Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 - 61.

<2> Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах

//Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 - 50.

Влюбом случае следовало исходить из обязательственно-правовой природы таких соглашений, т.е. распространения их действия только на участников, а не на третьих лиц и не на хозяйственное общество в целом (ст. 308 ГК РФ). Очевидно, что имевшиеся в литературе попытки обосновать "двойственную правовую природу" этих соглашений <1> были непосредственно направлены на расширение их содержания и сферы действия по англо-американским образцам. Основываясь на них, представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ, в значительной мере поддержанные представителями Минюста России, при обсуждении проекта новой редакции ГК РФ существенно радикализировали свою позицию, активно настаивая на включении в нормы Кодекса правил о неограниченной возможности участия в таких соглашениях как любых третьих лиц, так и общества целом; на исключительно тайном характере не только их содержания, но даже самого факта их заключения и состава участников; на возможности оспаривания решений общества, принятых в нарушение условий корпоративного соглашения, и т.д.

--------------------------------

<1> См., например: Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 70.

По замыслу сторонников этой идеи корпоративное соглашение должно определять не только условия распоряжения участниками корпорации своими акциями (долями), но и структуру и порядок управления делами корпорации, превратившись из обязательственно-правового соглашения об осуществлении прав в "корпоративную сделку", оформляющую

организацию деятельности корпорации. При этом не только содержание,

но и само наличие такой сделки предлагается сделать коммерческой тайной, информация о которой недоступна не только третьим лицам, но и участникам корпорации, которые не участвовали в ее подписании либо вступили в корпорацию после ее заключения. Эти последние попадают в особо пикантную ситуацию - приобретая акции (доли) по рыночной цене, они находятся в полном неведении относительно того, какие реальные возможности управления корпорацией и участия в прибылях и убытках они фактически получают.

Более того, предлагается допустить участие в таком соглашении как самой корпорации в целом (решения которой фактически будут определять не все ее участники, а только стороны корпоративного соглашения), так и любых третьих лиц, в том числе ничего не вносивших в ее имущество, но также получающих по существу неограниченную возможность определять ее

решения (при отсутствии риска несения последствий их реализации). Даже если в роли этих третьих лиц будут выступать банки-кредиторы или инвестиционные (венчурные) фонды (а, например, не лица, которым законом запрещено или ограничено участие в предпринимательской деятельности), их решающее участие в делах корпорации вполне способно лишить смысла членство в ней для других ее участников, не говоря уже о том, что интересы третьих лиц и участников корпорации совпадают далеко не всегда и не во всем.

Кроме того, по мысли инициаторов этого подхода, применение корпоративных соглашений должно также сочетаться с широким использованием внутрикорпоративных внутренних регламентов (аналогов американских business judgment rule), которые в совокупности призваны полностью заменить императивное (т.е. законодательное) регулирование статуса компаний (заодно лишив сколько-нибудь реального значения их публично регистрируемые и доступные для ознакомления уставы) и сделать договорное (диспозитивное) регулирование господствующим как во внутрикорпоративных отношениях, так и в отношениях корпораций с третьими лицами (кредиторами). Следуя этому подходу, традиционное корпоративное право в конечном счете должно постепенно вытесняться договорным правом.

Ничего подобного, разумеется, нет в европейском континентальном корпоративном праве, которое допускает такие соглашения только в качестве гражданско-правовых сделок владельцев акций (долей) по использованию этого своего имущества и осуществлению связанных с ним прав. Нетрудно поэтому видеть, чьим узким интересам служит упорно навязываемое отечественному законодательству безграничное расширение диспозитивности в корпоративном праве, ведущее к его замене договорным правом. Европейский опыт законодательного развития в этой области показывает не только необходимость противостояния такому эгоистическому подходу, но и фактическую неэффективность попыток сокращения транзакционных издержек корпораций, в действительности обычно оборачивающихся их постоянным ростом (особенно за счет становящихся необходимыми legal costs - расходов на юридическое сопровождение их деятельности).

В попытках противостояния указанному подходу, весьма активно поддержанному правительственными органами, группе разработчиков законопроекта пришлось идти на вынужденные компромиссы, добиваясь хотя бы некоторых ограничений этих радикальных устремлений отечественного бизнеса, хотя такого рода компромиссы обычно никак не способствовали его улучшению как с содержательной, так и с юридикотехнической точки зрения <1>. Например, в п. 6 специально посвященной корпоративному договору ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ, прошедшего первое чтение в Государственной Думе, фактически была установлена действительность корпоративного договора даже при его прямом противоречии положениям устава хозяйственного общества.

