§ 2. Особенности правового регулирования труда

творческих работников

Рассмотрим подробнее законодательные изъятия, связанные с регулированием творческой деятельности.

Особый характер труда творческих работников позволил законодателю установить возможность заключения с ними срочных трудовых договоров по соглашению сторон в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Указанная норма вызывает следующий вопрос: если творческому труду свойственен особый характер, требующий заключения трудового договора на определенный срок, то не ясно, почему законодатель предусмотрел возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, а не в императивном порядке, ведь по норме ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения <1>. Однако не любой творческий труд требует того, чтобы его регламентировали во времени. Законно ли в данном случае многократное заключение с творческим работником срочного трудового договора по соглашению сторон? В данной ситуации обычный работник защищен тем, что факт многократности заключения срочных трудовых договоров рассматривается судами основанием для признания нескольких срочных трудовых договоров в качестве трудового договора, заключенного на неопределенный срок. Указанная правовая позиция закреплена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2. Однако, как показывает судебная практика, в отношении творческих работников данное правило не действует. Суды не признают многократность заключения срочных трудовых договоров с творческими работниками как доказательство постоянного характера их работы и незаконности условия о срочности <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Ершова Е.А. Заключение срочного трудового договора // Трудовое право. 2007. N 2.

<2> См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 20 октября 2014 г. по делу N 33-26200, Апелляционное определение Московского городского суда от 28 февраля 2014 г. по делу N 33-4508/14, Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2014 г. по делу N 33-40907 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, творческие работники вынуждены соглашаться с предлагаемым работодателем условием о срочности трудовых договоров, заключаемых с ними, что нередко ведет к ущемлению их прав. Полагаем, что возможность заключения срочного трудового договора с творческими работниками не требует специального регулирования, а подпадает под действие п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, когда срочный трудовой договор заключается с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы.

Специфика некоторых художественных произведений предполагает необходимость участия в их создании несовершеннолетних: например, цирковые выступления, спектакли, телепередачи, съемки в кино, рекламе и пр.

По общим правилам ст. 63 ТК РФ допускается заключение трудового договора с несовершеннолетними, достигшими возраста 14 лет, но при этом требуется согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Однако для организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков предусмотрена определенная специфика. В указанных организациях допускается заключение трудовых договоров с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном) при наличии разрешения органов опеки и попечительства. Таким образом, минимального ограничения возраста несовершеннолетнего для заключения трудового договора в таких случаях не предусмотрено. Здесь кроется еще одна из проблем, связанная с регулированием трудовых отношений творческих работников. Дело в том, что установленный законодателем перечень организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков, где возможно применение труда несовершеннолетних, является далеко не исчерпывающим. Например, детское телевидение предполагает необходимость участия несовершеннолетних разного возраста в создании детских и подростковых телепередач, так же как и активное развитие рынка рекламы, в том числе детских товаров и продуктов питания, предполагает съемки видеороликов с участием не просто несовершеннолетних, а детей такого возраста, в котором они еще не могут даже осознавать, что являются актерами и принимают участие в съемке. При этом теле- и видеосъемочные коллективы вообще не наделены законодателем правом привлекать к труду несовершеннолетних в возрасте до 14 лет. Соответственно, в таких ситуациях дети в лице своих представителей выведены за рамки действия трудового законодательства и лишены дополнительных гарантий, которые имеют работники по трудовому договору по сравнению с лицами, оказывающими услуги по гражданско-правовым договорам.

На сегодняшний день минимальные ограничения по возрасту работников установлены Правилами об охране труда работников цирка, утвержденными Постановлением Народного комиссариата труда СССР в 1929 г. (действует в части, не противоречащей ТК РФ, вступившему в силу с 1 февраля 2002 г.). В соответствии с указанными Правилами партерные выступления могут быть разрешены только несовершеннолетним не моложе 11 лет, также не допускаются выступления на арене лиц, не достигших возраста 14 лет, при работе в воздухе без отрыва, а также лиц, не достигших возраста 16 лет, при полетах в воздухе с отрывом.

До ноября 2009 г. особенности труда лиц моложе 14 лет, принимающих участие в киносъемках, регулировались Постановлением НКТ РСФСР от 12 июля 1933 г. N 17. В настоящее время указанное Постановление утратило силу, однако нового акта, регулирующего указанные отношения, принято не было. Таким образом, новые стандарты детского творческого труда до настоящего времени не разработаны, что позволяет работодателям без существенных ограничений использовать детский труд.

Как отмечают исследователи, отсутствие в российском трудовом законодательстве нормы о минимальном возрасте для приема на работу означает, что стать творческим работником может ребенок любого возраста <1>. Однако акты международного права, такие как Декларация прав ребенка ООН от 20 ноября 1959 г. и Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., предусматривают необходимость установления государством минимального возраста для приема на работу.

