mon

ітому ж: створене колись зовсім не продовжувало свого існування у чомусь пізнішому, ні, але молодша істота завжди зав’язувала дуже незначну кількість зв’язків з істотою старшою причому цілковито іґноруючи первісне значення того, що вона тим чогось набуває. Так виглядає справа із так званими “вічними завоюваннями” у філософії й науці.

Те, що ми справді засвоїли з грецької філософії, нехай навіть поверхово, дуже близьке до нуля. Потрібно бути чесним і приймати стародавніх мислителів дослівно: жодне з висловлювань Геракліта, Демокрита, Платона для нас не є істиною, якщо ми його тільки не підправляємо для своїх потреб.

Ренесанс, кажуть, перебував повністю під “упливом” античного мистецтва. Але як тоді бути з формою дорійського храму, з іонійською колоною, із співвідношенням — колон і антаблементу, з добором кольорів, технікою скульптури? Чому це не мало жодних наслідків? Тому що все, що бажав виразити Ренесанс, було відомо ще від самого початку, і людина бачила в античності лише те, що хотіла бачити. Повторюємо: скрізь спостерігаємо лише ті зв’язки, які були допущені, де нас завжди чарує несвідома мудрість зробленого вибору

інастільки ж рішуче їх перетлумачення1.

Характерна в цьому контексті також історія перетворення магічного християнства на фаустівське. Насправді ж магічна людина розвинула мову власної релігійності, яку ми називаємо “християнством”. Ті моменти релігійного переживання, які могли бути передані іншим: слова, формули, ритуали, — людина пізньоантичної цивілізації переймала як засіб для своєї релігійної потреби; ця мова форм передавалася від людини до людини, зберігаючи звучання слів незмінними, але постійно змінюючи їхнє значення. Як казав О. Потебня: “За допомогою слова неможливо передати іншому своєї думки, а можна тільки пробудити в ньому його власну”2.

Якби апостолові Павлу або Авґустинові довелося ознайомитися з нашими уявленнями про християнство, вони відкинули б усі наші книги, всі догмати й поняття як перекручені та єретичні. Або ж згадаймо хронологічно ближчу до нас подію: одного разу творцеві всесвітньо відомого “Капіталу” К. Марксові довелося відвідати гурток прибічників його вчення, після чого автор заявив: “Якщо — це марксизм, тоді я не марксист”.

А тепер декілька слів про історію античного права.

Античне право — це право, створене громадянами і для громадян, це право одного дня, навіть, однієї миті. Воно передбачає поліс як державнуформу.Лишенаційбазовійформісуспільногоіснуваннявиникає поняття особистості (персони) як людини, яка у своїй цілісності тотожна з тілом держави. З цього світовідчуття проростає все античне право.

1 Історія “трьох Аристотелів” (грецького, арабського і ґотичного) — найкращий тому доказ.

2 Потебня А. А. Слово и миф. — М.: Правда, 1989. — С. 167.

121

Особистість (persona) — специфічне античне поняття, яке наповнюється сенсом і значенням лише всередині цієї культури. Окрема особистість — це тіло, яке належить до фонду полісу. Права полісу поширюються лише на нього. У нижчих своїх виявах воно переходить у майнове право, де межу становить правове становище раба (який є тілом, але зовсім не є персоною), у вищих виявах — божественне право, а тут межу утворює герой, який з персони перетворюється на божество, із правовими домаганнями на власний культ (наприклад, культ Александра у грецьких містах або, пізніше — “божественних” римських імператорів).

Античне capitis deminutio media3 західній людині абсолютно чуже (ми можемо припускати, що особа у нашому розумінні може бути позбавлена певних або всіх прав, але бути особистістю), антична ж людина внаслідок покарання перестає бути особистістю (persona), хоч тілесно вона існує4. Специфічне античне поняття речі (res) може бути з’ясоване лише через протилежність із поняттям особи (persona) — як об’єкт права останньої.

Оскільки антична релігія — цілковито одержавлена, немає жодної різниці щодо джерел майнового та божественного права: уся правотворчість перебуває в руках громадян. Отже, речі й боги перебувають в однаково упорядкованих правових стосунках щодо особистості.

