Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

собрания) не могут быть переданы на решение другим (исполнительным) органам корпорации. Этот подход традиционно считается одной из гарантий соблюдения прав и интересов миноритарных участников, получающих возможность принимать хотя бы формальное участие в принятии решений по наиболее важным аспектам деятельности хозяйственных обществ.

Таким образом, континентальное корпоративное право исходит из того, что привилегия самостоятельного (договорного) оформления управления корпорацией предоставляется только участникам товариществ, несущих полную (неограниченную) ответственность по их долгам. В хозяйственных обществах с ограниченной (а по сути отсутствующей) ответственностью участников формирование структуры управления переходит к законодателю, преследующему цель защиты имущественных интересов третьих лиц и миноритариев. Этот подход находит основание также и в системе твердого капитала компаний, которая в корпоративном праве континентальных европейских стран традиционно рассматривается как ключ к распределению правомочий (компетенции) внутри компании, определяющий структуру внутрикорпоративного управления. Так, необходимость контроля за размером (состоянием) капитала корпорации предопределяет ряд важнейших правомочий общего собрания, а в странах германской правовой системы - еще и создание наблюдательного совета. Поэтому отмена требований к твердому (уставному) капиталу ставит вопрос о целесообразности самого законодательного определения этой структуры и передачи ее формирования в любом возможном виде полностью на усмотрение самих участников корпорации.

В континентальном европейском корпоративном праве сохраняется господство подхода, согласно которому механизм регулирования статуса объединений капиталов (хозяйственных обществ) "как целое не может оформляться диспозитивным правом, так как его модификации на основе частной автономии и замены отдельных краеугольных камней могут привести к обрушению всего здания правового регулирования"; участникам корпоративных отношений законодатель предоставляет свободу выбора между различными установленными им моделями (конструкциями), в которых он сочетает императивное и диспозитивное регулирование (принцип "соотношения императивного права с частной автономией" - zwingendes Recht versus Privatautonomie), что в наибольшей мере соответствует индивидуально определенному уровню защиты интересов всех участников <1>.

2006. S. 29, 39, 94; Wiedemann H., Lutter M. (Hrsg.). Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. Berlin, 1997 (Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft).

Идея свободного выбора между императивно закрепленными законом

моделями управления корпорацией (например, между дуалистической, или германской, системой, предусматривающей наличие наблюдательного совета наряду с советом директоров или правлением, и монистической, или французской, системой, в которой наблюдательный совет отсутствует) считается "современным международным стандартом в области корпоративного управления" и в этом качестве была положена в основу нового Модельного закона об акционерных обществах для стран СНГ 2010 г. Такой подход принципиально расходится с идущей от американского права идеей устанавливать свободно заключаемым корпоративным соглашением любую структуру управления компанией и привлекать к участию в нем на любых условиях любых третьих лиц, т.е. с самым широким использованием в корпоративном праве принципа свободы договоров.

В американском корпоративном праве структура управления корпорацией выглядит принципиально иначе, чем в европейском континентальном праве. Здесь совет директоров корпорации считается не представителем интересов ее участников, а вполне самостоятельным, независимым от участников органом корпорации, который ни в коей мере не связан указаниями общего собрания ее участников. Более того, именно совет директоров, а вовсе не общее собрание определяет основные направления и стратегию деятельности корпорации (хотя недовольные его работой участники корпорации могут пытаться переизбрать его).

Законодательные попытки изменить эту ситуацию и шире привлекать участников корпораций (акционеров - shareholders) к управлению ими не увенчались успехом: выше уже отмечалось отклонение американским конгрессом в 1980 г. проектов федеральных законов о защите прав акционеров (Federal Protection of Shareholder's Rights Act) и о корпоративной демократии (Federal Corporate Democracy Act). На основе этих отклоненных законопроектов и родилось мягкое корпоративное право (soft law of corporation) в виде актов не обязательного, а сугубо рекомендательного характера. Сначала ими были Рекомендации Американского института права по принципам корпоративного управления

(Principles of Corporate Governance) 1982 г., в которых характеризовались желательная структура корпорации, взаимоотношения и компетенция ее органов, содержание обязанностей по добросовестному ведению дел ее директорами, служащими и даже контролирующими участниками и т.д. В 1984 г. после обсуждения и доработки этих принципов был опубликован Кодекс корпоративного управления (Corporate Governance Code) как рекомендуемый публичной властью для принятия в качестве корпоративного акта саморегулирования своеобразный свод этических правил. В американской судебной практике это мягкое корпоративное право учитывается относительно редко.

