Билет 34. Вторичные источники

Понятие источника

Единообразной трактовки термина «источник права» в Англии, как и в современной России, не существует. «В самом общем плане источник права рассматривается в англосаксонской правовой семье как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами». М.Н. Марченко (с)

Правовой обычай

В самом широком смысле правовой обычай имеет большое историческое значение для формирования современного права Англии. До возникновения общего права Англии именно многочисленные местные правовые обычаи составляли право. Их можно рассматривать как право в том смысле, что они ограничивали произвол местных князей.

В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко — лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен. Это правило может иметь некоторое значение только применительно к определенной местности. Обычай следует отличать от обыкновения торгового оборота. Обыкновение рассматривается как фактическая и обычная для данной профессиональной деятельности практика, не требует применения строгих тестов, необходимых для определения его статуса. В отличие от обыкновения обычай представляет собой такую практику, которая имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового оборота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

Признаки: существование обычая с незапамятных времен, разумность, определенность, обязательность и непрерывность действия. (я надеюсь, что все в состоянии это раскрыть)

Каноническое право

В определенной мере все современное право может рассматриваться как светский осадок тех религиозных воззрений и представлений, которые исторически выражались сначала в литургии, обрядах и учении церкви, а впоследствии нашли свое закрепление в институтах, понятиях и ценностях права.

Каноническое право (Canon law) – это право Римской католической церкви. Считается, что наиболее заметное влияние на развитие системы права Англии оно оказало в двух направлениях. Во-первых, на развитие общего права и права справедливости (например, через введение наказания в виде лишения свободы, регулирование брачно-семейных отношений). Своим морально-нравственным содержанием нормы права справедливости обязаны каноническому праву. Во-вторых, на практику церковных судов. На территории Англии они действовали независимо от королевских судов общего права. Церковные суды разбирали в основном дела о нарушениях нравственности, супружеских обязанностей и о клевете. Однако довольно долгое время их юрисдикция распространялась и на решение более серьезных вопросов. Например, вплоть до 1857 г. церковные суды занимались наследственными делами. Впоследствии эта практика была отменена и для разрешения таких дел были созданы специальные светские суды по расторжению браков и суды по завещаниям. До 1500 г. в церковных судах подлежали рассмотрению также дела о фелониях (тяжкие преступления, наказываемые смертной казнью), совершенных теми обвиняемыми, которые заявляли о льготах для духовенства.

Римское право

Римское право составляет основу правовых систем большинства стран Европы. Однако в отношении права Англии этот источник оказался минимально востребованным, и поэтому нельзя говорить о рецепции римского права применительно к системе права Англии. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, влияние римского права на английское право “на протяжении всей истории его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ”. В наибольшей мере влияние римского права сказалось на деятельности церковных судов и на такой отрасли, как наследственное право. Объясняется это традиционно большой ролью церкви в решении вопросов об определении законности завещания и перехода собственности от умершего к другим лицам. Примером рецепции отдельных норм и институтов римского права служат известные положения английского права, предусматривающие завещание воина (т. е. возможность завещания в устной форме).

Правовая доктрина

Правовая доктрина в Англии всегда носила не академический, университетский, а судейский характер. Поэтому под правовой доктриной в Англии как источником права следует понимать не юридическую науку университетского происхождения, не теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства (practical guidance) для юристов. Подавляющее большинство английских юристов-классиков являлись судьями высших английских судов, а их авторитетные книги (books of authority) сообщали о действующем праве, ссылаясь на первичный материал статутов и судебных решений. Такие авторитетные книги или учебники представляли право в четкой систематизированной форме и использовались для обучения студентов, но не были авторитетом для английского суда. В исключительных случаях, когда иные доказательства отсутствовали, данные юридические трактаты могли рассматриваться как доказательство наличия того или иного судебного прецедента.

На современном этапе среди английских исследователей существует относительное единство мнений касательно списка имен тех английских юристов, чьи труды признаются классическими и могут цитироваться в английских судах.