Платона в рабство, звідки його викупили пітагорійці, які високо шанували його мудрість.

122

Вирішальним для античного права є та обставина, що правові норми створюють люди на підставі безпосереднього суспільного досвіду, причому не професійного досвіду судді, а загальнопрактичного досвіду чоловіка5, який посідає чільне місце в політико-економічному житті полісу. Той, хто ставав у Римі на службову сходинку, неминуче ставав юристом, полководцем, головою адміністрації й скарбником. Лише набувши великого життєвого досвіду, він здійснював судочинство як претор. Античність взагалі не знає суддівства як стану, який отримує для цього професійну і навіть теоретичну підготовку. Отже, римляни в цій сфері блискучі практики. Їх юриспруденція — це експериментальна наука одиничних випадків.

Римське право у своєму цілісному розвитку — це лише окремий випадок міського права серед багатьох сотень інших, а грецького права як цілісності ніколи не існувало. І те, що грецькі міста спілкувалися однією мовою, і дуже часто розробляли цілком подібне право, не заперечує того факту, що кожне місто все-таки мало власне право. Там ніколи не виникало навіть думки про загальне дорійське або ж елліністичне законодавство. Такі уявлення дуже далекі від античного стилю мислення.

Римське право посіло провідне становище не через причину внутрішньої переваги, а лише внаслідок того, що Рим, як окреме місто, добився панування над античною імперією передусім у політиціі.

Римський дух підкорив еллінізм: розроблення пізнього античного права переходить від еллінізму до Риму, отже — від сукупності містдержав, де жодне з них не мало реальної влади на іншими, до одно- го-єдиного, вся подальша діяльність якого врешті звелась до використання цього панування. Тому так і не дійшло до розроблення правознавства грецькою мовою. До того часу, коли античність нарешті дозріла для цієї науки, існувало лише одне місто, яке встановлювало право, ім’я йому — Рим.

Щодо римського і грецького права недостатньо враховано той факт, що тут йдеться не про їхнє паралельне, а про послідовне існування. До речі, якраз навпаки виглядає справа з грецькою філософією і так званою римською6. Римське право значно молодше від грецького: воно передбачає існування інших сукупностей права, само ж воно розроблялося пізно і дуже стрімко — під упливом взірця. Важливо, що розквіт стоїчної філософії, яка вагомо вплинула на правове мислення, відбувався після піднесення так званого “грецького” права і ще до формування права римського.

Оскільки це оформлення відбулося у мисленні людей абсолютно неісторичних, античне право — від початку і до кінця — право повсякденності, навіть миті. Згідно зі своєю ідеєю воно твориться

5 Тут йдеться не лише про представника чоловічої статі, а й громадянина, як носія права.

6 У філософії римляни були вічними учнями у греків і ніколи не могли їх перевершити.

123

у кожному окремому випадку і на певний випадок. Із закінченням останнього перестає бути правом. Припустити його значущість щодо майбутнього означало б суперечити античному почуттю сучасності.

Обіймаючи на рік посаду, римський претор7 видає едикт8, у якому повідомляє правові норми, згідно з якими пропонує діяти, проте вже його наступника це ні до чого не зобов’язує9. До того ж, претор у кожному окремому випадку формулює конкретну правову норму під той вирок, який треба винести і жоден інший. Отже, претор творить “сучасне йому право” в повному сенсі цього слова — без будь-якої його довговічності й перспективи.

Геніальною, у повному сенсі цього слова, О. Шпенґлер називає германську рису в англійському праві — правотворчу владу судді. Англійський суддя застосовує право, яке, згідно зі своєю ідєю, має вічну значущість. Якщо в будь-якому випадку щодо конкретних фактів, суддя помічає пробіл у чинному праві, тоді він уповноважений цієї ж миті його заповнити і, отже, безпорередньо під час процесу, створити прецедент або нове право, яке (передбачаючи схвалення його суддівським станом, згідно з певною формою) в майбутньому належатиме до незмінного правового арсеналу.

Справді антична форма права — це та, у якій поступово збирається законодавчий матеріал через додавання окремих законів. Тоді як на заході від початку весь живий правовий матеріал назавжди упорядкований і вичерпно узагальнений у кодексі, де будь-який мислимий у майбутньому випадок наперед буде розв’язаний10. Отже, все західне право має відбиток майбутнього, а все античне — відбиток миті, як це сьогодні є в Україні.

