Sukhanov_E_A_Sravnitelnoe_korporativnoe_pravo

постепенно приближающихся к статусу европейских коммандитистов), сколько тем, что такие партнерства, подобно европейским товариществам, повсеместно приобретают налоговые льготы.

Английское LLP по общему правилу исключает неограниченную ответственность своих участников по общим долгам (что наряду с налоговыми льготами и составляет его главное преимущество). Однако из этого правила имеется важное исключение: партнер отвечает за убытки, по неосторожности причиненные им контрагенту партнерства вследствие нарушения обязанностей по заботливому ведению дел (duty of care), особенно своих профессиональных обязанностей, поскольку, вступая в партнерство, каждый из его участников берет на себя личную ответственность за ведение соответствующих дел.

Вместе с тем для LLP отсутствует требование минимального и вообще какого бы то ни было уставного капитала (и соответственно - требований к его участникам о внесении и оплате своих долей), если только оно не установлено единогласным решением всех участников. Его организационная структура также определяется не законом, а самими участниками (обычно в заключенном ими соглашении - LLP agreement, лишь в отсутствие которого действуют диспозитивные нормы законодательства - default provisions). В результате вовне LLP выступает как разновидность хозяйственного общества, а внутренние отношения строятся в нем по модели товарищества (хотя по общему правилу к его статусу неприменимы законодательные нормы о партнерствах). С точки зрения налогового права LLP является объединением лиц (партнерством), для которого отсутствует обязанность уплаты налогов. Оно, однако, обязано ежегодно представлять в регистрирующий орган отчетность (баланс, составленный в соответствии с требованиями UK GAAP - английских принципов отчетности, а также счет прибылей и убытков), подтвержденную независимым аудитором.

Любопытна история появления английских LLP. В середине 90-х годов прошлого века созданные в Англии в форме партнерств крупные международные юридические и аудиторские фирмы столкнулись с резким увеличением числа и объема предъявленных к ним судебных и арбитражных исков о возмещении вреда. Удовлетворение многих из таких исков грозило самому их существованию (doomsday claims), что послужило основанием для выдвижения многочисленных требований об ограничении личной ответственности их участников. В 1996 г. законодательством острова Джерси (самостоятельно управляемой территории, находящейся под британским влиянием, - Crown Dependency) была закреплена возможность создания нового вида компании - в форме LLP, причем ее инициаторами стали британские участники двух крупнейших аудиторских фирм - Price Waterhouse Coopers и Ernst & Young? <1>. С целью поддержки

указанных "объединений лиц свободных профессий", а также воспрепятствования бегству английских компаний в офшорную юрисдикцию острова Джерси английский законодатель и принял Закон об LLP 2000 г. (LLPA).

ограниченной ответственностью, т.е. приобретает значительные налоговые льготы. Такое соединение преимуществ объединения лиц и объединения капиталов с европейских позиций можно рассматривать в качестве своеобразной коммандиты без комплементария. Таким образом, можно констатировать отсутствие в англо-американском праве каких-либо особо значимых преимуществ или принципиально новых юридических конструкций в сравнении с классическим европейским корпоративным правом.

Нетрудно также заметить, что LLP и LLC не имеют практически ничего общего с российскими хозяйственными партнерствами, хотя отечественные разработчики этого вида юридических лиц постоянно утверждали, что в его основу положена именно эта англо-американская модель, которая призвана способствовать развитию венчурного финансирования и росту инвестиций в инновации.

§4. Коммерческие корпорации в российском праве

1.Общества с ограниченной ответственностью

Всовременных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью получила гипертрофированное развитие. Прежде всего она является количественно преобладающей, насчитывая свыше 3 млн. и составляя тем самым более 3/4 от общего числа всех зарегистрированных юридических лиц (включая и некоммерческие организации). При этом, будучи изначально рассчитанной на малое и отчасти на среднее предпринимательство, в отечественном правопорядке она стала безразмерной: в форме ООО действуют и крупный бизнес (например, осуществляющий банковскую и страховую деятельность), и используемые для различных махинаций фирмы-однодневки с символическим уставным капиталом и единственным (как правило, фиктивным) учредителем и участником.