Однако положения названных рекомендательных актов так или иначе были восприняты в большинстве американских штатов, а впоследствии заимствованы и многими западноевропейскими правопорядками. В Евросоюзе даже обсуждалась идея принятия единого Кодекса

корпоративного управления, которая, однако, не нашла поддержки. В 2004 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) на этой же основе были приняты единые Принципы корпоративного управления, а в европейской доктрине корпоративного права возникла теория корпоративного управления (Corporate Governance). Все это говорит об огромном влиянии американского корпоративного права на развитие корпоративного законодательства других стран, включая и отечественное акционерное законодательство, фактически целиком созданное на базе этих подходов.

Интересно, однако, отметить, что в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента. В публичных компаниях основные направления их деятельности обычно формируют и реализуют специально создаваемые органы корпоративного управления и их руководители, а советы директоров только контролируют их создание и деятельность.

Усилению этой тенденции соответствует и появление в большинстве американских корпораций независимых директоров (independent directors). С конца 70-х - начала 80-х годов прошлого века очередной кризис корпоративного управления привел к последовательно реализуемым предложениям об исключении корпоративных менеджеров (членов исполнительных органов корпораций) из состава их советов директоров (а в советах директоров публичных компаний независимые директора должны были составлять большинство). Независимые директора не должны быть наемными служащими компании, но могут получать от нее вознаграждение за свою деятельность. Необходимость в них еще более усилилась в 2000-е годы, после известного скандала Энрон, связанного с фальсификацией отчетности крупных корпораций их директорами и менеджерами.

В результате этих процессов статус совета директоров американской корпорации на деле кардинально меняется - его основной задачей становится не формирование стратегии деятельности компании, а контроль и проверка повседневного ведения дел ее корпоративным менеджментом. Тем самым американские советы директоров фактически превращаются в контрольные органы - весьма близкий аналог германских наблюдательных советов, а структура управления американскими корпорациями в этом смысле приближается к западноевропейским моделям.

Более того, в современной американской корпоративной доктрине настойчиво проводится мысль о целесообразности определенного усиления влияния на дела корпорации наемных работников путем введения их представителей в советы директоров (особенно после того, как в 1980 г. в совет директоров автомобильной корпорации "Крайслер" был введен руководитель объединенного профсоюза автомобильных рабочих). Этой идее workers' codetermination способствует изменение функций советов директоров (ибо, как показывает западноевропейский опыт, участие

представителей работников целесообразно именно в органах общего контроля, а не в органах текущего управления деятельностью корпораций).

По-иному строится корпоративное управление в американских закрытых корпорациях с небольшим количеством участников. Здесь свойственная публичным корпорациям проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых обычно представляет и менеджмент корпораций. Важнейшими инструментами контроля за деятельностью корпорации и осуществления корпоративной демократии в этом случае традиционно считаются:

-соглашения участников о порядке голосования (voting agreements);

-наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

-выдача безотзывных доверенностей на право голосования (irrevocable proxies);

-установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации;

-заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами директоров корпораций.

В целом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном счете не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного (диспозитивного) регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники.

В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских публичных компаниях систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy-System). Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимает личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называется solicitation (proxy solicitation). Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому

вамериканском корпоративном праве такое голосование по доверенности (proxy voting) детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule 14a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций (корпоративных соглашений их участников и т.п.).

3. Проблемы корпоративного управления в российском праве

Российское гражданское законодательство в регламентации отношений управления хозяйственными товариществами и обществами в основном следовало европейским континентальным подходам. Общие правила ГК РФ устанавливают, что управление в товариществах основывается на соглашении (товарищеском договоре) его участников, несущих неограниченную ответственность по его обязательствам (ст. ст. 71 и 84), тогда как в хозяйственных обществах и в производственных кооперативах должны быть установлены императивно предписанные законом структура и компетенция специально создаваемых органов (ст. ст. 91, 103, 110).

Однако под очевидным влиянием американских воззрений в акционерных обществах главным органом стали не общие собрания акционеров, а советы директоров. Понятно, что мелкие акционеры фактически во многом составляют обузу, бремя для корпоративного менеджмента, нередко прямо или косвенно препятствуя директорам корпорации (как представляющим интересы крупных акционеров, так и независимым) в проведении представляющейся им наиболее эффективной предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо учитывать, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы (уставного капитала) корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома - грубейшее нарушение прав собственности (property rights), о всемерном соблюдении которых всегда заботятся сторонники улучшения инвестиционного климата.