Во-первых, это юридические трактаты высших чиновников Королевского суда Ранульфа Глэнвилля (трактат датируется примерно 1187-1189гг. и Генри Брактона (трактат датируется около 1230г.) «О законах и обычаях Англии», в которых систематизированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся в юридической практике того времени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право. Во-вторых, это труд Фортескью «В похвалу законам Англии» (1470г.) и труд Литтлтона «О земельных держаниях» (конец XVв.), в которых исследуется преимущественно земельное право Англии того времени и характер его применения центральными судами. В-третьих, это труды председателя суда Общих Тяжб, авторитетнейшего юриста своего времени Эдварда Коука (1552-1634) – шеститомные «Институции английского права» (опубликованные в 1628-1642 гг.) и «Коук о Литтлтоне» (1581г.). Именно в «Институциях» Э. Коук впервые сформулировал в обоснование независимости английских судей принцип верховенства права, согласно которому судьи являются только слугами права, но не слугами короля. Также в «Институциях» впервые высказывалась идея о судебном нормоконтроле, согласно которой судьи общего права могли проверить правомерность того или иного статута с точки зрения действующего общего права. В-четвертых, это труды по уголовному праву и другим вопросам общего права, принадлежащие Фитцхерберту (XVIв.) и Хейлу (XVIIв.). В-пятых, это четырехтомный классический труд Уильяма Блэкстона (1723-1780) “Комментарии к законам Англии” (1765-1769гг.), в основу которого положен лекционный курс автора, который он читал, будучи профессором в Оксфорде. В труде Блэкстона впервые для Англии в систематизированном виде изложено все английское право – не только частное и процессуальное, но и государственное и уголовное. К. Цвайгерт и Х. Кетц: “Значение Блэкстона заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб, которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания”.

Широкое цитирование и адвокатами, и судьями высших судов авторитетных трудов английских юристов-классиков говорит гораздо больше, нежели любые теоретические спекуляции, о реальной роли правовой доктрины в системе отправления правосудия – как достаточно авторитетного руководства, хотя данный источник права и не является в строгом смысле слова юридически обязательным.

Судебные отчеты (Law Reports)

В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в его царствование началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Структура «Ежегодников» определялась по предметам исков. С самого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излагались не во всех деталях.

Их цель: облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии. Составители «Ежегодников» приводили и личные мнения судей, и даже эпиграммы отдельных юристов.

С XV в. «Ежегодники» стали составляться более профессионально и унифицировано. Правда, они еще не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разрешенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535 г. Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий. Компилировали обычно из дел, о которых докладывали «Ежегодники». Некоторые из сокращенных вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу казусов и назывались «Книгами решений судов общих тяжб». Наиболее популярными стали «Краткие книги решений судов общих тяжб», которые были опубликованы между 1742 и 1753 гг. В них наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии к решениям нижестоящих судов, исходившие от Суда Лорда-канцлера. Мышление юристов формировалось на базе понятий и терминов, применявшихся в этом суде (например, таких, как собственность, договор, нарушение границы чужого владения, и т. п.), а не на базе терминов и понятий университетских концепций. Впоследствии компиляторы «Кратких книг решений судов общих тяжб» стали использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий, которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-новому мыслить о праве. Более того, студенты-юристы сами составляли собственные книги решений судов общих тяжб. Книги решений судов общих тяжб были огромными фолиантами, в которые студенты могли записывать экстракты (сущность) казусов, ориентируясь на принятую в то время классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей профессиональной практикой.

Исторические источники права (Historical Sources)

Прямые или отдаленные причины происхождения правовых норм, из которых они берут свое историческое содержание. «Этот смысл фразы «источники права» может быть распространен на все, что имеет отношение к существованию юридической нормы с точки зрения ее причинной связи» – пишет Р. Кросс. В качестве исторических источников английского права иногда рассматриваются все явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Таким образом, историческими источниками могут считаться как труды английских юристов-классиков (Брактона, Коука, Блэкстона и др.), непосредственно авторы правовых норм (королевские судьи, члены правительства, парламентарии), так и общее право, право справедливости, средневековые обычаи, римское право, торговое право, каноническое право, право Европейского Союза, общественное мнение, нравственные принципы и многое другое. Данная категория источников английского права представляется наиболее «аморфной».

Формальных источниках английского права (formal sources)

Это органы, создающие те или иные нормы права. Из формальных источников выводится не содержание, а только юридическая сила той или иной нормы права. К формальным источникам обычно относят Парламент, органы исполнительной власти, местные органы власти, высшие английские суды. Из материальных же источников (material sources) права выводится содержание правовых норм, и к ним английские юристы относят законодательство, судебный прецедент и мнения юристов.