В античності йшлося зовсім не про право, яке повинно було відкластися як результат чистого досвіду, а швидше про рішення полі-

тичних питань влади.

Будь-яке право відтворює картину світу свого автора, і будь-яка історична картина світу має політико-економічну тенденцію, яка залежить не від того, що думає про теорію та чи та особа, а від того, що практично бажає той соціальний стан, який утримує у своїх руках фактичну владу, отже — і законодавство. Право завжди створюється в ім’я загальності одним-єдиним станом, так, що всі ці законодавства є ніщо інше як політичні, причому партійно-політичні акти.

7 Претор (лат. praetor) — у Стародавньому Римі спершу заступник і помічник консула, згодом вища урядова особа, наділена судовою й адміністративною владою.

8 Едикт (від лат. edictum, від edico — оголошую) — у Стародавньому Римі заява, що містила програму діяльності маґістрату або службової особи (претора, консула тощо).

9 Подібно до того як видаються в Україні: укази, нормативні акти, постанови, розпорядження та інструктивні листи, а з огляду на наше неправове минуле і теперішнє юридичне невігластво, перебіг життя відбувається саме згідно з ними, а не з законами і, тим паче, не відповідно до Конституції. Це ще одна наша спільна риса з античним стилем мислення.

10 Згідно з теорією англійського права, суддя не “створює закону”, а “проголошує” його, тобто в явному вигляді віднаходить те, що вже було споконвіку в законі, хоч приводу для його оприлюденння раніше не виникало.

124

З епохи еллінізму розпочинається античне правознавство, тобто планомірне осмислення чинного права. Оскільки правове мислення, як свою субстанцію, передбачає політичні та економічні відносини, так само як математичне мислення — пізнання у фізиці й техніці, тоді дуже швидко Рим перетворюється на місто античної юриспруденції.

Антична юриспруденція — це наука римлян, і вона так і залишилась єдиною їхньою наукою. Саме тоді, коли творча математика прийшла з Архімедом до свого завершення, починається література з права, а роки від 200 до 0 — період класичного правознавства.

Античне право — це право тіл (або тілесне право), це своє-

рідна евклідова математика суспільного життя, яка розрізнює

тілесні особистості й тілесні речі,

а також установлює між ними певні відносини. Оскільки античне життя повністю наділене евклідовими рисами, виникає картина тіл, де відношення між ними визначаються згідно з їхнім положенням і взаємними впливами — через зіткнення і відштовхування, подібно до атомів Демокрита. Це можна означити як юридичну статику.

Першим витвором арабського права було поняття безтілесної (нематеріальної) особистості, якої взагалі нема в античному праві.

Новий ландшафт, на якому постала арабська культура, охоплює Сирию, Північну Месопотамію, Південну Аравію й Візантію.

Характерно, що із права окремих міст-держав, що було природно для античного ґрунту, тут цілком непомітно виникає право релігійних громад, які сповідують конкретнуну віру. Це абсолютно магічне

як ціле вона заявляє про свої наміри, ухвалює рішення і відповідає за них. Це поняття, якщо йдеться про християнство, справедливо вже стосовно першої общини в Єрусалимі, а саме звідти починається церковне право.

У тодішньому Римі значна частина населення сприймала право як право міста-держави, проте, з кожним кроком у напрямку на Схід це почуття помітно ослабло. Об’єднання вірних в одну правову громаду за всією формою було реалізовано в культі імператора, тобто реальному втіленні божественного права. У зв’язку з цим юдеї й християни, як невірні, що постали на античному ґрунті, були віднесені до чужої правової сфери. До того ж, коли місто Рим буквально “інкорпорувало” в себе громадян усіх інших міст, тоді імператор перетворив усіх громадян на підданих “правителя вірних”, які вшановували його як divus верховного главу культової релігії.

