48. Неправомірне використання ділової репутації.

 Одним з трьох видів правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією в ст.ЗЗ ГК і главі 2 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”, є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання.    Оскільки неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції є одним з видів недобросовісної конкуренції, цьому виду правопорушень властиві всі ті ознаки, що характеризують недобросовісну конкуренцію в цілому. Разом з тим неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання характеризується певними особливостями, що відрізняють його від інших видів дій, визнаних недобросовісною конкуренцією. Насамперед такою особливістю є те, що це порушення одним суб'єктом господарювання немайнового права іншого суб'єкта господарювання на ділову репутацію, у вигляді її неправомірного використання.    Право на ділову репутацію є суб'єктивним правом, сутність якого полягає в праві кожного суб'єкта господарювання на недоторканність його ділової репутації та у можливості вимагати від всіх інших фізичних і юридичних осіб утримування від порушення цього права.    Право на ділову репутацію є абсолютним суб'єктивним правом через те, що суб'єктивному праву управомоченої особи кореспондує обов'язок невизначеного кола осіб утримуватися від посягань на ділову репутацію. Українська держава охороняє ділову репутацію суб'єктів господарювання встановленням загального обов'язку утримуватися від посягання на це благо і наданням можливості захисту у разі його порушення.    Це право є одним із прав, що виконують роль правових засобів забезпечення особистої (індивідуальної) сфери суб'єктів від стороннього втручання. Воно надає управомоченій особі можливість вимагати від невизначеного кола зобов'язаних осіб утримування від порушення її права; вживати у разі такого порушення встановлені законом способи захисту.    Для встановлення того, чи порушує конкретна дія суб'єктивні права суб'єкта господарювання, необхідно встановити, чи є конкурентні відносини між правопорушником і особою, права якої порушені. Разом з тим існування таких конкурентних відносин не є обов'язковим, адже недобросовісна конкуренція може мати негативні наслідки і для осіб, які не є учасниками конкурентних відносин (наприклад, споживачі). Отже, не обов'язково повинні існувати конкурентні відносини між правопорушником і тією особою, якій завдана шкода, оскільки потерпілою може бути особа, яка не знаходиться в конкурентних відносинах з правопорушником.    Шкода виражається в зниженні ділової репутації суб'єкта господарювання, що може вплинути на певну майнову вартість, укладену в діловій репутації, а саме: вартість витрат, здійснених на створення іміджу, підняття рейтингу, престижності самого суб'єкта господарювання та його продукції (витрати на проведення реклами, організацію виставок, презентацій, спонсорські витрати тощо); вартість ділових зв'язків суб'єкта, грошова оцінка “немайнового” капіталу, престижу торговельної марки, досвіду кваліфікації менеджерів, стабільності клієнтури, репутації в підприємницькому оточенні; вартість майбутніх неодержаних доходів.    Деякі правопорушення можуть не тягнути за собою завдання майнової шкоди іншим суб'єктам господарювання або споживачам. Однак те, що вони не викликають негативних майнових наслідків, не означає, що вони не завдають ніякої шкоди. Шкідливий їхній характер полягає в тому, що вони призводять до небажаних змін господарських відносин, завдають шкоду правопорядку, порушують суб'єктивні права суб'єктів господарювання і споживачів.    Шкода може виявлятися в зниженні прибутковості або авторитету фірми, зменшенні продуктивності, виникненні напруженої атмосфери в трудовому колективі тощо.    Оскільки протиправна поведінка, що порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції, завжди тягне за собою шкідливий результат, шкода є неодмінним елементом складу цього правопорушення.    Таким чином, неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції — це протиправна шкідлива поведінка суб'єкта господарювання, що завдає шкоди конкурентним підприємницьким відносинам, порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції, права на вільну, чесну конкуренцію, ділову репутацію та правопорядок у цілому. Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання включає три склади правопорушень:    - неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки;    - неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу (розділ 2 Закону). Згідно зі ст. 4 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” неправомірним використанням чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання. Отже, цей склад правопорушення пов'язаний з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності і засобів індивідуалізації підприємця чи його товарів, послуг без згоди їх правоволодільця.    Значна частина справ щодо недобросовісної конкуренції в практиці Антимонопольного комітету України стосується неправомірного використання товарних знаків, фірмових найменувань, імітації, копіювання та прямого відтворення товарів іншого підприємця, самовільного використання його імені.    Згідно зі ст. 4 Закону, неправомірним є, зокрема, використання без дозволу уповноваженої на те особи зазначень походження товарів. Це зазначення використовується для визначення товару, особливі властивості якого значною мірою визначаються природними умовами або іншими факторами тієї місцевості, де вони виготовляються. Відповідно до Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16.06.1999 р., назва місця походження товару є складовою частиною більш широкого терміна “кваліфіковане зазначення походження товару”, останнє включає поряд із цим елементом також географічне значення походження товару.    Згідно з листом Вищого арбітражного суду України від 15.05.1997 р. № 01-8/167, виникнення передбачених законодавством наслідків неправомірного використання чужих позначень не ставиться у залежність від наявності вини підприємця та заподіяного такими діями збитку.    Виходячи зі змісту Закону, в спорах про неправомірне використання ділової репутації підприємця немає необхідності доводити, що у порушника був намір або інша форма вини при його здійснення, спрямовані на змішування споживачем джерела товару або послуги. Не є необхідним також установлення дійсного змішування, а досить встановити його імовірність.    Для задоволення вимоги підприємця про захист від неправомірного використання його найменування або знаків для товарів і послуг йому слід довести: його пріоритет у використанні знака як знак для товарів і послуг або найменування як фірмового найменування; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентичного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.    Відповідно до ст. 5 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” неправомірним використанням товару іншого виробника є введення в господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін або зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.    Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я товару і ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така “підміна” товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувались чужий товарний знак або фірмове найменування.    Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання (ст. 6 Закону).