Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

контроля за имущественным состоянием корпораций стало принятие Советом Европейского экономического сообщества (ЕЭС) Директивы от 13 декабря 1976 г. N 77/91/ЕЭС "для координации защитных предписаний, которые государства-члены адресуют компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора о Евросоюзе (ЕЭС) в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала, с тем чтобы обеспечить равноценность этих предписаний" (называемой обычно Второй директивой ЕС или Директивой о твердом капитале; в настоящее время она действует с изменениями, внесенными Директивой Совета Евросоюза от 6 сентября 2006 г. N 2006/68/ЕС).

Следует иметь в виду, что Вторая директива, закрепившая европейские требования к твердому капиталу, распространяет свое действие только на акционерные общества; из-под ее действия были выведены континентальные общества с ограниченной ответственностью и их английский аналог в виде private limited company. Поэтому при трансформации требований Второй директивы в свое национальное законодательство Великобритания и Ирландия реформировали только нормы о капитале публичных компаний (public limited company, т.е. акционерных обществ в европейском понимании), для которых было введено требование минимального уставного капитала (четверть которого подлежала оплате на момент их создания), но оставлен в неприкосновенности имущественный режим частных компаний.

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его странами-участницами законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию между английскими private limited company (созданными и действующими без минимального уставного капитала и (или) с символическим составом имущества) и традиционными европейскими (по сути германскими) обществами с ограниченной ответственностью (GmbH и SARL). Этим и здесь были порождены сомнения в целесообразности дальнейшего существования твердого капитала, не обеспечивающего полную защиту интересов кредиторов и не гарантирующего компании от банкротства, но заставляющего предпринимателей нести большие и неоправданные издержки по формированию и поддержанию минимального или иного твердого капитала.

Впервые вопрос о возможности отказа от системы твердого капитала и переходе к альтернативным способам защиты интересов кредиторов возник в Комиссии Евросоюза в 2001 г. и тогда же был передан на рассмотрение Экспертной группы высокого уровня в области корпоративного права (группы Винтера). Названная группа в своем докладе 2002 г., во многом основанном на положениях американского RMBCA 1984 г., указала, что минимальный уставный капитал в современных условиях является не более чем "проверкой на серьезность" при создании компании и не способен

выполнять защитную функцию в отношении ее кредиторов, хотя и не создает особых препятствий для предпринимательства. Поэтому законодательные требования к такому капиталу можно сохранить, но не следует ужесточать. Однако в будущем для Европы необходимо создать новую, альтернативную концепцию защиты капитала компаний, ориентированную на американские правила. С таким подходом по существу согласилась и Комиссия ЕС, признавшая в решении от 21 мая 2003 г. принципиально возможной замену твердого капитала системой иных, альтернативных способов защиты интересов кредиторов.

Затем требование об отмене Второй директивы и предусмотренной ею системы твердого капитала для акционерных обществ как чрезмерного, или избыточного, в развернутом виде было обосновано группой английских специалистов под руководством Джонатана Рикфорда, состоявшей как из ученых и практиков, так и из представителей английских министерств и предпринимательских объединений. Эта группа (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance) была создана в апреле 2003 г. британским Советом по стандартам отчетности и Центром корпоративного права Британского института международного и сравнительного права. Свой доклад группа Рикфорда передала в Комиссию ЕС в мае 2003 г. (для всеобщего сведения он был опубликован в 2004 г.). В нем было предложено заменить традиционную европейскую систему защиты интересов кредиторов в виде твердого капитала компании другими, более эффективными и дешевыми способами, прежде всего в виде системы последующего контроля, ключевым звеном которой должна была стать публичная проверка состоятельности компании - уже известный Solvency test.

Образцом для названного теста в предложениях группы Рикфорда послужили даже не столько положения RMBCA, сколько их упрощенный вариант, принятый в новозеландском Законе о компаниях 1983 г. Речь шла о "модернизированном двухступенчатом тесте", состоящем из "ориентированного на будущее время ликвидационного теста" и из "ориентированного на прошедшее время балансового теста". При этом "балансовый тест", по мысли группы Рикфорда, должен быть не обязательным, а лишь "дополняющим" "ликвидационный тест" и допускающим распределение имущества компании даже при отсутствии полного покрытия активами всех ее обязательств. Иначе говоря, предлагался еще более либеральный подход, нежели закрепленный американским правом. Предложения группы Рикфорда были поддержаны правительством Великобритании, которое настоятельно потребовало от Европейской комиссии ответа на данную инициативу.

