Билет 58.Виды трастов

По способу учреждения:

1) Express trust – траст, созданный по четко выраженному намерению учредителя, обычно в форме документа, но бывает также в устной форме.

2) Implied trust – траст, который налагается судом в определенных ситуациях (исправить правонарушение, ликвидировать неосновательное обогащение, установить справедливость), как бы презумируя намерения участников создать траст.

А)statutory trusts (доверительный траст,учрежденный специальным законом): Они,как правило, носят временный характер и служат для преодоления владения собственностью в пользу определенного класса лиц, защита интересов которых закреплена статутом.

Б)constructive trusts: Траст, который суд налагает на участников правоотношений при ряде особых обстоятельств, как те,что порождают неосновательное обогащение, даже несмотря на нежелание учредителя признать траст. Когда право справедливости полагает недобросовестным для владельца опр. Собственности держать ее исключительно ради своей выгоды.

В)resulting trusts: схож с constructive trust за исключением того, что для resulting trust суд презумирует намерение создать траст; закон признает, что собственность не находится у того, у кого она должна находиться, и что владелец является лишь управляющим собственностью для правомочного владельца

По территориальному принципу:

1) Международные. Международные трасты возникают, когда имущество находится в одной стране, а трастовый управляющий и трастовый собственник в другой стране (участвует несколько государств). Яркий пример - Кипр. В соответствии с Законом 1992 года там существуют трасты, допускающие возможность создания с привлечением участников из разных стран.

2) Местные.

По определенности бенефициаров:

1) Определенные. В определенных трастах фиксируются конкретные бенефициары.

2) Дискреционные. В дискреционных трастах бенефициар не фиксируется, а определяется некая группа бенефициаров и критерии, по которым доверительный собственник может их либо добавлять, либо убирать. Получается, что у доверительного собственника больше полномочий по определению непосредственных бенефициаров (но группа определенным образом задается). Дискреционные трасты считаются максимально надежными.

По целям создания:

1. Частные. Яркий пример - наследственные трасты, которые создаются для решения конкретных вопросов определенной семьи с одной целью - наследование.

2. Публичные. Чаще всего это благотворительные трасты. Для целей не одной семьи, а некоей группы лиц, в том числе в каких-либо социально полезных целях.

По возможности отозвать переданное в траст имущество

1. отзывные

2. безотзывные. Анализируя судебную практику, можно сказать, что наиболее надежными являются безотзывные трасты.

Самые максимально надежные трасты - безотзывные и одновременно дискреционные.

Билет 59. «Живая Конституция» сша. Идеологические основания правовой системы сша.

Жизнеспособность заложена не только в содержании, но и в структуре, внутреннем строении конституции. В частности, эффективность конституционного регулирования объясняет концепция "живой конституции".

"Живая конституция" — произведение американской государственно-правовой науки и судебной практики. Основные положения этой концепции основаны на том, что конституция обычно устанавливается с расчетом на дальние политические перспективы, не на одно поколение. Естественно, ее авторы не предвидят все нюансы, с которыми столкнутся их последователи. Это, казалось бы, ставит под сомнение конституцию, ибо ее старение, несовместимость с будущим делаются неизбежными. Концепция "живой конституции" теоретически снимает эту опасность.

В конституционном строении было обнаружено два элемента, каждый из которых выполняет свою функцию, — статическая часть конституции и ее динамическая составляющая. В статической части конституция принципиально неизменна. Это позволяет конституции оставаться собой, создает преемственность и передачу конституционного устройства от поколения к поколению. В то же время вокруг действующей конституции формируется ее подвижное окружение. Задача состоит в том, чтобы осовременивать и приспосабливать конституционные нормы к действительности. Происходит постоянная регенерация, возрождение конституции в новых общественных отношениях.

"Мы истолковываем конституцию, которая будет существовать века, — говорил Дж. Маршалл, — и которая должна, таким образом, быть приспособлена к различным формам человеческой деятельности. Динамическая часть выполняет свою функцию только при условии, если она действительно согласована со статической —"никакое свободное правительство или благословенную свободу нельзя сохранить для любого народа... без постоянного возвращения к фундаментальным принципам" (Декларация независимости США).

При этом условии внутренняя структура конституционного организма приобретает устойчивость, преемственность, способность к самосохранению и, одновременно, к обновлению. Приспособляемое конституционное регулирование образует "живую конституцию", относительно независимую и господствующую над государством и системой права. Это та конституция, которая проявляет себя через решения Верховного Суда США о толковании статей Конституции, через конституционные обычаи, а также общее право.