125

За Константина відбулися великі зміни: як об’єкт імператорського халіфського права він помістив на місце синкретичної віросповідальної громади християнську громаду і тим заснував християнську націю. Означення “благочестивий” і “невірний” помінялися місцями. Відтак “римське” право зовсім непомітно, проте чимраз рішучіше стає правом правовірних християн. Отже, у старій формі виникло абсолютно нове право.

Звідси й починається поняття арабської (магічної) нації, що тре-

ба тлумачити як новий і вирішальний факт у світовій історії. Межа між батьківщиною й чужиною пролягала в аполлонівській культурі кожний раз між двома містами, у магічній — кожний раз між двома віросповідальними громадами11. Те, чим був для римлян чужоземець, неприятель (ворог), тепер для християнина стає язичник. Те, що за часів Цезаря, для галла або для грека було прийняттям римського громадянства, тепер перетворюється на християнське хрещення:

через нього людина вступає у провідну націю провідної культури, і почувається як нація, як правова громада і юридична особа в повному значенні цього слова.

Отже, з’являється група ранньоарабського права, яка настільки ж рішуче відособлена за релігіями, як група античного права — за містами-державами, а високоцивілізоване право культури раннього часу, що вже старіла, нав’язувалось тут молодій культурі. Потрапляло воно сюди як наукова література, причому саме внаслідок політичних діянь, які могли б мати цілковито інший характер, якби Александр і Цезар прожили довше, або коли б Антоній переміг біля мису Акцій. Ранньоарабську історію нам треба розглядати з Ктесифона, а не з Риму. Завершене право Заходу, тут, на Сході, перетворилось на літературну юриспруденцію.

Постає питання: яка ж його роль у реальному правовому мисленні, правотворчості та правовій практиці цього ландшафту? І як багато римського і взагалі античного в ньому збереглося? Ще ширше можна поставити питання: як багато з усього “елліністичного”, що до нас дійшло насправді, було грецьким, а не було лише грецькою чи латиною написано12? Історія написання права латиною, починаючи від 160 р., належить арабському Сходу, а її перебіг здійснюється відповідно до історії юдейської, християнської та перської літератури.

11 Згідно з античним шлюбним правом було неможливо, щоб громадянин Риму одружився з донькою громадянина іншого полісу, якщо між цими містами не було правової угоди — conubium (законний громадянський шлюб, що мав силу за римським законом на відміну від шлюбу чужоземців). ХІІ таблицями conubium заборонявся навіть між патриціями і плебеями. Відтак за нових обставин виникло запитання, на підставі якого права християнин або юдей, незалежно від того, чи був він від народження римлянином, сирійцем або ж мавром, міг взяти собі дружину іншої віри. Адже в магічному праві не існує conubium між людьми різної віри. Утім люди навіть одного роду можуть належати до двох різних “націй”, у правовому значенні цього слова.

12 Тоді ж християнські учені створили канон і текст Нового Завіту, юдейські — Старого Завіту (що супроводжувалось повним знищенням інших рукописів). Це так звана висока схоластика, проте вже арабського ранyього часу.

126

Отже, нове звичаєве право сприймалося як інтерпретація величезної маси законів, які дійшли з минулого і мали авторитет, де при збереженні античних правових форм, саме право за своєю суттю стало зовсім іншим. Потрібно також з’ясувати, у якому співвідношенні перебуває текст до правового мислення й судочинства? У цьому світі — світі магічної культури, дуже швидко виробилась звичка більше взагалі не застосовувати стародавніх законів міста Риму до фактичного матеріалу окремих випадків, а лише цитувати римських юристів як Біблію. Це доказ того, що, нарешті, магічній душі вдалося внутрішньо засвоїти, накинуту їй чужу літературу в тій єдиній формі, яка могла мати значення лише для її власного світовідчуття. У цьому вся протилежність світовідчуття

античного й арабського.

Античне право творили громадяни на підставі практичного досвіду, арабське право бере свій початок від Бога. Будь-яке право, світське або ж духовне виникло як deo auctore13 — ось, що ми читаємо в перших рядках юстиніанових Дігестах. Високий авторитет античного права ґрунтувався на успіхові, арабського — на авторитеті того імені, яке воно несло на собі. Проте, у відчутті людей є велика різниця між законом

логічного обґрунтування вироку.