Вместе с тем российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью (подразд. 4 § 2 гл. 4 ГК РФ и подготовленный на его основе Федеральный закон 1998 г.) изначально развивалось в основном по европейским (германским) образцам и, в отличие от акционерного законодательства, не содержало внутренних противоречий и было в гораздо меньшей степени подвержено американизированному влиянию отечественных реформаторов (в основном увлекшихся акционерными обществами, в том числе закрытого типа). Поэтому его практическое использование обнаружило гораздо меньше недостатков и принесло в отечественный правопорядок гораздо меньше проблем, нежели акционерное законодательство. Одной из основных проблем стала необходимость параллельного сосуществования ООО и ЗАО, искусственно навязанного отечественному правопорядку в начале 90-х годов прошлого века.

Между тем в континентальном европейском (и в российском) праве

акции акционерных обществ и доли в капитале обществ с ограниченной ответственностью имеют существенно различный правовой режим. Ведь по своей экономической сущности акции изначально предназначены для оборота, т.е. для свободного отчуждения и передачи от одних владельцев другим (и потому выражены ценными бумагами или их современными аналогами), чего никак нельзя сказать о долях, в принципе не рассчитанных на свободную передачу третьим лицам и не являющихся товаром, имеющим рыночный курс. Отсюда - традиционное для большинства правопорядков преимущественное право покупки долей другими участниками такой корпорации (и иные ограничения - share transfer restrictions, преследующие цель сохранения принадлежности долей только участникам корпорации). Поэтому преимущественное право покупки акций в российских закрытых акционерных обществах - нонсенс, не соответствующий самому существу понятия акции. Он является результатом недоразумения, а точнее - некритического заимствования российским правом американской конструкции closed corporation, не учитывающего того обстоятельства, что этот аналог ЗАО предусматривает преимущественное право покупки (right of first refusal) для случаев отчуждения именно shares, а не stock.

Как известно, англо-американское право исторически не знает различий между акциями и долями участия, понимая под shares любые доли или паи участия, а предпринимательскими корпорациями (business corporation) здесь традиционно признаются только компании с ограниченной ответственностью на паях - limited company by shares. Незнание этих обстоятельств способствовало распространению в России в начале 90-х годов абсурдного по сути перевода термина shares как "акции", а слова corporation - как "акционерное общество" (и соответственно closed corporation - как "закрытое акционерное общество") <1>. В результате этого наряду с обществами с ограниченной ответственностью появилась "новая разновидность" акционерного общества - закрытые акционерные общества, ЗАО (ср. ст. ст. 87 и 97 ГК РФ). Их подавляющее большинство никогда не выпускало никаких акций, но при этом законодательством был установлен запрет на их свободное отчуждение (в виде преимущественного права приобретения, т.е. покупки таких акций (долей), продаваемых другими акционерами). В результате этого была принципиально искажена сама юридическая природа акций и акционерного общества.

--------------------------------

<1> На эту странную ситуацию постоянно указывал Г.Е. Авилов - один из основных разработчиков норм ГК РФ о юридических лицах (см., например: Авилов Г.Е. Тенденции развития акционерного законодательства в России // Избранное. М., 2012. С. 158 - 159).

По существу единственным важным отличием ЗАО от ООО стало неограниченное право участника последнего на свободный выход из общества, влекущий изъятие соответствующей части его чистых активов (тогда как столь же свободный выход из ЗАО его участника не грозил

никакими потерями имущества корпорации). Кроме того, у ООО было два учредительных документа, различия в содержании которых могли порождать неоправданные споры (и даже попытки объявления этих обществ "договорными", а не "уставными" объединениями). Все они в конечном счете также были обусловлены известными отступлениями законодателя от классической (германской) модели и впоследствии были устранены путем внесения соответствующих изменений в Закон об обществах с ограниченной ответственностью Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20.

После этого законодателю не осталось иного пути, кроме закрепления в российском корпоративном праве двух основных видов хозяйственных обществ: акционерных и с ограниченной ответственностью, что связано с необходимостью упразднения "искусственного выделения типов акционерных обществ (открытых и закрытых)" <1>. Эта рекомендация, включенная в Концепцию развития гражданского законодательства РФ и в проект новой редакции гл. 4 ГК РФ, стала одной из немногих, не вызвавших неприятия у оппонентов, которые в конце концов убедились в теоретической бессмысленности и практической бесполезности конструкции ЗАО, ранее необдуманно введенной ими в отечественное право.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58 - 59.

