§ 5. Труд иностранных работников в иностранных организациях

(их филиалах и представительствах), осуществляющих свою

деятельность на территории Российской Федерации

Особого внимания заслуживают вопросы применения труда иностранных работников в иностранных организациях (их филиалах и представительствах), осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации.

До принятия Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" труд иностранных работников, заключивших трудовые договоры вне пределов Российской Федерации и приехавших на работу в филиалы или представительства иностранных юридических лиц, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации, регламентировался Законом РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР", в соответствии со ст. 33 которого трудовые отношения, включая вопросы найма и увольнения, режима труда и отдыха, условий оплаты труда, гарантий и компенсаций на предприятии с иностранными инвестициями, регулировались коллективным договором и индивидуальными трудовыми договорами (контрактами).

Иными словами, условия работы и отдыха, равно как применимое право, определялись условиями заключаемых с иностранными работниками трудовых договоров.

В настоящее время Закон об иностранцах дополнен ст. 13.5 "Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, направляемыми для работы в расположенные на территории Российской Федерации филиалы, представительства и дочерние организации иностранных коммерческих организаций, зарегистрированных на территориях государств - членов Всемирной торговой организации".

Эта статья определяет условия и порядок получения разрешения на работу иностранными гражданами, направляемыми иностранной коммерческой организацией, зарегистрированной на территории государства - члена Всемирной торговой организации (далее - иностранная коммерческая организация), для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации:

1) в юридическом лице, зарегистрированном в установленном порядке на территории Российской Федерации, осуществляющем оказание услуг в соответствии с учредительными документами и являющемся дочерней организацией (дочерним обществом) иностранной коммерческой организации (далее - дочерняя организация иностранной коммерческой организации);

2) в филиале иностранной коммерческой организации;

3) в представительстве иностранной коммерческой организации.

Иностранные граждане, указанные в данной статье, получают разрешение на работу при условии, что они не менее одного года в течение периода, непосредственно предшествующего их направлению в Российскую Федерацию, осуществляли трудовую деятельность по найму в направляющей их иностранной коммерческой организации и при этом направляются:

1) в представительство иностранной коммерческой организации для замещения должности, исполнение обязанности по которой предусматривает осуществление руководства и координации деятельности представительства (включая должность руководителя представительства);

2) в филиал или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации в качестве ключевого персонала:

- для замещения должности руководителя филиала либо дочерней организации иностранной коммерческой организации;

- для замещения иных должностей при условии, что направляемые иностранные граждане осуществляют трудовую деятельность по оказанию услуг на территории Российской Федерации с предполагаемым получением заработной платы в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней), обладают высоким уровнем квалификации и (или) незаурядными знаниями, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и необходимыми для оказания услуг этими филиалами или дочерними организациями иностранной коммерческой организации.

По правилам, установленным Законом об иностранцах, общая численность иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в представительстве иностранной коммерческой организации в Российской Федерации на основании разрешений на работу, выданных в соответствии со ст. 13.5, не может превышать пять человек, а в банковской сфере - два человека в пределах численности, сведения о которой содержатся в государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц.

Квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу, предусмотренные ст. ст. 18 и 18.1 Закона об иностранцах, не распространяются на указанную категорию иностранных граждан.

Правительством Российской Федерации в целях обеспечения безопасности на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда может устанавливаться ограничение на осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами, указанными в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Иностранные граждане, указанные в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, прибывшие в Российскую Федерацию, должны иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.

Разрешение на работу иностранным гражданам, указанным в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, выдается на срок, соответствующий периоду, на который иностранный гражданин направляется в филиал, представительство или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации в соответствии с решением иностранной коммерческой организации о направлении, но не более чем на три года. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен в случае принятия иностранной коммерческой организацией решения о продлении периода, на который иностранный гражданин направлен в филиал, представительство или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации, но не более чем на три года для каждого такого продления.

В случае если в соответствии с решением о направлении и (или) трудовым договором с дочерней организацией иностранной коммерческой организации предполагается осуществление иностранными гражданами, указанными п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, им выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов Российской Федерации.

При рассмотрении ходатайства о выдаче разрешения на работу федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции запрашивает содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц сведения, подтверждающие факт государственной регистрации юридического лица (дочерней организации иностранной коммерческой организации), либо сведения, подтверждающие факт аккредитации филиала или представительства иностранной коммерческой организации.

При неисполнении работодателем принятых на себя перед иностранным гражданином обязательств, установленных в соответствии с Законом об иностранцах, а равно условий трудового договора, заключенного с иностранным гражданином, филиал, представительство или дочерняя организация иностранной коммерческой организации вправе вновь привлекать иностранного гражданина на условиях, предусмотренных федеральным законом, не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны федеральному органу исполнительной власти в сфере миграции.

В соответствии со ст. 13 Закона об иностранцах работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, являющихся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

В настоящее время Российской Федерацией не заключены подобные международные договоры, следовательно, иностранные граждане, являющиеся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, должны получать разрешение на работу в общем порядке, наряду со всеми остальными иностранными работниками.

Филиалам иностранных юридических лиц, аккредитованным в установленном порядке на территории Российской Федерации, ст. 13.2 Закона об иностранцах предоставлено право привлекать к работе высококвалифицированных специалистов. Заключение трудовых договоров с данной категорией работников проходит по специальным правилам, и никаких изъятий для филиалов иностранных юридических лиц не установлено.

Второй вопрос, поставленный практикой, заключается в том, какими нормами должны регулироваться трудовые отношения, возникающие у работников филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

Применительно к трудовым отношениям чаще всего применяется два принципа: lex voluntatis - выбор применимого права, а в отсутствие в договоре указания о применимом праве используется принцип lex loci laboris - закон места работы, то есть закон страны, в которой выполняется работа.

При этом второй принцип применяется чаще, что соответствует Римской конвенции 1980 г. о праве, применяемом к договорным обязательствам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право М., 2004. С. 467.

В Российской Федерации специальное законодательство, регулирующее данные положения, отсутствует.

Представляется, что для ответа на поставленный вопрос необходимо руководствоваться положениями, выработанными доктриной международного частного права.

А.С. Довгерт предлагает следующие пути решения проблем выбора применимого права в трудовых отношениях:

1) соблюдение письменной формы выбора сторонами права как во время его заключения, так и во время его действия или изменения;

2) наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом;

3) выбор сторонами закона, применимого к трудовому контракту, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона той страны, который был бы применен при отсутствии выбора;

4) разрешение сторонам трудового контракта подчинять элементы содержания трудовых правоотношений разным правовым системам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 51 - 52.

Таким образом, можно прийти к следующему выводу: если в трудовые договоры с иностранными работниками, работающими в филиалах или представительствах иностранных юридических лиц, не включены специальные положения о применимом праве, к ним должен быть применен принцип "права места работы".