--------------------------------

<1> См., например: решение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по "Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)" (Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 163 - 164), в котором приводится перечень таких компромиссных решений.

Вп. 4 этой статьи предусмотрено, что корпоративный договор не создает обязанностей для не участвующих в нем лиц (следовательно, для самого хозяйственного общества в целом), однако в п. 5 указано, что нарушение корпоративного договора может стать основанием для оспаривания соответствующих решений органов хозяйственного общества, хотя и при наличии двух дополнительных условий: сторонами такого договора должны быть все участники общества, а признание недействительным решения его органа не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц (например, контрагентов общества по сделкам, заключенным во исполнение таких решений).

Вп. 3 этой статьи установлено, что по общему правилу информация о содержании корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальной. Стороны корпоративного договора лишь обязаны уведомить общество о факте его заключения, а в публичном акционерном обществе они обязаны раскрыть информацию о его содержании, но лишь в пределах, порядке и на условиях, которые предусмотрены законом.

При отсутствии прямого разрешения на участие в корпоративном договоре кредиторов общества и иных третьих лиц (п. 1) п. 8 этой статьи допустил заключение последними договоров с участниками хозяйственного общества, формально не названных корпоративными, но полностью совпадающих с ними по содержанию; более того, к таким договорам "соответственно" подлежат применению правила о корпоративном договоре (т.е. о конфиденциальности его содержания, возможности оспаривания решений органов общества и др.). Наконец, п. 9 ст. 67.2 законопроекта предусмотрел, что правила о корпоративном договоре также "соответственно" применяются и к соглашению о создании хозяйственного общества, т.е. к учредительному договору (включая, следовательно, положения о конфиденциальности его содержания, возможности участия в нем третьих лиц, не намеревающихся стать участниками общества, и т.д.).

Таким образом, в новую редакцию ГК РФ прямо или косвенно были включены почти все положения о корпоративном договоре, на принятии которых настаивало Минэкономразвития России как представитель интересов бизнес-сообщества. Незначительные и при желании легко обходимые ограничения принципиально никак не изменяют существа этой ситуации.

Весьма любопытной с этой точки зрения представляется вытекающая из формулировки п. 1 ст. 67.2 проекта возможность заключения в одном и том

же хозяйственном обществе нескольких корпоративных договоров

разными (или даже частично совпадающими) участниками. Их сугубо конфиденциальный характер не исключает, а скорее предполагает несовпадение их условий (содержания) и тем самым появление трудноразрешимых коллизий между ними. Еще более сложная ситуация может сложиться при наличии нескольких различных договоров участников одного и того же хозяйственного общества с различными третьими лицами (своими кредиторами и т.д.). Это лишь один из возможных примеров непродуманности и слабой обоснованности навязанного отечественному законодателю расширения сферы применения корпоративных договоров.

4. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством

Бесспорным венцом усилий Минэкономразвития России и стоящих за ним адвокатских и бизнес-кругов является внедрение в отечественное законодательство соглашения об управлении хозяйственным партнерством, содержание которого (ст. 6 Федерального закона "О хозяйственных партнерствах") далеко превзошло самые смелые ожидания и требования сторонников широкого использования корпоративных соглашений. В отличие от носящих компромиссный характер общих норм проекта новой редакции ГК о корпоративном соглашении (и от пока еще более ограниченных по содержанию и посвященных этим соглашениям действующих норм законов о хозяйственных обществах) правила Закона о хозяйственных партнерствах, определяющие содержание соглашения об управлении такой корпорацией, закрепляют максимально мыслимую в этих отношениях степень свободы и усмотрения их участников.

Такое соглашение подлежит обязательному заключению уже при создании (учреждении) партнерства, ибо оно определяет как права и обязанности участников партнерства, не предусмотренные законом, так и права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, а также и самого партнерства в целом и порядок и сроки их осуществления. Сторонами такого соглашения должны быть все участники партнерства (первоначальные варианты этого закона предусматривали возможность заключения такого соглашения лишь некоторыми его участниками и даже заключения нескольких таких соглашений различными участниками одного партнерства, что, как впоследствии поняли даже его разработчики, грозило созданием ситуаций, выходящих за рамки здравого смысла). Одновременно его участниками могут быть любые третьи лица (включая, следовательно, не только сторонних инвесторов, банки-кредиторы и различных "бизнесангелов", но и, например, высоких должностных лиц, которым запрещено прямое участие в предпринимательской деятельности), а также и само партнерство в целом (не вполне ясно, правда, каким образом оно сможет стать участником соглашения уже в процессе своего создания, т.е. еще не успев стать юридическим лицом - субъектом гражданского права).

