§ 2. Понятие "иностранный работник". Соотношение с понятием

"работник-мигрант"

В соответствии со ст. 2 Закона об иностранцах иностранным гражданином является физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Лицо без гражданства определяется законодателем как физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Иностранный работник определяется рассматриваемой статьей как иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.

При этом наряду с термином "иностранный работник" нередко употребляются термины "мигрант", "трудящийся-мигрант", "работник-мигрант" и т.д., которые российское законодательство никак не определяет.

Считается, что термин "мигрант" охватывает все случаи, когда решение о миграции человек принимает свободно, по причинам "личного удобства" и без вмешательства внешнего принудительного фактора <1>. Тем более, как отмечают исследователи, унифицированного понятия "миграция" на протяжении длительного периода времени в международном праве не существовало <2>. Оно не упоминается ни в Уставе ООН, ни во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ни в доктрине международного права. В правовой доктрине под миграцией понимается перемещение лиц независимо от формы перемещения, мотивов и сроков с территории одного государства на территорию другого, влекущее изменение их правового статуса, регулирование которого с момента пересечения данными лицами границы осуществляется законодательством принимающего государства и международно-правовыми документами <3>.

--------------------------------

<1> См.: Пархомова Ю. Зарождение и формирование институтов миграционного права на примере соотношения понятий "беженец", "мигрант" и "иностранец" // Журнал международного права и международных отношений. 2007. N 3.

<2> См.: Наумова Р.Л. Труд иностранцев у российского работодателя // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: Похлебаева А. Понятие миграции и ее классификация // Журнал международного права и международных отношений. 2005. N 3. С. 3 - 6.

Недостаточная разработанность понятий в международном праве вызвана тем, что миграция традиционно рассматривалась только на национальном уровне, и использование различных миграционных терминов и понятий варьируется в зависимости от конкретной страны, но несовершенные способы решения проблем мигрантов и иностранцев, неразработанность данных понятий, их подмена, синонимичность и привели современный мир к приемлемому регулированию миграционных отношений в мире и России в частности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пархомова Ю. Указ. соч.

Системный анализ международных нормативных актов, а также решений международных судов позволяет сделать вывод о том, что применяемое в законодательстве Российской Федерации понятие "иностранный работник" можно рассматривать как синоним понятия трудящийся (работник) - мигрант, используемого в конвенциях и рекомендациях МОТ, а также в других международных документах <1>.

--------------------------------

<1> Понятие "трудящийся-мигрант" или "работник-мигрант" встречается в Конвенции ООН "О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей", Конвенции МОТ N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения", Конвенции МОТ N 97 "О работниках-мигрантах", Рекомендация МОТ N 86 "О работниках-мигрантах", Рекомендации МОТ N 100 "О защите работников-мигрантов в слаборазвитых странах и территориях", в Регламенте ЕС от 15 октября 1968 г. N 1612/68, Соглашении СНГ о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г. Общим для всех приведенных определений является то, что работник-мигрант обладает следующими признаками:

1) имеет целью осуществление трудовой деятельности;

2) находится и, соответственно, работает на территории государства, гражданином которого не является.

Иностранными работниками в Российской Федерации являются все лица, не имеющие гражданства Российской Федерации, пребывающие в Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее - Договор о ЕАЭС), подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г., работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.

С позиций актов МОТ и определения понятия "иностранный работник", существующего в отечественном Законе об иностранцах, основными критериями для определения данной категории работников являются занятие трудовой деятельностью и отсутствие гражданства (в контексте настоящей работы - российского гражданства). При этом целью иностранного работника является не получение гражданства или места постоянного проживания, а именно заключение договора на выполнение работ, оказание услуг. Однако, как показывает содержание Закона об иностранцах, трудовую деятельность в установленном законом порядке на территории Российской Федерации могут осуществлять не только лица, временно пребывающие на территории Российской Федерации, но и лица постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации. По-видимому, законодатель изначально хотел закрепить различие в правовом положении переселенцев, то есть лиц, имеющих целью не только постоянную работу, но и постоянное проживание в Российской Федерации, с целью в дальнейшем получить гражданство этой страны, и работников по договору, имеющих целью лишь осуществление временной трудовой деятельности и намеренных по завершении работы (истечении срока трудового договора) вернуться в ту страну, гражданами (подданными) которой они являются. Однако данная идея не получила дальнейшего развития в тексте Закона.

