Глава 4. Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству л.А. Ломакина

§ 1. Общие положения

Глава 44 ТК РФ посвящена особенностям регулирования труда лиц, работающих по совместительству. Законодатель определяет совместительство как выполнение другой оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

Законодатель устанавливает три основных признака совместительства. Во-первых, при выполнении работы по совместительству заключается трудовой договор. Во-вторых, работа по совместительству всегда выполняется после окончания или освобождения от основной работы, то есть в свободное от нее время. В-третьих, работа по совместительству не является для работника основной, требующей от него предусмотренных законодательством затрат рабочего времени.

Если отсутствует хотя бы один из перечисленных элементов, работу нельзя признать совместительством.

Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других работодателей на основании трудового договора, в котором обязательно указывается на то, что договор является договором о работе по совместительству.

Под внутренним совместительством понимается работа по трудовому договору за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по основному трудовому договору по инициативе работника в одной и той же организации с соблюдением общих правил работы по совместительству и только с согласия работодателя при условии наличия у работника надлежащего образования и опыта работы.

Внешнее совместительство представляет собой работу по трудовому договору у другого работодателя.

ТК РФ допускает заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Следует отметить, что законодатель не ставит возможность заключения трудового договора по совместительству с получением разрешения (согласия) от работодателя по основному месту работы.

Исключение составляют лишь случаи, прямо предусмотренные федеральным законом. Так, положения ст. 276 ТК РФ устанавливают, что руководитель организации вправе работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее главу 3 настоящего пособия.

Трудовой договор о работе по совместительству заключается в письменной форме как при внешнем совместительстве, так и при внутреннем совместительстве с соблюдением общих правил, установленных ст. ст. 67, 68 ТК РФ.

В настоящее время трудовое законодательство не дает четкого ответа на вопрос: совместительство - это вид трудового договора или одно из его условий. Одни ученые, обращавшиеся к этой проблеме, считают, что совместительство - это условие трудового договора <1>, по мнению других, это вид трудового договора <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 3-е изд., пересм. / Под ред. А.М. Куренного, С.П. Маврина, В.А. Сафонова, Е.Б. Хохлова. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2015 (комментарий к ст. 288 ТК РФ подготовлен Головиной С.Ю.); Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: КОНТРАКТ: ИНФРА-М, 2014 (комментарий к гл. 44 ТК РФ подготовлен Л.А. Чикановой).

<2> Гусов К.Н. Договоры о труде в трудовом праве при формировании рыночной экономики: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 164, 165; Закалюжная Н.В. Правовое регулирование нетипичных трудовых отношений: Монография. М.: Контракт, 2013. С. 11.

Ответ на это вопрос имеет практическое значение.

Работа по совместительству как условие трудового договора ст. 57 ТК РФ не упоминается. Однако ст. 282 ТК РФ прямо указывает на то, что в трудовом договоре обязательно должно быть указано, что работа является совместительством. Особенности регулирования вопросов работы по совместительству столь значительны, что мы полагаем, что трудовой договор о работе по совместительству является видом трудового договора.

Нередко на практике возникает вопрос, что происходит с трудовым договором о работе по совместительству в том случае, если работник утратил основное место работы? Можно ли полагать, что в этом случае договор о работе по совместительству автоматически трансформировался в договор по основной работе? Судебная практика исходит из того, что сам по себе факт увольнения с основного места работы не является автоматическим условием перевода его с работы по совместительству на основное место работы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 17 февраля 2011 г. N 33-2292/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Для того чтобы работа по совместительству стала для работника основной, необходимо соответствующее решение работодателя и желание работника, так как в этом случае у работника изменяется вид договора, а также его условия: например, условие о рабочем времени.

Соглашаясь с тем, что автоматической трансформации договора не происходит, попробуем проанализировать, каковы же будут правовые последствия как для работника, так и для работодателя в том случае, если работник заявит об утрате им основного места работы.

В отличие от модификации срочного трудового договора в договор на неопределенный срок порядок перехода с работы по совместительству на основную работу ТК РФ не регламентирует (ч. 4 ст. 58 ТК РФ). С учетом того что трудовой договор о работе по совместительству является отдельным видом трудового договора, трудовой договор о работе по совместительству необходимо прекратить и вместо него заключить новый трудовой договор как по месту основной работы. На практике нередко встает вопрос, как поступать в том случае, если работник, состоящий в трудовых отношениях по совместительству, утратил основное место работы. По нашему мнению, следует согласиться с доводами ученых, которые полагают, что не происходит автоматической трансформации трудового договора по совместительству в трудовой договор по основному месту работы, поскольку все условия трудового договора могут быть изменены в соответствии со ст. 72 ТК РФ только по соглашению сторон и в письменной форме. Высказано мнение, что трудовые отношения с работником, переставшим быть совместителем, можно оформить в следующем порядке. Из трудового договора по совместительству исключается условие о выполнении работы по совместительству и указывается условие о том, что с определенной сторонами даты трудовой договор является договором по основной работе. Такое преобразование оформляется дополнением к трудовому договору, которое подписывается сторонами <1>. Но такое решение вызывает сложности с точки зрения оформления таких изменений. В частности, не совсем ясно, какую запись в трудовой книжке необходимо сделать такому работнику. Есть и противоположные мнения, в соответствии с которыми трудовой договор с совместителем следует прекратить и заключить новый договор - по основной работе. Однако подобное решение не выгодно для работника, который, утратив одно место работы, рискует утерять и другое.

--------------------------------

<1> См.: Коршунова Т.Ю., Кучма М.И. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М.: Экзамен, 2009. С. 522 (автор комментария к главе 44 ТК РФ - Т.Ю. Коршунова).

Полагаем, что по данному вопросу должно быть принято законодательное решение, которое устранит имеющийся пробел в правовом регулировании.