13 Deo auctore — за велінням Бога (лат.)

127

Переконання у тому, що дух Бога вселяється у таємний сенс букв, має своє символічне віддзеркалення у факті, що всі релігії арабського світу розробляють собі власне письмо, яким повинні записувати священні книги; це письмо із вражаючою наполегливістю стверджує себе як суттєва відзнака “нації”, навіть коли вона змінює свою мову. Отже, на підставі власних роздумів, кожен для себе намагається віднайти істину.

Магічне право чітко розділяє за релігійною ознакою, тоді як античне право — за містами-државами. Юдеї, наприклад, створюють собі власне право у вигляді Талмуду, що був оформлений ще за декілька років до Corpus Juris14, згодом і найпізніше знайде своє оформлення у рамках ісламу — шаріат15. Кожна церква, незалежно від кордонів і держав, мала своє судочинство. Відтак на теренах Римської імперії внаслідок поступового витіснення іновірців, римське імператорське право непомітно стає правом християн, які сповідують ту ж саму віру, що й імператор.

Для магічної людини дух Бога й дух громади — це один і той самий дух. Якщо consensus досягнуто, істина вже осягнута. Так був створений канон у розумінні Старого і Нового Завіту, які також були сумою текстів, із яких можливі канонічні цитати. Згідно з цією ідеєю, канонічний текст був позачасовим і тому не міг бути поліпшений. Однак фактичні потреби духа змінюються, тому виникає техніка таємних поправок.

Наслідком Акція16 було те, що формування християнства у два вирішальні століття перемістилося на Захід, у сферу античності, духовна верхівка, якої трималась від нього подалі. Згодом первісний дух стародавнього християнства знову відродився у монофізитів і несторіанців. Юстиніан відштовхнув його і тим покликав до життя іслам — як нову релігію, а не пуританську течію всередині східного християнства.

Політичне життя раннього ґотичного часу з його селянською, феодальною і найпростішою міською системою права вже дуже швидко призводить до відособленого розвитку трьох великих правових сфер, які існують і дотепер.

14 Corpus Juris — зведеня цивільного права, створене за Юстиніана у 528–534 рр. Складалося із Кодексу, Інституцій, Дігестів і Новел. Різниця між jus і lex у рамках араболатинського слововживання тут дуже чітко простежується. Інституції і Дігести — це jus, що мають значення канонічних текстів, а Кодекси і Новели — leges, тобто нове право вже у формі тлумачень, подібно до того, у якому відношенні перебувають канонічний текст Нового Завіту і традиція отців церкви. Corpus Juris був створений наспіх і мав багато недоліків, а, найголовніше, — він все-таки залишився арабським, отже, релігійним витвором. Відтак цю книгу треба вважати не початком, а кінцем юриспруденції де, разом із латиною, втрачають свій сенс і книги написані нею.

15Шаріат — (від араб. шарина буквально — належний шлях), зведення мусульманських правових і теологічних нормативів, проголошених ісламом “вічним і незмінним” атрибутом божественного порядку.

16Після Марка Антонія, Юстиніан постає найбільш знаковою фігурою арабської історії. Історія західноєвропейського права починається абсолютно незалежно від творінь Юстиніана, які до того часу вже втратили будь-яке значення.

128

Після завоювання Англії 1066 р. норманське право задушило тут земське саксонське право, відтоді в Англії “право сильних (правителів) — стає правом усього народу”. Воно зберегло непорушним суто германський дух і в цьому його особливість. Це право не тільки впливове, а й вельми повчальне у всій Західній Європі. На відміну від правових систем інших країн подальший його розвиток не був у руках професорів-теоретиків права. Вивчення римського права в Оксфорді завжди утримувалося на віддалі від практики. Суддівський стан за допомогою творчого створення прецедентів сам формує законодавство на підставі попереднього судового матеріалу, відтак із практичних рішень (reports) поступово виникають зведення законів, такі як, наприклад, судебник Брактона (1259). Відтоді й дотепер там існує статутне й звичаєве право, яке постійно застосовуються у судовій практиці, і не виникає жодної потреби в разових законодавчих актах органів народного представництва.