Более того, теперь "вдруг" выяснилось, что в роли бесправных миноритариев могут выступать не только мелкие вкладчики - граждане, но и относительно крупные, в том числе зарубежные, инвесторы, приобретшие небольшие пакеты акций. Между тем целенаправленно осуществленное в отечественном акционерном законодательстве всеобъемлющее устранение из корпоративного управления акционеров, особенно миноритариев, имело конечным следствием то обстоятельство, что по уровню защищенности их прав и интересов Россия, как уже отмечалось, находится на 140-м месте из 144 возможных. Такое положение стало прямым следствием некритического заимствования американских подходов, закрепленных либеральным законодательством отдельных штатов. В современном американском корпоративном праве эти подходы давно скорректированы относительно жестким федеральным законодательством; у нас же они дают постоянный повод, с одной стороны, для новых "причитаний" на тему о "плохом инвестиционном климате", а с другой - для новых требований о дальнейшей либерализации и "расширении диспозитивности" акционерного законодательства.

В связи с различием ряда исходных позиций общегражданского и акционерного законодательства в основе российского корпоративного права

фактически также лежит компромисс, т.е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Это обстоятельство до сих пор составляет одну из важных особенностей отечественного корпоративного права.

Речь идет, в частности, об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества (closed corporation), экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью, но юридически сосуществующего с ним в качестве особой разновидности корпораций.

Действующее законодательство предусматривает, что в составе наблюдательного совета (или, что то же самое, совета директоров) могут находиться члены других коллегиальных (исполнительных) органов общества, в том числе менеджеры, не являющиеся его участниками, или их представителями (по первоначальным вариантам акционерного закона они могли даже количественно преобладать в таком совете, а по действующей редакции п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах не могут составлять в нем более 1/4). Это обстоятельство объясняется тем, что совет директоров (он же наблюдательный совет) в соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах осуществляет общее руководство деятельностью общества, но отнюдь не контрольные функции (ибо в действительности он задумывался как полный аналог американского совета директоров корпорации, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным советом).

Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников общества. Иначе говоря, речь идет об очевидной необходимости ясно разделить между органами хозяйственного общества функции управления и контроля. Для этого также требуется установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении акционерного общества, иначе контрольные функции наблюдательного совета утрачивают смысл <1>. Этот подход реализован и в предлагаемой новой редакции гл. 4 ГК РФ, в соответствии с которой в корпорации образуется "постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов", причем в его состав не могут входить единоличный руководитель корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов (п. 3 ст. 65.3). Правда, согласно законопроекту такой орган создается только в случаях, прямо предусмотренных законом или уставом корпорации, а действующее законодательство пока не предусматривает его обязательного создания, например, в акционерных

обществах.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60.

В качестве гарантий соблюдения прав и интересов миноритариев данный законопроект формально по-прежнему сохраняет за общим собранием всякой корпорации (в том числе и хозяйственного общества) статус высшего органа управления корпорацией, а также императивно устанавливает его исключительную компетенцию (входящие в которую вопросы не могут быть переданы иным органам корпорации) (п. п. 1 и 2 ст. 65.3 и п. 2 ст. 67.1). Вместе с тем в виде очередного компромисса это решение снабжено рядом важных исключений и оговорок. Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 65.3 запрет передачи решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию общего собрания корпорации, на решение иным ее органам может исключаться как самим ГК, так и иным законом (т.е. прежде всего законами о хозяйственных обществах); в частности, законы о хозяйственных обществах согласно подп. 1 п. 2 ст. 67.1 проекта могут допускать передачу решения вопроса об изменении размера (повышении или уменьшении) уставного капитала общества из исключительной компетенции его общего собрания в компетенцию его исполнительных органов. Иначе говоря, для хозяйственных (прежде всего акционерных) обществ специальный закон вполне может предусмотреть передачу практически любых вопросов из компетенции их общих собраний в компетенцию любого их исполнительного органа. Очевидно, что это фактически лишает их общие собрания статуса высшего органа общества, а компетенцию - исключительного характера.

Более того, в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ было предложено кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, применительно к системе управления акционерными и другими хозяйственными обществами. В их основе лежит попытка отказа от регулирования статуса этих коммерческих корпораций какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов общества, а также права и обязанности его участников должны будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних лиц специальным соглашением (корпоративным договором). Именно оно должно стать главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора.

При этом в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации),

могут находиться не только его участники, но и любые иные лица, в том числе не инвестировавшие в его капитал какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент становится не только открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но и приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним. Такой подход не имеет ничего общего с идеей соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной, например, в современных юридических конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV), французского упрощенного акционерного общества (SAS) и даже американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права.