2.Предложения о модернизации "системы твердого капитала"

ипозиция ЕС

Синой позиции выступила международная рабочая группа "Капитал в Европе" Центра европейского экономического права, созданная германскими

специалистами с участием других европейских ученых в области корпоративного права (из Франции, Австрии, Испании, Италии, Нидерландов, Польши) во главе с профессором Боннского университета Маркусом Луттером, выводы которой поставили под серьезное сомнение предложения группы Рикфорда.

Так, относительно целесообразности введения теста на состоятельность группой Луттера было указано, что проведение данного теста менеджментом компании (а не дорогостоящим независимым аудитором) делает его результаты заведомо недостоверными и в конечном счете фактически открывает возможность свободного распределения (выплаты) вкладов участников и создания "ажиотажа" (финансовых пирамид). Единственным последствием необоснованности результатов проведенного Solvency test в соответствии с предложениями группы Рикфорда становится личная ответственность осуществившего его менеджмента и обязанность участников корпорации по возврату неправомерно полученного имущества. Альтернативой этой ситуации становится либо дорогостоящее страхование ответственности управляющих компанией, либо привлечение для проведения теста на состоятельность профессиональных оценщиков. И в том и в другом случае денежные и временные затраты заведомо превысят расходы, требуемые системой твердого капитала.

Группа Луттера также отметила, что система последующего контроля за имущественным положением компании практически нацелена на ситуацию ее несостоятельности (банкротства) и связана с установлением дополнительной ответственности перед кредиторами как ее корпоративного менеджмента (за виновное нарушение обязанностей тщательного ведения дел компании), так и участников общества, обязанных к дополнительным вкладам. Такой перенос ответственности с юридического лица (корпорации) на его участников и управленцев неизбежно подталкивает судебную практику к необходимости "проникновения за корпоративные покровы", что по сути означает отказ от самой конструкции юридического лица как традиционно общепризнанного "корпоративного щита" от требований кредиторов. В этом случае привлекательная возможность создания корпорации-"пустышки" оборачивается против своих учредителей (участников), вновь подтверждая невозможность создания и функционирования юридического лица без уставного капитала.

Была также отмечена известная близость современных американских подходов к традиционным европейским: если уставный капитал компании в сущности представляет собой абстрактную сумму, некое "нетто-имущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского корпоративного права о возможности распределения имущества компании между ее участниками только при превышении стоимости имеющегося капитала, в состав которого подлежит включению определенный фиксированный капитал компании. Таким образом, критерий фактического превышения имущества компании над ее

долгами принципиально не отличается от европейской категории минимального уставного капитала, но по своей практической эффективности очевидно уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, создающим более четкий критерий допустимости распределения имущества компании между ее участниками. Преимущества же закрепленного американским корпоративным правом индивидуального подхода, ориентированного на конкретные ситуации, достигаются в нем ценой правовой неопределенности.

Вместе с тем, учитывая достоинства и недостатки как американского, так и европейского подходов, группа Луттера предложила дуалистическое решение, в соответствии с которым для сохранения определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо предварительное составление компанией баланса, соответствующего либо требованиям Четвертой директивы ЕС о годовой отчетности, либо упрощенной системе отчетности, предусмотренной МСФО - Международными стандартами финансовой отчетности (International Financial Reporting Standards, IFRS), которые, в частности, допускают учет и распределение не только полученной, но и будущей прибыли. Однако в любом случае такой предварительный баланс должен подлежать дополнительной проверке и становиться основой для будущего распределения имущества компании после его подтверждения с помощью теста на состоятельность.