За два с лишним столетия Верховный Суд рассмотрел и дал толкование практически каждой статье конституции и поправке. В компетенцию Верховного Суда США входит судебный конституционный контроль и толкование Основного Закона (первый прецедент – дело Marbury v. Madison, где суд закрепляет за собой такие полномочия, судья Джон Маршалл сказал: «Судьи говорят, что есть право»). Толкование высшим судебным органом США конституционных установлений осуществляется в соответствии с доктринами, разработанными в конституционном праве США. Верховный Суд США не связан своими прецедентами, действует менее жесткий принцип «stare decisis», и впоследствии по мере развития общественных отношений ВС отказывается от устаревших концепций (как пример можно привести «равны, но по отдельности», концепция, которая в результате решения Верховного Суда закрепляла сегрегацию негров, позже ВС постепенно отказываться от неё).

Вклад в развитие доктрины «живой Конституции» внесли «Ноноригиналисты» (движение корнями уходит в социологическую и естественную школы права). Правоведы, которые придают особую значимость в процессе конституционного толкования судебным прецедентам, последствиям альтернативных интерпретаций Конституции, естественно-правовой доктрине, считают себя приверженцами концепции "живой конституции", ноноригиналистами, среди которых мы встречаем имена судей Гарри Блэкмана, Уильяма Бреннана, Уильяма О. Дугласа, Ричарда Познера и др. В данной группе выделяются сторонники как прагматического подхода, так и концепции естественного права. Также тут необходимо указать основоположников школы правового реализма, на идеи которых опиралась доктрина, ставшая доминировать в период Нового Курса) – прежде всего это судьи ВС О.У. Холмс и Брандайз.

«Живой конституционализм» требует, чтобы споры по конституционным вопросам разрешались с учётом целостного опыта, а не только на основании того, что было сказано по этому поводу сто лет назад » О. У. Холмс.

Брандайз ещё будучи адвокатом при разрешении дела, связанного с тяжелым трудом женщин, использовал статистические, медицинские данные, экспертные оценки, обращался к общественным наукам. Брандайз указывал, что члены суда покорно извлекают уроки из практического опыта и смиренно склоняют головы перед силой более убедительных доводов.

Им противостояли (неудачно) оригиналисты (более склонны к позитивистскому правопониманию). Юристы, которые опираются главным образом на источники, признаваемые в конституционном праве США как первичные (текст Конституции, намерения отцов-основателей). Наиболее видными фигурами среди них являются входившие в разное время в состав Верховного Суда США либо высших судебных инстанций штатов Хуго Блэк, Антонин Скалия, Кларенс Томас, Роберт Борк и др. Среди них выделяются два течения: текстуалисты и интенционалисты. Society).

Аргументы сторонников живой конституции:

- «отцы-основатели» Соединённых Штатов на Филадельфийском конвенте не обозначили особых намерений осуществлять контроль со стороны законодателя в процессе конституционной интерпретации;

- ни одна писаная Конституция не может предвидеть все те средства, при помощи которых исполнительная власть способна подавлять граждан. В связи с этим судьи для защиты прав человека должны иметь возможность при необходимости восполнять пробелы в законодательстве;

- различные намерения «отцов-основателей» США носили неустойчивый характер, зачастую их трудно определить. Юридический текст нередко носит двусмысленный характер, поэтому для обоснования своей позиции возможно прибегнуть к судебному прецеденту;

- ноноригинализм позволяет судьям избежать критических ситуаций, причиной которых может быть неадекватное толкование норм Конституции, которое не соответствует изначальной цели принятия последних. Процесс внесения поправок в Конституцию слишком затруднителен;

- ноноригинализм сориентирован на эволюцию Конституции, что даёт больше возможностей применения принципа равенства в отношении темнокожих, женщин, представителей меньшинств;

- оригиналисты теряют из виду цель более высокого порядка — осознание духа Конституции, пронизанного идеей защиты свободы и прав человека.

- в нацистской Германии судьи, стоявшие на оригиналистских позициях, не использовали свои полномочия для противодействия антигуманной политике фашистов.

Нужно указать, что «живая» конституция – не только лишь решения суда. Она ещё включает и различные конституционные обычаи, правила, целый механизм конституционного развития, институты, самой конституцией прямо не предусмотренные, но прошедшие проверку временем, такие как администрация президента, комитеты в конгрессе, двухпартийная система.

***Мыслители, чьи идеи были заложены в сам текст Конституции США.

Мыслители, чьи идеи оказали влияние на отцов-основателей и нашли своё выражение в статьях американской Конституции: Томас Гоббс, Джон Локк, Жан-Жак Руссо и Шарль Луи де Монтескьё.