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах

"система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности", а также порядок образования этих органов определяются соглашением об управлении партнерством. Поскольку этот Закон предусматривает обязательное создание лишь одного - единоличного - органа партнерства, избираемого из числа его участников, то создание всех остальных (коллегиальных) органов не является обязательным.

Именно данное соглашение согласно Закону предусматривает "порядок и условия осуществления участниками партнерства своих прав и исполнения своих обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством, распоряжением долями участия в партнерстве, включая права участников партнерства требовать продажи другими участниками партнерства своей доли в партнерстве заранее определенным участникам партнерства или третьим лицам". Очевидно, что такая диспозитивная (т.е. "демократическая" по самой своей сути) норма, предоставляющая участникам соглашения максимальные возможности определения взаимных прав и обязанностей, призвана полностью исключить действие императивной (т.е. изначально "недемократичной") нормы п. 1 ст. 9 ГК РФ, предоставляющей участникам гражданских правоотношений возможность осуществлять принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению.

К этому необходимо добавить, что в соответствии с Законом соглашение об управлении хозяйственным партнерством может устанавливать:

-права участников партнерства на участие в управлении им, непропорциональные размеру принадлежащих им долей в складочном капитале (включая, например, предоставляемое лишь некоторым из них право вето по определенным вопросам);

-непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

-ограничения на определенный срок права участников партнерства или иных лиц на финансовое, личное трудовое или иное участие в деятельности иных юридических лиц, осуществляющих деятельность, соответствующую предмету деятельности партнерства;

-случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

-особые права участников при выходе из партнерства "в зависимости от наступления или ненаступления определенных условий".

Доля участника в складочном капитале партнерства в силу условий рассматриваемого соглашения может не иметь ничего общего с ее формальной оценкой (например, 3/4 долей могут не давать их обладателю ни права голоса, ни возможности получать дивиденды, но возлагать на него обязанность нести все убытки), о чем, разумеется, не может знать ее потенциальный приобретатель. Поэтому последнему при приобретении такой доли придется заключить соответствующее соглашение со всеми участниками партнерства относительно объема переходимых к нему прав и

обязанностей своего правопредшественника, которое одновременно является (а точнее, видимо, становится) "неотъемлемой частью соглашения об управлении партнерством".

Соглашение об управлении партнерством подлежит нотариальному удостоверению и в дальнейшем хранится у нотариуса по месту нахождения партнерства, а его содержание является строго конфиденциальным. При этом конфиденциальной является информация не только об условиях участия в партнерстве его участников и третьих лиц, но даже и о содержании его деятельности. Впрочем, на наличие такого соглашения и на участие или неучастие в нем самого партнерства должно быть указано в его уставе, подлежащем государственной регистрации. Появление в законе этого "сигнального флажка" для третьих лиц - несомненный результат компромисса, аналогичного тому, который был достигнут при формулировании п. 3 ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ. Кроме того, единоличный исполнительный орган партнерства вправе предоставлять его контрагентам некоторые сведения о содержании такого соглашения, "в том числе о характере и об объеме вытекающих из такого соглашения собственных полномочий и полномочий иных органов управления партнерства на совершение и (или) одобрение тех или иных действий либо сделок" (иначе о таких полномочиях не узнает никто, кроме участников соглашения).

Наконец, нарушение участниками условий соглашения о партнерстве может стать основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства, а также сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения (последнее, впрочем, допустимо только в случаях, если будет доказано, что другая сторона договора знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством).

Таким образом, соглашение об управлении хозяйственным партнерством - не просто разновидность корпоративного соглашения. По своему содержанию и значению для управления деятельностью партнерства оно выходит далеко за рамки представлений об акционерном соглашении, сложившихся в европейском корпоративном праве. Стоит, в частности, напомнить, что даже во французском упрощенном акционерном обществе (SAS) важнейшие правомочия, составляющие базу управления деятельностью такой корпорации, в силу закона осуществляют только его участники, но не третьи лица. Так, именно закон, а не соглашение участников императивно определяет вопросы, решения по которым должны быть приняты только его акционерами (но не третьими лицами), причем единогласно: о запрете или об ограничении отчуждения акций третьим лицам, о передаче миноритариями своих акций основным акционерам, о возложении на членов общества дополнительных обязанностей и некоторые другие (в частности, связанные с ликвидацией общества). Более того, наиболее важные решения - об изменении размера капитала общества и о его

оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли - также по прямому указанию закона должны приниматься исключительно

императивные нормы закона и здесь предусматривают достаточно жесткие границы свободы усмотрения участников корпорации и тем более третьих лиц.