Подобный компромиссный подход не идеален, но допустим, поскольку дополнительная проверка баланса компании с помощью теста на состоятельность уже практически используется законодательством многих штатов США, а также Новой Зеландии, в которых Solvency test рассматривается только как дополнение к Balance-Sheet-test. Вместе с тем переход на эту систему последующего контроля связан с необходимостью кардинального пересмотра законодательства о бухгалтерских балансах и отчетах. Более того, переход на иную систему отчетности не только потребует серьезных организационных усилий со стороны государственных органов, но и значительно увеличит расходы предпринимателей по составлению бухгалтерских отчетов, т.е. повысит транзакционные издержки, постоянное сокращение которых составляет предмет особых забот реформаторов.

Кроме того, в ситуациях неплатежеспособности (банкротства) компаний традиционная система твердого капитала оказывается не менее, а более эффективной, чем применение критерия фактического превышения имущества компании над ее долгами. Примечательно, что специально проведенный английским исследователем Эндрю Хиксом еще в 1998 г. опрос практиков-специалистов по несостоятельности (банкротству) относительно значимости теоретически возможного установления минимального уставного капитала для английских private limited company показал, что две трети опрошенных посчитали эту меру эффективнее любой другой из известных и предложенных им на выбор мер <1>.

правило отсутствует). Фактически, как уже говорилось ранее, это означает возможность учредителей ООО вносить в счет своих взносов (общая стоимость которых в большинстве случаев не превышает установленного законом минимума в 10 тыс. руб.) абсолютно любое "имущество", вплоть до старой одежды, мебели и т.п. (чем достаточно активно пользуются отечественные предприниматели).

Гораздо более высокий размер уставного капитала и достаточно жесткие требования к его составу установлены отдельными федеральными законами для кредитных (банковских) и страховых компаний. Вместе с тем для профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных и негосударственных пенсионных фондов действуют общие (минимальные) требования к размеру их уставного капитала (ведомственным актом Федеральной службы по финансовым рынкам для них дополнительно установлены специальные требования к "нормативу достаточности собственных средств").

Очевидно, что при такой (во многом намеренно созданной) ситуации категория минимального уставного капитала теряет всякий смысл. Как было отмечено в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, существующие "требования к составу уставного капитала и порядку его внесения также не способствуют осуществлению уставным капиталом его функций", поскольку "действующее законодательство более или менее эффективно регулирует вопросы уставного капитала только применительно к деятельности кредитных и страховых организаций и недостаточно эффективно - в целом для хозяйственных обществ" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 44.

Поэтому Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации и разработанный на ее основе проект новой редакции ГК РФ исходили из необходимости ужесточения требований к составу уставного капитала компаний, значительного повышения его размера и ограничения возможностей внесения этого капитала в неденежной форме. Предлагалось установить его размер на уровне, приближенном к европейским требованиям (1 млн. руб., т.е. примерно 25 тыс. евро, - для ООО

и 2 млн. руб., т.е. примерно 50 тыс. евро, - для АО), ограничив при этом возможность внесения в него вкладов (или их соответствующей части) в неденежной форме (установив их обязательную независимую оценку при предлагаемой стоимости от 10 тыс. руб. и более) <1>. Более того, в Концепции было предложено распространить требование о размере минимального уставного капитала ООО на имущество некоммерческих организаций (включая корпорации), также являющихся участниками гражданского оборота.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 62.

При обсуждении предложений по новой редакции ГК РФ по этому поводу возникла острая дискуссия. В противовес позиции разработчиков законопроекта их оппоненты, представленные Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ (в основном поддержанные также Минюстом России), выступили с резкой критикой этого подхода, предложив полностью устранить из законопроекта требования минимального уставного капитала. Минэкономразвития и адвокатами МФЦ по собственной инициативе был даже разработан и передан в Государственно-правовое управление Администрации Президента РФ свой проект новой редакции Гражданского кодекса, предусматривавший существенную либерализацию его норм, включая отмену императивных требований к уставному капиталу хозяйственных обществ и ряд других важных законодательных новелл в крайне либеральном духе. Данная позиция в основном опиралась на подходы англо-американского корпоративного права, хотя, с одной стороны, не во всем последовательно (в частности, замалчивая или опуская некоторые важные моменты), а с другой - продвигаясь гораздо дальше американских прототипов по пути полной либерализации гражданско-правового регулирования.