Повне цивільне право разом і з кримінальним правом і реґламентацією процесу виникли за германською методикою з церковно-світ- ського правового матеріалу ґотики. Це і є “римське” право. У цьому праві заявляє про себе великий фаустівський розкол, що спричинив

немислима, то в західноєвропейському вона стала неминучою. Із настанням епохи бароко:

-центр життя пересунувся до міста;

-економіка набула грошової форми;

-дозріло розуміння потреби ефективного права, щось на кшталт законів Солона в античних полісах;

-міський раціоналізм, подібно до грецьких софістів, звертнув свій погляд на природне право;

-настав кінець ґотиці, коли вчений стан розглядав творення “пра-

ва, яке народжував разом із ним” як свій привілей.

Нашому погляду відкривається три історії права, які поєднані між собою лише елементами мовної й синтаксичної форми, котру одна запозичила або ж повинна була запозичити в іншої. Дві з них: римська й магічні — закінчені.

Лейтмотивом фаустівського права — є боротьба між

книгою і життям.

Західна книга — це не пророцтво і не таємний магічний текст із при-

17 Jus — “право” все те, що відповідає людським законам; fas — те, що “подобає” божественному встановленню. Обидва вони є виразом однієї волі — волі до влади над нескінченним: світська правова воля починається із звичаю і простягає свою руку до майбутніх поколінь, духовна ж випливає із магічної упевненості й дає позачасовий вічний закон. Це боротьба гідних суперників, яка так і не була закінчена, вона триває досі, наприклад, — у шлюбному праві, тобто в протистоянні церковного вінчання і громадянського шлюбу.

129

хованим сенсом, а фраґмент збереженої історії. Це радше спресоване до миті минуле, яке прагне стати майбутнім, причому саме через нас, читачів, у котрих знову оживає його зміст.

На відміну від античної людини, фаустівська людина вважає, що вона покликана не закінчувати своє життя як щось замкнуте в самому собі, а, навпаки, продовжувати те, що розпочалося задовго до нього і закінчиться набагато пізніше від нього. У цьому її історична місія.

У роздумах ґотичної людини про життя не виникало запитання, чи треба їй прив’язувати власне існування до історії, питання полягало лише в тому, де це саме зробити. Вона потребувала минулого, щоб надати сенсу й глибини теперішньому. Якщо її духовний погляд був скерований до Єрусалиму, то світський — до Риму, руїни якого видно було повсюди. Якби тоді люди знали про Єгипет, навряд чи стали б вони так шанувати Рим, і мова нашої культури була б сьогодні зовсім іншою.

Оскільки західноєвропейська культура була культурою книг і читання, її розвиток відбувався у формі поступового й важкого звільнення від готових рецептів античної літератури. Рецепти ж Аристотеля, Евкліда, Corpus Juris — на магічному Сході — означають дещо інше — це готовий глек для власних думок, що був надто рано відкоркований. Відтак людина стає рабом понять. Річ не в тому, що в її стиль мислення привноситься чуже почуття життя, а в тому, що воно перешкоджає власному відчуттю життя розвивати свою мову культури.

Приватне право завжди віддзеркалюватиме дух суспільного й економічного буття. З уваги на це наше приватне право будується на нестійкій основі пізньоантичної економіки.

В освіченої людини (людини, яка здобула освіту за допомогою книг) між фактом і його розумінням завжди буде книга. Тому людина, яка народжена для дії, а не для витлумачення того, що відбувається у світі, завжди помічає суперечність між сучасним життям і його юридичним виразом, вона шукає того, хто, на її думку, створив таке становище у своїх корисних інтересах.

Знову й знову О. Шпенґлер порушує питання: ким і для кого ство-

рене західноєвропейське право?

Римський претор мав бути землевласником, офіцером, мати практичний досвід в управлінні та фінансових справах, і лише потім ставав придатний для суддівства й одночасно для правотворчої діяльності;

Praetor peregrimus18 розвивав право чужоземців, виводячи його з права пізньоантичного міста-світу, тобто з конкретних випадків;

18 Praetor peregrimus — буквально претор, у компетенції якого було право “для інших”. Під кінець Римської імперії все населення античного світу, якщо воно не мало римського міського громадянства, належало до “інших”, подібно до “інородців” Російської імперії.

130