С этой точки зрения можно отметить, что соглашение об управлении хозяйственным партнерством предоставляет своим сторонам, в том числе любым третьим лицам, не участвующим в партнерстве, беспрецедентные возможности управления такой корпорацией, исключающие для отдельных из них (наиболее влиятельных или экономически сильных) как необходимость каких-либо взносов в ее имущество, так и любой риск и ответственность за результаты своей деятельности. Как отметил Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, обсуждавший этот институт еще на стадии законопроекта, строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них (и в самих партнерствах) третьих лиц и партнеров с самыми разными привилегиями позволяет полностью вывести управление партнерством за его пределы, сосредоточив его в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, что заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации <1>?

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 218 - 222. Примечательно, что только в последней редакции законопроекта о

хозяйственных партнерствах появилось правило о том, что устранение всех участников партнерства от участия в управлении деятельностью партнерства не допускается (а отдельных участников - вполне допустимо).

Если эта цель заключается не в стремлении привлечь в отечественную экономику инвесторов, отмывающих незаконно полученные доходы и (или) занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью, то во всяком случае очевидно желание предоставить бизнесу максимальную свободу в духе западноевропейских либеральных концепций XIX в. (и американских неолиберальных взглядов конца XX в.), от которых давно начал отходить современный рынок. Законодательство о хозяйственных партнерствах, созданное сторонниками такого подхода - облеченными властью отечественными экономистами, по степени закрепленной в нем свободы экономической деятельности и диспозитивности его норм, безусловно, далеко опережает любой аналогичный зарубежный образец. Вряд ли, однако, подобное лидерство должно составлять предмет гордости лиц, принявших участие в его появлении.

§ 3. Концерны и холдинги

1. Понятие и виды концернов в европейском континентальном праве

Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь, таким образом, идет об особом виде внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права. Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - объединений капиталов (business corporation), в первую очередь - акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с идеальными целями некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями (Vereine), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммерческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации (объединения капиталов). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие (хотя на отношения акционерных обществ, выступающих в роли подчиненных предприятий такого концерна, распространяется действие специальных норм акционерного права о концернах).

--------------------------------

<1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна

(Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften,

В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом и с третьими лицами материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданскоправовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе

исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht) развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством (господствующим положением или влиянием) одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие правила практически отсутствуют во французском и английском корпоративном праве. Французское право придает значение отношениям концерна ("группы компаний" - groupes des sociétés ) только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de passif). В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации.

Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет и задачи права концернов все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна: от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht) к "организационному праву концернов"

(Konzernorganisationsrecht).

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников взаимосвязанными предприятиями - verbundene Unternehmen (см., например, § 15 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под единым управлением (unter einheitlicher Leitung) какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение под господствующим влиянием какой-либо компании (ч. 1 ст. 663e швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

"взаимосвязанными (или "связанными") предприятиями" считаются юридически самостоятельные предприниматели, один из которых имеет преобладающее участие в уставном капитале (имуществе) другого (других предпринимателей) (§ 16), либо если они являются зависимыми и господствующими предпринимателями (§ 17), либо входят в один концерн (§ 18), либо взаимно участвуют в капиталах друг друга (§ 19), либо являются сторонами договоров о подчинении или об отчислении прибыли (§ 291, 292). Поскольку одно из таких взаимосвязанных предприятий всегда является акционерным обществом или акционерной коммандитой, нормы о них помещены в Акционерный закон 1965 г.

При этом следует иметь в виду, что общепринятый перевод германского термина Unternehmen как "предприятие" может создать ошибочное представление о признании субъектом германского корпоративного права именно "предприятия" как имущественного комплекса. В действительности же русским аналогом Unternehmen является "предприниматель" (в роли которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо), а "предприятию" как имущественному комплексу в немецком языке соответствует слово Betrieb. Как уже отмечалось, во всех развитых правопорядках "предприятие" рассматривается как объект, а не как субъект права.

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концерне подлежит заключению в такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются "фактический" и "договорный" концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из взаимосвязанных предприятий ("подчиняющий концерн" - Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" - Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называемое

"кольцевое", или "циркулярное", участие (при котором, например, компания "A" владеет более чем 25% долей компании "B", компания "B" имеет аналогичную долю участия в имуществе компании "C", а последняя таким же образом участвует в капитале компании "A" <1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в размывании капитала участников концерна,