Результатом длительного обсуждения этой проблемы стал очередной компромисс в виде сохранения действующего порядка, т.е. символического размера минимального уставного капитала хозяйственных обществ (п. 2 ст. 66.2 проекта, основанного на Концепции развития гражданского законодательства РФ) с разрешением формировать остальной капитал практически за счет любого имущества. Более того, распоряжением Правительства РФ от 7 марта 2013 г., утвердившим План мероприятий ("дорожную карту") по "оптимизации процедур регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как уже отмечалось, предусмотрено исключение из законодательства требования о предварительной оплате уставного капитала хозяйственного общества при его регистрации не менее чем наполовину, а главное - установление обязанности оплаты уставного капитала в течение двух месяцев после регистрации юридического лица. Иначе говоря, в течение этого срока таким "абсолютным пустышкам" будет разрешено участвовать в гражданском обороте (заключать сделки и принимать на себя различные обязательства) без каких-либо негативных для себя последствий. Разумеется, открывающимися при этом разнообразными возможностями злоупотреблений не преминут воспользоваться многие отечественные предприниматели.

Прогрессивными положениями новой редакции ГК РФ можно считать лишь появившиеся в п. 3 ст. 66.2 законопроекта правила о необходимости исключительно денежной оплаты минимального (символического) уставного капитала и о солидарной ответственности участников хозяйственного общества и независимых оценщиков внесенных ими неденежных вкладов в пределах суммы завышения сделанной оценки (в случае недостаточности

имущества общества для погашения требований кредиторов). В целом же такой компромисс оставил неудовлетворенными обе стороны.

2.Предложения об отмене минимального уставного капитала

иих оценка

Приведенный выше сравнительный анализ зарубежного корпоративного права, в том числе сопоставление выводов группы Рикфорда и группы Луттера, позволяет сделать несколько важных общих выводов применительно к спорам об уставном капитале и в целом о статусе хозяйственных обществ, развернувшимся в связи с подготовкой проекта новой редакции Гражданского кодекса РФ.

Во-первых, можно констатировать, что настойчивые призывы со стороны Минэкономразвития России и рабочей группы МФЦ к кардинальной модернизации российского корпоративного права, включая отмену традиционного требования минимального уставного капитала хозяйственных обществ, отнюдь не основаны на каком-то принципиально новом подходе, содержащем некие "инновационные" решения, а в действительности являются всего лишь возобновлением традиционных для современных отечественных реформаторов попыток рецепции российским гражданским правом чужеродных для него американских юридических конструкций.

Во-вторых, в любом случае очевидна невозможность простой замены уставного капитала компании "ограничителем распределения" ее имущества между участниками по типу теста на состоятельность. Даже закрепляющие данный подход нормы RMBCA отражают американскую модель регулирования этих отношений в высшей степени неполно. Следует отдавать себе отчет в том, что ее восприятие европейским правом потребует широкого выхода за рамки корпоративно-правового регулирования и вторжения в сферу других законодательных отраслей: от законодательства о несостоятельности (банкротстве), об аудите и о финансовой отчетности до законодательства о договорах, трудового и даже уголовного законодательства. В ином случае, т.е. при отказе от уставного (твердого) капитала без принятия указанных дополнительных мер, попытки ограничения распределения имущества и защита кредиторов окажутся еще более слабыми, чем имеющиеся в США (на что обращается внимание в европейской литературе).

Проблема, следовательно, состоит даже не в возможности отказа от европейских правовых традиций и в заимствовании американских правил (что принципиально уже допускается Комиссией Евросоюза), а в необходимости системного использования этих последних. Такая ситуация, впрочем, неплохо знакома отечественному правопорядку, в который в 1993 г. уже был "с размаху" введен англо-американский траст <1> без какого бы то ни было учета того обстоятельства, что он является институтом неизвестного ни западноевропейским, ни тем более российскому правопорядку "права справедливости" (law of equity), в системе которого он только и в состоянии

эффективно функционировать. Не случайно и в континентальной Европе не заработали созданные по международным стандартам в 1999 г. Принципы европейского трастового права (Principles of European Trust Law) <2>, а

единственной западноевропейской страной, активно использующей институт траста, стал Лихтенштейн как небезызвестное "место оказания финансовых услуг и регистрации банков". При этом даже такой "международный финансовый центр" вынужден был разработать проект собственного специального Закона о трасте, положения которого предполагается сначала осторожно использовать в национальном законодательстве о статусе фондов, в большом количестве зарегистрированных в этом офшоре <3>.