В этом отношении примечательны положения нового Гражданского кодекса Нидерландов, справедливо считающегося одним из наиболее современных и содержащего во многих своих положениях определенный компромисс между континентальными европейскими и англоамериканскими подходами (что характерно и для гражданского права Нидерландов в целом), опыт которого в значительной мере учитывался при подготовке ГК РФ. ГК Нидерландов вообще исключил общества с ограниченной ответственностью из числа признаваемых им видов юридических лиц, ограничившись закрытыми акционерными обществами (ст. 175 кн. 2 "Юридические лица", действующей с 1994 г.), т.е. намеренно разрешил коллизию этих двух типов корпораций в пользу англоамериканской closed corporation, Ltd. ГК РФ столь же намеренно пытался разрешить эту коллизию в пользу европейской конструкции ООО, хотя и вынужден был под известным давлением ввести нормы о закрытых АО. В любом случае одновременное сосуществование этих двух разновидностей корпораций в одном правопорядке представляется недопустимым.

Стремлением сохранить традиции объясняется появление в российском праве общества с дополнительной ответственностью, статус которого является переходным от товариществ к обществам: структура управления им тождественна структуре управления обществом с ограниченной

ответственностью, но сохраняется ограниченная личная ответственность участников по долгам корпорации (ст. 95 ГК). Дело в том, что именно так, в буквальном соответствии со своим названием, выглядело товарищество с ограниченной ответственностью в ст. ст. 318 и 319 ГК 1922 г., благодаря которому оно и появилось в российском правопорядке.

При разработке ГК РФ было решено сохранить его наряду с закреплением классической модели общества с ограниченной ответственностью. Однако отечественная практика показала его невостребованность, объясняемую принципиальным нежеланием отечественных предпринимателей нести даже ограниченную ответственность по долгам создаваемых ими юридических лиц. Кроме того, отрицательное отношение к обществам с дополнительной ответственностью закреплено в Модельном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", утвержденном Межпарламентской ассамблеей СНГ в 1996 г. В связи с этим Концепция развития гражданского законодательства РФ, а также проект новой редакции гл. 4 ГК РФ предложили отказаться от этого вида корпораций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58.

2. Акционерные общества

На развитие современного российского акционерного права решающее влияние оказали, с одной стороны, многочисленные и небезуспешные попытки некритического заимствования американских подходов, а с другой - то обстоятельство, что большинство современных российских акционерных обществ создавалось не традиционным путем собирания мелких вкладов физических лиц, а путем приватизации государственного имущества - преобразования в открытые акционерные общества унитарных предприятий. Иначе говоря, классическая юридическая конструкция АО как формы концентрации капитала использовалась для прямо противоположных целей - раздачи (передачи) государственного имущества в частную собственность.

В соответствии с этим и согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона 1995 г. "Об акционерных обществах" его нормы применяются лишь субсидиарно к акционерным обществам, созданным при приватизации государственных и муниципальных предприятий (если в государственной или муниципальной собственности закреплено более 25% их акций либо в их отношении используется специальное право на участие Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований в их управлении ("золотая акция")). При этом особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций в таком акционерном обществе (но не позднее окончания срока приватизации,

определенного планом приватизации данного предприятия). Таким образом, многие российские акционерные общества, формально являясь частными собственниками, фактически сохраняют значительное (иногда решающее) государственное участие как в своем капитале, так и в управлении их делами

<1>.

--------------------------------

<1> См., например: Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотая акция"), утвержденное Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 (СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073).

Кроме того, в соответствии с п. п. 3 и 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах, а также с п. 3 ст. 96 ГК РФ этот Закон лишь субсидиарно применяется к акционерным обществам, созданным в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, на базе реорганизованных колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств, обслуживающих и сервисных предприятий для сельскохозяйственных производителей, и к акционерным обществам, являющимся кредитными организациями. Но ситуация усложняется не только тем, что значительное количество акционерных обществ в определенной мере выведено из-под действия общего акционерного законодательства (что оправданно по крайней мере в отношении приватизированных предприятий с государственным участием). Само это законодательство изначально страдает существенными пороками, которые состоят в неудачных (а иногда и просто в неквалифицированных) попытках приспособить институты и подходы американского корпоративного права к гражданско-правовой регламентации континентально-европейского типа (в частности, согласовать эти подходы, составившие основу Закона об акционерных обществах, с положениями Гражданского кодекса РФ, включая общие правила об акционерных обществах, закрепленные в п. 6 § 2 гл. 4 ГК).

