36. Пробелы и коллизии в праве.

Пробелы в праве это отсутствие правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретной жизненной ситуации, требующей правового решения.

Л.А. Морозова: Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т. е. сходства жизненных ситуаций и норм права. Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.

Т.Н. Радько

Аналогия закона это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе нормы, не предназначенной непосредственно для данного, а рассчитанной для другого, сходного с данным, случая.

Аналогия права – это рассмотрение и решение возникшего правого вопроса на основе принципа права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

К аналогии прибегают при определённых обстоятельствах:

а) наличие правового момента в рассматриваемом случае, выявление необходимости принятие по нему правого решения.

б) отсутствие нормы, непосредственно регулирующей данный вопрос.

г) нахождение наиболее сходной правовой нормы.

Пробелы имеют место:

- в позитивном праве – когда нет ни необходимого закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

- в законодательстве – когда нет необходимого закона.

- в законе – когда закон есть, но в нем упущены многие вопросы, требующие урегулирования.

- в нормативно-правовом регулировании – когда отсутствуют нормы законов и нормы подзаконных актов.

Законодательство РФ закрепляет институт аналогии (ст. 6 ГК РФ), но аналогия права не применяется в уголовном праве. Но на практике при отсутствии статьи за похищение людей, виновных привлекали по статье незаконное лишение свободы.

Коллизии в праве – расхождение или несогласованность между нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные отношения, а так же противоречия, возникающие в процессе правоприменение и осуществления субъектами правоприменение своих полномочий.

Коллизии бывают объективные – не зависящие от воли законодателя, по различным причинам (например: смена конституционного строя), субъективные – нечеткое разграничение правотворческих функций у различных субъектов правотворчества, неурегулированные субординационные отношения органов власти, волюнтаризм и т.д.

Коллизии бывают:

- между действующими нормами права;

- между законами и подзаконными актами;

- между конституцией и законами;

- между нормами международного и внутреннего права;

- между актами федерации и субъектов федерации;

- между нормативными актами и правоприменительными актами;

- между актами принятыми должностными лицами;

- между нормативными актами и актами толкования.

Способы устранения коллизии – это средства, приемы, процедуры посредством которых осуществляется приведение действующего права в состояние упорядоченности, непротиворечивости, четкости, ясности.

Выработаны следующие способы:

- принятие нового акта;

- толкование правового акта;

- отмена старого акта;

- внесение изменений, уточнение в действующий акт;

- принятие согласованного решения созданной согласительной комиссией;

- судебное решение, вынесенное по результатам судебного разбирательства;

- приостановлении действия правового акта (ст. 85 Конституции Президент имеет право приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов РФ если они противоречат Конституции и ФЗ);

- принятие коллизионных норм. Например: В случае коллизии норм законодательства Российской Федерации и законодательства иностранного государства, применимых к космической деятельности с участием организаций и граждан Российской Федерации, действует законодательство Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации. Ст. 28, Закон РФ от N 5663-1 "О космической деятельности".

(АПП, стр. 359-369)