Билет 65. Романо-германская правовая семья: специфика и значение на современной правовой карте мира.

Романо-германская правовая семья (она же континентальная) – совокупность правовых систем изначально созданных на основе рецепции римского права и объединенные общностью своей структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Одним из важнейших признаков всех систем, принадлежащих к романо-германской правовой семье, является роль закона (нормативно-правового акта) как важнейшего источника права.

Среди других источников права также выделяются обычай, доктрина (ее роль чрезвычайно высока в данной правовой семье: Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права)

Говоря о роли судебной практики важным будет отметить то, что несмотря на официальное непризнание такого источника права, в последнее время роль судебного толкования значительно выросла. Так, например, Председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине в пользу более широкого толкования. Также это применимо и в отношении Германии. Только там приспособление закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, не связывается с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его - в нейтрализации этих предписаний с помощью других,более общего характера, также сформулированных законодателем. Подробно о усилении роли судебной практики в странах семьи континентального права пишет Богдановская, делая вывод, что усиление роли данного источника права обусловлено процессом глобализации, а также конвергенции правовых систем.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы "писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

В отличие от семьи общего права, в данной правовой семье материальное право первично по отношению к процессуальному.

Традиционное для континентальной догмы права представление о логической законченности позитивного права и соответствующих инструментах правоприменительной техники, по сути, всеми возможными средствами исключает активную правотворческую роль официального субъекта, разрешающего дело: отраслевые и общие принципы права, выведенные из системы права, а не судья определяют официальное «решение» ситуации.

Все это не может не свидетельствовать о том, что положительное право в романо-германской семье юристы видят как жесткую систему принципов и норм, которая в профессиональном правосознании чуть ли не рефлекторно «наслаивается» на социальную действительность и определяет, что в ней является юридически значимым фактом, а что – лишь индифферентной для юридической квалификации акциденцией.

Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой.

В связи с этим следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении.

Правовая норма в романо-германской правовой семье очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора -- конкретным применением нормы -- и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти норму и сформулировать ее с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

В юридической литературе неоднократно указывалось на качественное различие в превалирующих логических операциях, используемых в мышлении юристов семьи континентального и общего, прецедентного права. Шотландский судья Кипер утверждал: «Для юриста континентальной традиции естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю… Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам». 

Континентальное юридическое образование основано на системе юридических понятий, во многих правовых институтах присутствуют родовидовые классификации, теория юридической квалификации строится на дедуктивной силлогистике

Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в почти одни и те же крупные группы. Несмотря на схожесть институтов и понятий правовые системы, как писал Рене Даваид, различаются в той части, основу которой составляет обычное право (становится очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношениях, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае когда речь идет о правовых системах христианских стран). Действительно, несмотря на общую римским и каноническим правом, национальный элемент вносит изменения в различные правовые отношения. Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории или понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры.

Э. Леви утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип).

Именно немецкая пандектистика, знаменовавшая собой апогей доктринального конструирования единого здания системы позитивного права приучила многие поколения юристов фундировать правоприменительную деятельность в принципе: «на один и тот же строго поставленный юридический вопрос можно дать только один, и только один правильный ответ». Континентальный юрист в идеале должен отыскать одну, наиболее ближайшую к фактам дела норму, и именно она будет содержать единственно верный ответ позитивного права на данную ситуацию. 

Ж.-Л. Бержель утверждает, что для правовых систем романо-германских государств, в основе правовых систем которых лежат законодательно закрепленные принципы, характерны силлогизм и дедуктивное суждение, а для правовых систем common law, основанных главным образом на юридических прецедентах, свойственно преимущественно суждение по аналогии.

Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право. Вместе с тем безосновательно считать, что «древо» романо-германского права вырастает на древнеримской «почве».

Во-первых, между римской и средневековой юридическими культурами нет преемственности носителей: в XI–XII вв., когда начинает складываться континентальная юридическая догма, уже нет классической римской юриспруденции, носителей ее культуры.

Во-вторых, традиция континентальной догматики основана на письменных текстах, авторитет которых был высочайшим, позволяя рассматривать их как совершенные образцы, в то время как в римской юридической культуре отсутствовали «канонизированные» юридические тексты, а сама правовая система фундировалась не в писаном праве, а в юридических практиках, ее воспроизводивших и развивавших.

В-третьих, принципиально различны и стили мышления древнеримских и средневековых юристов. Мышление римлян отправляется от фактов судебных дел, оперирует с юридическими конструкциями, тесно связанными с типичными составами в юридической практике и носит ярко выраженный практический (инженерный) характер. Стиль мышления континентальных юристов характеризуется дедуктивной организацией, отправляется от абстрактных моделей, заложенных в обобщенных нормах права, оперирует с юридическими понятиями и принципами, непосредственно не связанными с судебной практикой, ориентируется на право как логическую систему. Господствующее в континентальной юридической семьи убеждение, что ее культурным и специально-юридическим основанием является римское право, является результатом многовековой догматической традиции, представители которой считали, что лишь реконструируют, истолковывают и систематизируют римское юридическое наследие, в то время как в действительности подвергали его принципиальной переработке, в результате которой изменялось не только его содержание, но и тип организации, основания, стиль мышления, требуемый для овладения его содержанием.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы.

Ряд авторов (например, Цвайгерт и Кетц) разделяют романо-германскую правовую семью на романскую и германскую, объясняя это разным характером рецепции римского, разной историей развития правовой системы, юридического сословия. Также роль играет и характер кодификации в этих двух группах: в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее (ФГК), вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам (ГГУ).