Любопытно, что при разработке российского Закона об акционерных обществах даже американские подходы были использованы непоследовательно. Как известно, в акционерных обществах исторически сложились две основные системы организации капитала: англоамериканская, характеризующаяся большой распыленностью акций (долей) среди участников компании и возможностью существования контрольного пакета всего из нескольких процентов, и европейская, характеризующаяся относительно высоким уровнем концентрации акций у отдельных владельцев и классическим контрольным пакетом в 50% плюс одна акция. Каждая из этих систем предопределяет появление известных особенностей правового оформления статуса акционерного общества и его участников, учитывающих названные обстоятельства.

В России по разным оценкам свыше 2/3 акционерных компаний

фактически находятся под контролем или под определяющим влиянием либо одного участника, либо весьма небольшой группы из двух-трех крупных инвесторов. К тому же эти компании нередко прямо или косвенно входят в состав объединений холдингового типа, что не исключает, а нередко даже предполагает подчинение их деятельности интересам других компаний соответствующего холдинга (объединения), в том числе и в ущерб их собственным интересам. Между тем Закон об акционерных обществах был разработан на основе американской корпоративной модели, рассчитанной на распыленный капитал, причем в противоречии с рядом основополагающих норм Гражданского кодекса РФ, базу которых составляла германская корпоративная модель.

Наряду с этим и тогдашний отечественный законодатель, и предпринимательские круги (бизнес-сообщество) последовательно и активно стремились к передаче корпоративного управления в руки советов директоров акционерных обществ (корпоративного менеджмента) при максимально возможном отстранении от него мелких акционеров. Теперь же "вдруг" выяснилось, что защищенность миноритарных акционеров не просто составляет классическое требование европейского корпоративного законодательства (которым российское акционерное право спокойно пренебрегло в 90-е годы), но еще и является одним из главных индикаторов качества корпоративного управления (например, корпоративных компонентов Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума). По этому показателю Россия "неожиданно" оказалась на 140-м месте из 144 возможных, что в современных условиях официально пропагандируемой и поощряемой погони за местами во всевозможных зарубежных рейтингах считается "катастрофическим" <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Глухова М. Корпоративное управление в России: есть ли прогресс? // Промышленник России. 2012. N 11 (142). С. 21 - 22.

В целом же можно констатировать, что развитие российского акционерного права в решающей мере определяется переходным характером отечественной экономики и соответствующим ему развитием правопорядка, попеременно подпадающего то под американское, то под европейское влияние. Действие этого важнейшего фактора проявилось, например, в правовом режиме бездокументарных акций, относительно легко воспринятом экономистами и предпринимателями, отвыкшими в прежнем правопорядке от самой категории ценных бумаг (и вызвавшем теоретические споры главным образом у юристов, не забывших или вынужденных вспомнить основы этого классического института рыночного хозяйства), а также в появлении и распространении в отечественном правопорядке закрытых акционерных обществ, необходимость устранения которых теперь практически ни у кого не вызывает сомнений.

Между прочим в их числе функционируют и такие их странные разновидности, как акционерные общества работников (народные

предприятия), по своей юридической природе представляющие собой некую смешанную форму акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и производственного кооператива. В силу этого данная разновидность корпораций не встретила одобрения среди квалифицированных юристов. Очевидно, что ее сторонники, обычно ссылающиеся на зарубежный опыт привлечения наемных работников к управлению корпорациями и к участию в их капиталах, в очередной раз смешали экономическое существо с юридической формой его выражения. Ведь все известные до сих пор организационно-правовые формы такого участия (за исключением, разумеется, российских народных предприятий) никогда и нигде не приводили к созданию новых видов корпораций, вполне укладываясь в одну из традиционных форм объединений капиталов (европейских АО или ООО либо американских business corporation).

