юридического лица в

смысле ст. 53 ГК РФ, поскольку их действия не выражают волю корпорации в ее взаимоотношениях с третьими лицами и непосредственно не затрагивают их интересов.

По-иному классифицируются органы корпорации в экономической теории корпоративного управления. Здесь из коллегиальных (волеобразующих) органов корпорации выделяются исполнительные органы (правление, совет директоров), к которым относятся также и ее единоличные органы. Им противостоит общее собрание участников корпорации (а в ряде крупных российских акционерных обществ - еще и совет директоров, если он занимается исключительно определением стратегии общества, а коллегиальным исполнительным органом становится правление). Отсюда и возникает известная путаница в терминологии, используемой экономистами и юристами. Поэтому необходимо подчеркнуть, что в данной работе под системой корпоративного управления понимается система и компетенция создаваемых в силу указаний закона органов корпораций как юридических лиц гражданского права.

2.Системы управления корпорациями в зарубежном праве

Вевропейском континентальном праве традиционно различаются две основные системы управления объединениями капиталов: двухзвенная (романская, или французская, иногда неточно называемая также монистической) и трехзвенная (германская, иногда именуемая дуалистической) (эти же системы используются в европейских правопорядках и при управлении деятельностью кооперативов). Первая из них характеризуется наличием в корпорации общего собрания участников (как ее основного, волеобразующего органа) и единоличного (главным образом волеизъявляющего) органа, к которому может добавляться и постоянно действующий коллегиальный орган (правление, совет), причем оба последних органа считаются исполнительными (т.е. в основном волеизъявляющими) органами корпорации. Во второй системе обязательным становится наличие между общим собранием и исполнительными органами компании промежуточного звена в виде наблюдательного совета.

Он представляет собой постоянно действующий орган акционеров (участников) компании, создаваемый ее общим собранием и осуществляющий контроль за деятельностью ее исполнительных органов и за состоянием (размером) капитала компании. Создание наблюдательных советов в германских акционерных обществах стало обязательным с 1884 г., после имевшего место в 70 - 80-е годы XIX в. известного периода грюндерства, когда многочисленные злоупотребления учредителей (нем. Gründer ) акционерных обществ, использовавших пробелы и недостатки

акционерного законодательства, привели к необходимости его серьезного ужесточения. Современное германское корпоративное право допускает участие в наблюдательных советах граждан, не являющихся участниками корпораций, а не менее 1/3 членов этого органа должны составлять представители наемных работников.

Германская модель акционерного общества учитывает, что мелкие акционеры обычно не имеют интереса в участии в его предпринимательской деятельности, что предопределяет их исключение из текущей жизни общества и их относительно небольшие возможности управления и контроля. Деятельностью акционерного общества руководит его правление (коллегиальный исполнительный орган) "под собственную ответственность" (абз. 1 § 76 германского Акционерного закона), тогда как общее собрание отстранено от решения текущих вопросов и не вправе давать правлению какие-либо указания. В этих условиях важнейшей задачей наблюдательного совета становится проверка ведения дел правлением общества. При этом уставом общества либо решением его наблюдательного совета может быть установлена необходимость совершения определенных сделок от имени общества только с согласия наблюдательного совета (абз. 4 § 111 названного Закона); последний также вправе отозвать формируемое им правление, если общее собрание выскажет ему свое недоверие (абз. 3 § 84 названного Закона). Таким образом, решающая власть сосредоточивается в руках наблюдательного совета и общего собрания (в том числе в случаях господства в них крупных акционеров и их представителей).

Англо-американскому корпоративному праву такой орган принципиально неизвестен: он считается излишним, чрезмерно связывающим инициативу совета директоров и других управляющих корпорацией лиц (корпоративного менеджмента). Однако и здесь приходится так или иначе разделять функции отдельных членов коллегиального управляющего органа корпорации по непосредственному руководству ее делами и по контролю за правильностью его осуществления (что нередко имеет место и в европейских правопорядках с двухзвенной системой корпоративного управления, не принимающих формальное разделение управления и контроля между двумя различными органами корпорации). Вместе с тем практическая необходимость постоянного взаимодействия наблюдательного совета и правления (германского аналога американского совета директоров) содействует известному сближению трех- и двухзвенной систем управления корпорацией. Поэтому в преамбуле Германского кодекса корпоративного управления (Deutscher Corporate Governance Kodex) 2002

г. указано на их "равномерную успешность".

Как двухзвенная, так и трехзвенная модели корпоративного управления закрепляются императивными правилами закона, которыми также распределяется компетенция между различными органами юридических лиц - корпораций. При этом, в частности, за общим собранием участников нередко закрепляется исключительная компетенция, поскольку входящие в нее вопросы ни при каких условиях (даже с согласия самого общего