--------------------------------

<1> См.: Бочарникова М.А. Дети и творчество // Справочник кадровика. 2009. N 6. С. 36 - 38.

Полагаем, что, устанавливая минимальный возраст для привлечения к труду несовершеннолетних работников, законодателю необходимо ответить на вопрос: может ли лицо, не достигшее определенного возраста, быть работником по смыслу ст. 20 ТК РФ, то есть осознанно вступать в трудовые отношения с работодателем, которые предполагают личное выполнение трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) и подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка?

На организацию творческой деятельности особое влияние оказывают такие факторы, как интенсивность и эмоциональная напряженность творческого труда. Они же определяют специфику режима рабочего времени и времени отдыха творческих работников. В соответствии со ст. 94 ТК РФ продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом и трудовым договором. Однако следует помнить, что нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Это правило распространяется и на творческих работников, если они не относятся к тем категориям, для которых установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, то есть являются несовершеннолетними или инвалидами. До вступления в силу Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда" некоторые профессии творческих работников относились к Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых давала право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день (далее - Список). В настоящее время сокращенная продолжительность рабочего времени (не более 36 часов в неделю) устанавливается для работников, условия труда которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени или опасным условиям труда. В отношении творческих работников, перечень профессий и должностей которых утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2007 г. N 252, Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации утвердило особенности проведения специальной оценки условий их труда на рабочих местах <1>.

--------------------------------

<1> Приказ Минтруда России от 14 ноября 2014 года N 882н.

Таким образом, на сегодняшний день, с учетом того, что Список потерял свою актуальность, творческие работники могут получить льготы на сокращенное рабочее время лишь в том случае, если работодатель распространит указанные льготы на них с помощью коллективного договора, локального нормативного акта или трудового договора. Аналогичное правило действует и в отношении дополнительных отпусков, которые ранее были предусмотрены для отдельных категорий творческих работников <1>. Например, в Уставе федерального государственного унитарного предприятия "Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)" предусмотрено, что Агентство вправе устанавливать для своих работников дополнительные отпуска, сокращенный рабочий день и иные социальные льготы в соответствии с законодательством Российской Федерации <2>. Аналогичная норма содержится и в Уставе федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Каримова Р.А. Особенности регулирования рабочего времени и времени отдыха творческих работников средств массовой информации // Российский юридический журнал. 2010. N 3.

<2> Подпункт "д" п. 27 Устава федерального государственного унитарного предприятия "Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)", утв. Постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2004 г. N 667.

<3> Подпункт 6 п. 26 Устава федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания", утв. Постановлением Правительства РФ от 27 июля 1998 г. N 844 (ред. от 26 февраля 2004 г.).

В соответствии со ст. 91 ТК РФ рабочее время - это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. В характеристике особенностей рабочего времени некоторых творческих работников особое значение приобретает трактовка понятия "иные периоды", которые также относятся к рабочему времени.

В соответствии с Положением об условиях и оплате труда работников концертных организаций, музыкальных и танцевальных коллективов <1> были установлены периоды, которые также относятся к рабочему времени:

--------------------------------

<1> Утверждены Приказом Минкультуры СССР от 29 декабря 1976 г.

а) время, затраченное на подготовку, проведение и завершение концерта (загримирование, разгримирование, костюмировка, установка и разбор декораций и т.д.);

б) время, затраченное на участие в репетициях, включая занятия, тренаж и другие подготовительные работы, с момента явки на работу по распоряжению администрации до момента окончания работы, по фактической ее длительности, но не менее двух часов в один вызов;

в) время, затраченное при выездных концертах с момента явки на сборный пункт в установленный срок до приезда в то место, где назначен концерт, а также время, затраченное на возвращение к месту нахождения концертной организации (но не более семи часов в сутки на проезды в оба конца); время, затраченное на ожидание в случае задержки объявленного концерта, и продолжительность концерта;

г) перерывы между концертами в пределах одного вызова на работу (например, между двумя утренними концертами);

д) время нахождения в пути во время гастролей по фактической длительности, но не более семи часов в сутки;

е) половина времени, установленного для проведения данного концерта или репетиций, - в случае, когда работник явился, не будучи предупрежденным об отмене концерта или репетиции.

Таким образом, для творческих работников концертных организаций рабочее время - это время проведения репетиций, спектаклей, гастроли и периоды подготовки к ним. Кроме того, чаще всего общевыходные дни являются для них обычными рабочими днями, равно как и нерабочие праздничные дни. В связи с этим для творческих работников концертных организаций на законодательном уровне имело бы смысл разграничить работу в их собственные выходные дни от работы в нерабочие праздничные и общевыходные дни.