Р.Л. Наумова полагает, что в данном случае имеется пробел в законодательном регулировании <1>: в связи с тем, что иностранцы, временно проживающие на территории Российской Федерации, выпадают из понятия иностранный работник, работодатель, принимая на работу такого гражданина, не будет использовать труд именно иностранного работника и тем самым не нарушит требования законодательства <2>. Однако представляется, что данная позиция лишена правовых оснований, поскольку системное толкование норм Закона об иностранцах и принятых в его развитие подзаконных нормативных актов не позволяет сделать подобный вывод.

--------------------------------

<1> Наумова Р.Л. Указ. соч. С. 24.

<2> Там же.

К сожалению, при внесении изменений и дополнений в Закон об иностранцах термин "иностранный работник" остался неизменным. Это говорит о непоследовательности законодателя и неопределенности в подходах к регулированию трудовой деятельности столь различных категорий работников. Более того, имеющаяся нестыковка в понятиях порождает вопросы и затрудняет правоприменение.

При этом глава 50.1 ТК РФ, посвященная особенностям регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, по существу, не затронула никаких проблем, связанных с правами и обязанностями иностранных работников, особенности заключения с ними трудовых договоров сведены только к необходимости предоставления дополнительных документов при заключении трудового договора и необходимости внесения в него дополнительных сведений.

Напротив, указанная глава породила правовую коллизию с нормами Закона об иностранцах. Так, нормы главы ТК РФ направлены на регулирование труда всех работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, независимо от их статуса и порядка въезда на территорию Российской Федерации. В то время как ст. 2 Закона об иностранцах по-прежнему определяет иностранного работника как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Полагаем, что данное противоречие должно быть законодательно преодолено.

Другой проблемой является определение понятия "трудовая деятельность иностранного работника". Согласно ст. 2 Закона об иностранцах трудовая деятельность иностранного гражданина - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Данное определение вполне соответствует международным нормам, которые в качестве признака трудящегося-мигранта называют занятие оплачиваемой деятельностью, не уточняя при этом, каков характер этой деятельности: трудовой или гражданско-правовой. Однако трудовое законодательство регулирует трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора, и не содержит регламентации иной оплачиваемой деятельности, если она не подпадает под признаки трудовой. Следует согласиться с мнением ученых, полагающих, что необходимо терминологически разделить иностранных работников, осуществляющих оплачиваемую деятельность на основании трудового договора, и иностранных работников, заключивших гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг. Сложность, как отмечает Ю.В. Жильцова, состоит в выборе соответствующего термина, который бы обозначал субъекта трудовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жильцова Ю.В. Регулирование труда мигрантов: пробелы трудового законодательства // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 3. С. 39.

Для разделения данных понятий предлагается в качестве более широкого понятия использовать термин "иностранный работник", который будет охватывать все случаи применения труда иностранных граждан на территории Российской Федерации, независимо от основания возникновения и вида правовых отношений по применению труда.

В трудовом же законодательстве предлагается использовать понятие "работник-мигрант". При этом под работником-мигрантом следует понимать иностранного работника, временно пребывающего на территории Российской Федерации и вступившего в трудовые отношения с работодателем.

Иностранные граждане, постоянно или временно проживающие в Российской Федерации, по своему правовому статусу не должны отличаться от российских работников, соответственно, для них в трудовом законодательстве никаких специальных терминов вводиться не должно.