Поэтому появившиеся в последнее время в отечественной корпоративноправовой доктрине предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора <1> (в том числе

ввиде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц, которые и должны будут оформлять отношения по управлению корпорациями), представляются принципиально неприемлемыми. Договорная свобода, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь

вкорпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство миноритариев и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом третьих лиц здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных корпоративных соглашений).

--------------------------------

<1> См. особенно: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 338 - 339 и сл.

Не менее очевидно принципиальное противоречие принципа свободы договоров основным постулатам корпоративного права. Безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия объединений лиц и объединений капиталов, одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а

широкий допуск к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо юридической специфики.

Поэтому теоретическим результатом принятия данных новелл станет

исчезновение корпоративного права как самостоятельного института

(подотрасли) гражданского права, поскольку все его конструкции будут определяться нормами договорного права. Практическое же их использование, несомненно, не только усилит различные конфликты в предпринимательских отношениях, но и породит в них новые, дополнительные противоречия, не способствующие улучшению инвестиционного климата и стабильности, необходимой для развития имущественного оборота.

§2. Корпоративные соглашения

1.Понятие и значение корпоративного соглашения

Европейское акционерное законодательство, включая российское, традиционно характеризуется, с одной стороны, преобладанием императивных норм (ибо еще в XIX в. было отмечено, что юридическая конструкция акционерного общества несет в себе наибольшую опасность для мелких вкладчиков и кредиторов), а с другой - почти полным отсутствием какой-либо регламентации взаимоотношений акционеров (ибо по классическим воззрениям между ними не возникает каких-либо особых правоотношений, поскольку само владение акциями в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже может иметь весьма кратковременную продолжительность).

Это отличает его от законодательства, регламентирующего статус товариществ и обществ с ограниченной ответственностью, а правовой статус акционеров - от статуса участников других корпораций. В таких "корпорациях персоналистического типа" соглашения участников не только допустимы, но в ряде случаев и необходимы (разумеется, если они не нарушают прямых законодательных запретов). Не случайно попытки заключения соглашений о голосовании между участниками обществ с ограниченной ответственностью известны западноевропейскому праву едва ли не с момента появления самой этой разновидности корпораций (германский Закон об обществах с ограниченной ответственностью был принят в 1892 г., а уже в 1904 г. Верховный суд Германской империи рассмотрел один из первых споров относительно их действительности).

Англо-американское корпоративное право, исторически не признающее принципиальных различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, традиционно либерально относится к регламентации статуса business corporation, в значительной мере позволяя регламентировать его их участникам (подобно тому, как европейское право делает это же в отношении товариществ, которые находятся за пределами

сферы англо-американского корпоративного права). Соглашения участников публичных и частных корпораций (shareholders agreement), достаточно свободно определяющие их правовой статус и статус их участников, в результате не очень точного перевода получили у нас наименование "акционерные соглашения".

При этом стоит подчеркнуть, что общепризнанная в судебной практике допустимость таких соглашений вовсе не говорит о том, что их содержание или хотя бы общие параметры тщательно разработаны в зарубежном корпоративном законодательстве. Как раз напротив, не только в англоамериканском, но и в западноевропейском корпоративном праве случаи их прямой законодательной регламентации крайне редки, а там, где она имеется, ее содержание весьма скудно. В качестве такого редкого примера можно назвать Гражданский кодекс Италии, куда в 2003 г. были включены две статьи, содержащие жестко императивные правила о такого рода соглашениях. ГК Италии именует их сопутствующими корпоративноправовыми соглашениями, что во многом объясняется историческими причинами <1>. Такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его материнской компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над дочерней компанией, причем срок их действия ограничен - до пяти лет (ст. 2341-bis ГК). В публичных компаниях такие соглашения подлежат оглашению на их общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341-ter ГК).

--------------------------------

<1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью ( società a

акционерных обществ, поэтому на них распространялось действие общих норм закона о статусе акционерных обществ. При этом названные нормы подлежали прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в корпоративных соглашениях, обязательных только для их участников. Этим объясняется традиционное название таких договоров - dei patti parasociali, т.е. дополнительные, или "зависимые", соглашения. С признанием ООО (S.r.l.) в 2003 г. самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания "зависимых корпоративных соглашений". Они, однако, попрежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов).

Вместе с тем современная предпринимательская практика постепенно пришла к желательности как можно более свободной регламентации статуса акционерных обществ (а не только товариществ и обществ с ограниченной ответственностью), оформляемой соглашениями их участников (акционеров). Более того, она поставила вопросы о допустимости участия в таких соглашениях третьих лиц (например, банков, кредитующих акционерные