На практике имеется несколько (не более двух десятков) реально действующих производственных организаций подобного типа, которые даже объединились в ассоциацию, активно отстаивающую их право на самостоятельное существование. Закон о народных предприятиях в искаженном виде отразил негативную реакцию определенной части общества на недостатки Закона об акционерных обществах. Если бы последний готовился серьезно и продуманно, в частности, содержал бы специальную главу или хотя бы несколько норм о статусе работников, одновременно являющихся (или при определенных условиях становящихся) акционерами, и о возможности их участия в управлении, как это давно сделано в ряде развитых правопорядков (например, в германском праве нормы об этом появились в 1952 г.), вряд ли бы так легко появилось на свет и его абсурдное alter ego - Закон о народных предприятиях, ставший посмешищем для всех грамотных юристов. Однако пока народные предприятия сохраняются как одна из особенностей национального корпоративного права.

Следует признать, что совершенствование правового статуса акционерных обществ требует кардинального пересмотра изначальной концепции акционерного закона, состоящей в попытке применения крайне упрощенной американской модели в условиях континентального российского правопорядка. Уже в ходе ее использования отечественному законодателю пришлось, как уже отмечалось выше, стыковать эту модель с принципиально иной моделью, закрепленной Гражданским кодексом, причем не только формально (чтобы избежать хотя бы наиболее вопиющих противоречий между двумя федеральными законами), но и по существу: от откровенно провозглашенного его разработчиками "всевластия советов директоров" (а по сути представляемых ими мажоритарных акционеров) постепенно переходить к учету и защите интересов миноритариев.

Но дело не только в давно ставших очевидными недостатках и пробелах этого закона (в частности, в законодательно закрепленных попытках ликвидации ответственности материнских компаний по долгам своих дочерних обществ; в отсутствии дифференциации правового положения крупных, публичных АО и мелких ЗАО, притом что сама конструкция ЗАО

становится излишней при наличии обществ с ограниченной ответственностью, и др.). Некоторые его правила нанесли прямой и серьезный вред всему предпринимательскому обороту - например, некритически заимствованные (попросту неудачно переписанные) из американского права нормы о крупных сделках и сделках с заинтересованностью нависли дамокловым мечом над большинством не только заключенных, но и уже исполненных сделок акционерных обществ, а для государственных арбитражных судов споры о недействительности исполненных сделок стали одной из наиболее распространенных категорий гражданско-правовых споров. Между тем в нормальных предпринимательских отношениях такие споры были и должны остаться редким исключением, не колеблющим общего принципа стабильности профессионального имущественного оборота.

Главное же состоит в становящейся все более очевидной потребности принципиального пересмотра самого подхода к определению статуса современного акционерного общества. В российских условиях в большинстве случаев оно является уже не формой концентрации множества мелких капиталов, которые затем с помощью механизмов организованного финансового рынка (главным образом фондовых бирж) свободно переливаются из одной сферы экономики в другую с целью получения максимальной прибыли (в какой-то мере эту функцию перехватывают паевые инвестиционные фонды и подобные им институты), а формой осуществления крупных инвестиций (причем не только частных, но и государственных) с целью получения экономического контроля над соответствующими производителями товаров (работ, услуг) и целыми секторами экономики. Все перечисленные обстоятельства необходимо учесть при неизбежно предстоящей кардинальной переработке отечественного акционерного законодательства.

3.Производственные кооперативы

ВРоссии основой производственных кооперативов стала такая форма организации совместного труда, как артель, которая была известна едва ли не ранее, чем в Европе. Она требовала обязательного личного трудового участия

всовместной хозяйственной деятельности и строилась на управлении общими делами по принципу "один участник - один голос" независимо от размера и характера трудового и (или) иного имущественного вклада. При этом личная имущественная ответственность участников корпорации по общим обязательствам исключалась или существенно ограничивалась (обычно размером пая или взноса). На таких принципах основывалась организация деятельности сельскохозяйственных и рыболовецких артелей (колхозов), артелей старателей и др.

Принятый в 1988 г. (и частично действующий в настоящее время) Закон "О кооперации в СССР" допустил "коллективное членство" юридических лиц

впроизводственных кооперативах (для осуществления которого требовалось