--------------------------------

<1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" (Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6).

<2> Hayton D.J., Kortmann S.C.J.J., Verhagen H.L.E. Principles of European

Textsammlung. Baden-Baden, 2000.

Косвенным свидетельством этого стало содержание подготовленных рядом европейских цивилистов и опубликованных в 2009 г. Модельных правил европейского частного права (точнее, проекта их "общей справочной системы" - Draft Common Frame of Reference, DCFR). В соответствии со ст. 1:201 кн. X, посвященной трастам (см.: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013. С. 771), траст рассматривается в качестве "правоотношения", в котором "трасти" обязан управлять или распоряжаться переданными ему "активами (трастовым фондом)" в интересах бенефициара. Едва ли такой подход, при котором траст по сути становится одним из институтов обязательственного права (кстати, весьма близким к российскому договору доверительного управления имуществом - ср. п. 1 ст. 1012 ГК РФ), можно считать соответствующим классическим представлениям о трасте как основном виде "доверительной собственности" (equitable ownership), сопоставляемым с европейскими вещными правами. Такая "модификация" англо-американского траста также говорит о невозможности его прямого использования в чужеродных условиях.

<3> См.: выступление министра юстиции (впоследствии - председателя правительства) Лихтенштейна Клауса Чючера на состоявшейся в Венском университете в ноябре 2007 г. конференции по проблемам совершенствования австрийского Общего гражданского уложения (ABGB

2011 - Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform / Hrsg. von FischerCzermak C., Hopf G., Kathrein G., Schauer M. Wien, 2008. S. 6).

В-третьих, необходимо отметить, что "новые подходы", активно навязывающиеся российскому корпоративному законодательству, в

большинстве случаев отражают лишь собственные сверхлиберальные взгляды их сторонников, фактически оторванные даже от освещенных выше англо-американских институтов и во всяком случае ушедшие гораздо дальше последних. Невозможно сказать, был ли такой подход оппонентов следствием их неведения или сознательного поведения, но настойчивые требования представителей Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ о полной отмене правил о минимальном и вообще о всяком уставном капитале хозяйственных обществ не сопровождались предложениями о замене традиционных положений какой-либо иной, альтернативной системой (типа Solvency test и т.п.).

Так, при обсуждении основанных на европейской континентальной традиции предложений относительно уставного капитала хозяйственных обществ отечественные противники этого подхода ни разу не выставили в качестве контраргумента предложений о замене твердого уставного капитала американской системой тестов на состоятельность и никогда не обращались к содержанию и результатам обсуждения этой проблематики в Комиссии Евросоюза (в том числе используя материалы докладов группы Рикфорда или группы Луттера). Они многократно отмечали и подчеркивали предстоявшую в 2012 г. в Нидерландах отмену минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью (которых там теперь нет), но не говорили о том, что взамен этого в Нидерландах предлагается установить обязанность компании после распределения имущества иметь собственный капитал в размере финансовых резервов, установленных законом и уставом (и соответствующих особым требованиям нидерландского законодательства об отчетах и балансах), а также обязательное подтверждение менеджментом ее платежеспособности, по сути аналогичное американскому Solvency test (не говоря уже о почти десятилетнем обсуждении этих предложений) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этой реформе см., например: Kluiver H.-J. de, Rammeloo S.F.G. Capital and Capital Protection in The Netherlands: A Doctrine in Flux // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 656 ff (Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

В целом же следует отметить, что настойчивые требования существенной либерализации корпоративного законодательства и закрепления непосредственно в ГК РФ общей презумпции диспозитивности норм корпоративного права основываются на пожеланиях и представлениях той части отечественного бизнеса, которая, с одной стороны, заинтересована в привлечении в страну любых инвестиций независимо от источников их происхождения, а с другой стороны, рассчитывает на эффективную защиту именно своих интересов в условиях "благоприятного инвестиционного климата".

Мнение этих кругов было озвучено руководителем рабочей группы по созданию МФЦ А.С. Волошиным, который прямо указал, что необходим