Регулирование рабочего времени творческих работников средств массовой информации в основном осуществляется по общим правилам трудового законодательства. Однако, как отмечают исследователи, "особенность продолжительности рабочего времени творческих работников телевидения и радиовещания состоит в том, что творческий процесс осуществляется фактически непрерывно и данное обстоятельство в значительной мере затрудняет его учет" <1>. В связи с этим в диссертационных исследованиях предлагается включить в специальные законодательные акты нормы, посвященные правовому регулированию рабочего времени, в которых будет учтена специфика деятельности и условий труда творческих работников <2>.

--------------------------------

<1> Аристова С.В. Особенности правового регулирования труда работников телевидения и радиовещания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 23.

<2> Там же. С. 22.

Специфика рабочего времени творческих работников выражается также в необходимости установления различных режимов рабочего времени, продолжительности их ежедневной работы, смены, специального порядка учета рабочего времени, а также в привлечении к работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни. В настоящее время ТК РФ содержит норму о том, что указанные особенности труда творческих работников регулируются коллективными договорами, локальными нормативными актами и трудовыми договорами (ст. ст. 96, 97 ТК РФ). Между тем по общим правилам привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется с письменного согласия работника (ст. 113 ТК РФ). Таким образом, творческого работника можно привлекать к такой работе без его согласия, если это предусмотрено локальным нормативным актом. Из этого следует, что отсутствие законодательно закрепленных минимальных гарантий в отношении творческих работников может приводить к нарушению их трудовых прав.

Еще одна особенность труда творческих работников, о которой необходимо упомянуть, - это особая трактовка понятия "простой" в отношении творческого труда. В соответствии с ч. 5 ст. 157 ТК РФ если творческие работники в течение какого-либо времени не участвуют в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений или не выступают, то указанное время простоем не является и может оплачиваться в размере и порядке, которые устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Указанная норма оценивается исследователями неоднозначно: с одной стороны, это попытка предоставить творческим работникам определенную льготу, однако до конца не установлен механизм ее реализации: формулировка "может оплачиваться" оставляет на усмотрение работодателя выплату заработной платы за то время, когда творческий работник фактически не задействован в творческом процессе. Между тем по общим нормам ст. 157 ТК РФ время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Как отмечают отдельные авторы <1>, оценивая особенности трактовки понятия "простой" в отношении творческих работников: "...включение данной особенности в статью 157 не совсем логично, поскольку в таком случае содержание статьи противоречит ее названию ("Оплата времени простоя")... вопрос о том, оплачивать ли данные перерывы и в каком размере, фактически отдан на откуп работодателю. При этом каких-либо стимулов к их оплате у работодателя нет. Это его право, но не обязанность".

--------------------------------

<1> См.: Каримова Р.А. Особенности регулирования рабочего времени и времени отдыха творческих работников средств массовой информации // Российский юридический журнал. 2010. N 3. С. 158; а также Куревина Л.В. Особенности режима рабочего времени творческих работников // Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения. 2013. N 6.

Полагаем, что в ТК РФ все-таки должны содержаться нормы, устанавливающие минимальный размер оплаты труда в указанных выше случаях, тем более что в соответствии со ст. ст. 252, 351 ТК РФ особенности оплаты труда творческих работников наряду с другими особенностями устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Между тем М.А. Бочарникова отмечает, что в настоящее время оплата труда творческих работников организаций, финансируемых из федерального бюджета, производится по общим правилам в соответствии с Положением об установлении систем оплаты труда работников федеральных бюджетных учреждений <1>, при этом предусмотрены некоторые особые правила, касающиеся порядка исчисления среднего заработка отдельных категорий творческих работников <2>.

--------------------------------

<1> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 5 августа 2008 г. N 583.

<2> См.: Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников: Учеб. пособие / Под ред. Ю.П. Орловского. М.: Контракт, 2014. С. 290.

Подводя итог настоящего раздела, следует отметить, что, устанавливая особенности регулирования труда творческих работников, законодатель не дает конкретных решений по вопросам установления режимов рабочего времени, времени отдыха, оплаты труда, привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, ограничиваясь формулировками, что регулирование указанных отношений осуществляется коллективными договорами, локальными нормативными актами или трудовыми договорами с работниками.

В такой ситуации работодателю, принимающему локальные нормативные акты, следует руководствоваться ст. 9 ТК РФ, запрещающей снижение уровня гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Подводя итог настоящего раздела, следует отметить, что ТК РФ отмечает особый характер труда творческих работников в специальных нормах-изъятиях, которые исключают применение общеустановленных правил, однако в целях недопущения ухудшения положения работников на локальном уровне требуют установления для них дополнительных льгот, которые могут быть предоставлены как с помощью повышения оплаты их труда, так и другими способами.