Концепты:

1) Принцип разделения властей, который разрабатывался Джоном Локком в труде «Два трактата о правлении» (1689 год) и Шарлем Луи де Монтескьё в работе «О духе законов» (1748 год);

2) Принцип народного суверенитета и инструментального нормотворчества Жан-Жака Руссо, который лежит в основе его произведения «Об общественном договоре» (1762 год);

3) Принцип всеобъемлющего контроля суверена над своими подданными, который выразился позднее в доминировании федерального законодательства над законодательством штатов. Освещается в труде Томаса Гоббса «Левиафан» (1651 год).

Автор	Политико-философский принцип	Статья и раздел Конституции США, где закреплён принцип
Томас Гоббс	1)      Принцип верховенства власти суверена над подданными (в США выражается в верховенстве федерального законодательства над законами отдельных штатов) 2)      Идея общественного договора	1)      Статья VI; Статья IV, Раздел 1; Статья I, Раздел 10. 2)      Де-факто вся Конституция, но особое внимание уделяется в Преамбуле.
Джон Локк	Принцип разделения властей	Статья I, Статья II, Статья III.
Жан-Жак Руссо	Принцип народного суверенитета и инструментального нормотворчества	Преамбула и де-факто Статьи I и II
Шарль Луи де Монтескьё	1)      Принцип разделения властей 2)      Принцип сдержек и противовесов	1)    Статья I, Статья II, Статья III. Статья I, Раздел 4; Статья II, Разделы 3 и 4; Статья III.

• Томас Гоббс. Верховная власть суверена.

Несмотря на то, что штаты имеют широкую компетенцию, вправе издавать свои законы и т.д., их деятельность ограничивается а) федеральным законодательным органом, Конгрессом, выступающим в роли судьи между штатами, то есть им исполняются функции арбитра, которые закреплены за сувереном в понимании Гоббса о государстве. Б) многоступенчатой системой властных отношений, в США автономия штатов жёстко регламентирована и ограничивается всё тем же механизмом согласия Конгресса, представляющего федеральную власть.

Общественный договор

Чем является Конституция, если не договором между людьми, передающих часть своих прав суверену, который призван охранять их и их имущество от внешних и внутренних угроз?

• Джон Локк. Разделение властей.

Конституция США закрепляет данный принцип, а также систему «сдержек и противовесов». Локк первым из мыслителей выдвинул идею разделения властей: на законодательную, исполнительную и федеративную. При этом, федеративная власть (то есть власть, исходящая от центра) по Локку занимается объявлением войны и мира, дипломатическими вопросами и участием в союзах и коалициях. Обращаясь к американской конституции, мы видим, что данные функции выполняет конгресс. В Конституции чётко определена роль Конгресса в системе законодательной власти США: «Все законодательные полномочия, настоящим установленные, принадлежат Конгрессу Соединенных Штатов..» В случае нарушения сувереном установленных законов, превышения полномочий, притеснения граждан и покушении на их жизнь или имущество, граждане имеют полное право на восстание против такой тиранической власти. Отличие от трактовки Локка заключается в том, что процесс свержения суверена, выступающего против блага народа, выполняет Парламент страны, а не народ напрямую, то есть этот процесс протекает в рамках конституционного права.

• Монтескье. Разделение властей. Система «сдержек и противовесов».

Он говорит о том, что «в каждом государстве есть три рода власти: власть законодательная, власть исполнительная, ведающая вопросами международного права, и власть исполнительная, ведающая вопросами права гражданского. Идея Мотескьё о системе сдержек и противовесов является одной из основ, на которой держится американское государственное управление: президент не имеет право распускать Конгресс, и, следовательно, воздействовать на законодательную власть, а в свою очередь должностные лица исполнительной власти не несут политической ответственности за свои действия перед конгрессом, то есть, не могут быть отстранены от своей должности за несогласие с проводимой политикой. Ещё один важный принцип Конституции, на который указывает и Монтескьё – личная свобода человека (и гражданина). «Свобода человека заключается главным образом в том, чтобы его не принуждали совершать действия, которые закон ему не предписывает».

• Жан-Жак Руссо. Народный суверенитет.

Принцип народного суверенитета лёг в основу Конституции США 1787 года. Это доказывают уже первые три слова, с которых начинается Преамбула: We, the people. Эти слова сразу открывают перед нами всю сущность американской политической системы: народ есть держатель власти, то есть он по-своему является сувереном в своём государстве. Важно то, что все политические акторы, олицетворяющие эти институты, выступают в роли «доверенных» или представителей народной воли, они подотчётны перед своим «нанимателем» и могут быть смещены в случае нарушения правил игры или нанесения урона общественному организму.